Loading...

الثلاثاء، نوفمبر 17، 2009

صحيفة محو وشطب مشهر


صحيفة دعوى محو وشطب مشهر
"وأعلنتهم بالآتي"
تمتلك جهة الوقف الخيري (لوقف/ السادة العباسيين ووقف/ سعيد بن قنصوه، نظارة الطالب بصفته)، قطعة أرض زراعية، وبعضها مقام عليه مباني من الجهة البحرية، كائنة بالقطعة رقم 1 كدستر، بحوض البوهات البحري نمرة/ 5، بزمام ناحية الكوم الأخضر، مركز ومحافظة الجيزة، والبالغ جملة مساحتها س 12ط 11ف (أحد عشر فداناً واثنا عشر قيراطاً) مشاعاً في 8س 7ط 12ف (اثنا عشر فداناً وسبعة قراريط وثمانية أسهم)، ومحدودة بالحدود التالية:
الحد البحري        : بعض فاصل زمامين، وتمامه فاصل حوضين.
الحد الشرقي : فاصل زمامين.
الحد القبلي          : القطع أرقام 249 و 250 و 258 و 209 و 218 و 219 و 189 و 288 و 224 و 255 و 256 و 275 و 274 و 286 و 285.
الحد الغربي         : فاصل حوضين.
وإذ استصدر المعلن إليهم من أولاً حتى سادساً (ضد المعلن إليهم في سابعاً، وبدون اختصام الطالب بصفته) حكماً بتثبيت ملكيتهم في القضية رقم ... لسنة ... مدني كلي جنوب القاهرة. حيث قضت المحكمة بثبوت ملكية المدعين (المعلن إليهم من أولاً حتى سادساً) – ضد المدعى عليهم (المعلن إليهم في سابعاً) – لمساحة س 12ط 11ف (أحد عشر فداناً واثنا عشر قيراطاً) مشاعاً في 8س 7ط 12ف (اثنا عشر فداناً وسبعة قراريط وثمانية أسهم) الموضحة الحدود والمعالم بعريضة الدعوى ومحضر الصلح المؤرخ 15/1/1974.
ومن ثم قام الصادر لصالحهم الحكم المذكور بتسجيله بالشهر العقاري تحت رقم ... لسنة ... شهر عقاري الجيزة بتاريخ ... .
نسبية أثر الأحكام:
لما كانت وزارة الأوقاف لم تكن مُختصمة أو ممثلة بأي طريقة في دعوى تثبيت الملكية (المسجل حكمها بالمشهر موضوع الدعوى الماثلة) رغم كونه وارداً على أرض مملوكة لجهة الوقف الخيري.
     لما كان ذلك، وكانت المادة 101 من قانون الإثبات (رقم 25 لسنة 1968) تنص على أن: "الأحكام التي حازت قوة الأمر المقضي تكون حجة فيما فصلت فيه من الحقوق، ولا يجوز قبول دليل ينقض هذه الحجية، ولكن لا تكون لتلك الأحكام هذه الحجية إلا في نزاع قام بين الخصوم أنفسهم دون أن تتغير صفاتهم وتتعلق بذات الحق محلاً وسبباً".
ولما كان من المُسلم به قانوناً، أن نِطاق "حجية الأمر المقضي يقتصر على أطراف المركز القانوني محل الدعوى إذا كانوا أطرافاً في الخصومة. حيث أن لحجية الأمر المقضي نطاق شخصي، فهي تقوم فقط بين أطراف المركز الموضوعي الذي تحميه الدعوى على النحو الذي عُرضت به في الخصومة. ولا يكفى أن تكون الدعوى متعلقة بمركز قانوني لشخص حتى يكون للقضاء الصادر فيها حجية في مواجهته، بل يجب أيضاً أن يكون هذا الشخص طرفاً في الخصومة التي صدر فيها هذا القضاء (نقض مدني 12 إبريل 1962 - مجموعة النقض 13 - 441 - 66). ذلك أن الحجية إنما تكون أثر للقضاء الفاصل في الدعوى في نطاق الخصومة التي صدر فيها.
وعادةً أطراف الدعوى هم أنفسهم أطراف المركز القانوني محل التقرير، فإن اختلفوا فان الحُجية تكون فقط في مواجهة أطراف الدعوى دون أطراف المركز القانوني. فإذا رفع شخص دعوى استحقاق في مواجهة المغتصب، وقُضِىَ بقبول الدعوى فان القضاء يقرر للمدعى حق الملكية. وهو حق يوجد في مواجهة الكافة ولكن الحُجية لا تكون في مواجهة الكافة وإنما فقط في مواجهة طرفي الدعوى. وعلة هذا أن الحماية القضائية إنما تُمنح نتيجة للدعوى ويتحدد نطاقها بحدود هذه الدعوى التي قُضِىَ فيها.  (لطفاً، المرجع: "الوسيط في قانون القضاء المدني" – للدكتور/ فتحي والى - الطبعة الثانية 1981 القاهرة - بند 98 - صـ 179 و 180 وهوامشها).
وفيما عدا طرفي الدعوى وخلفائهما، لا حجية للعمل القضائي. فالحجية لا تسرى في مواجهة الغير. فليس لغير أطراف الدعوى التي قُضِىَ فيها.. التمسك بهذا القضاء كما أنه لا يجوز التمسك به ضده. فإن حدث التمسك بالقضاء إضراراً بأحد من الغير كان لهذا الأخير الدفع بنسبية الأحكام، أي الدفع بأن حجية القضاء لا تسرى في مواجهته لأنه من الغير. ولا تكون للحكم حجية بالنسبة للغير ولو كانت المسألة المقضي فيها مسألة كلية شاملة أو مسألة أصلية أساسية، فالحكم بالنسبة لهذه المسألة لا حجية له إلا بين الخصوم أنفسهم (نقض مدني 22 مايو 1973 - مجموعة النقض 24 - 807 - 141). كما أن الحكم لا تكون له حجية في مواجهة الغير، ولو كان صادراً في موضوع غير قابل للتجزئة (نقض مدني 5 يناير 1980 في الطعن رقم 713 لسنة 45 قضائية.. لطفاً، المرجع السابق - نفس الموضع - و صـ 182 وهوامشها).
وعليه يحق لوزارة الأوقاف التمسك بالدفع بنسبية أثر الأحكام بالنسبة للحكم رقم ... لسنة ... مدني كلي جنوب القاهرة والقاضي بتثبيت ملكية المعلن إليهم من أولاً حتى سادساً لأعيان التداعي، والتي استند إليه المذكورين سنداً لتسجيل المشهر موضوع الدعوى الماثلة المطالب بمحوه وشطبه. حيث أن وزارة الأوقاف لم تكن مُمثلة في تلك الدعوى التي صدر فيها هذا الحكم وعليه لا يجوز الاحتجاج به في مواجهة وزارة الأوقاف إذ أنها لم تكن طرفاً في الخصومة التي صدر هذا الحكم فيها. وبالتالي يكون تنفيذ هذا الحكم بتسجيله رغم وروده على أرض مملوكة للوقف الخيري يكون قد جاء على غير سند من حقيقة الواقع أو صحيح القانون.
عقد الصلح الموثق أمام القضاء:
لما كان من المقرر في قضاء النقض أن: "المُقرر بنص المادة 103 من قانون المُرافعات أن للخصوم أن يطلبوا إلي المحكمة في أية حال تكون عليها الدعوى إثبات ما اتفقوا عليه في محضر الجلسة ويُوقع منهم أو من وكلائهم فإذا كانوا قد كتبوا ما اتفقوا عليه ألحق الاتفاق المكتوب بمحضر الجلسة وأُثبِتَ مُحتواه فيه ويكون لمحضر الجلسة في الحالين قوة السند التنفيذي، والمُقرر في قضاء هذه المحكمة أن عقد الصلح المُصدق عليه لا يخرج عن كونه عقداً يرد عليه ما يرد على سائر العقود وأن القاضي وهو يُصدق على الصُلح لا يكون قائماً بوظيفة الفصل في خصومة لأن مُهمته تكون مقصورة على إثبات ما حصل أمامه من الاتفاق". (نقض مدني في الطعن رقم 2324 لسنة 52 قضائية - جلسة 1/3/1987).
وحيث تواتر قضاء النقض على أن: "القاضي وهو يصدق على الصلح لا يكون قائماً بوظيفة الفصل في خصومة لأن مهمته إنما تكون مقصورة على إثبات ما حصل أمامه من اتفاق ومن ثم فإن هذا الاتفاق لا يعدو أن يكون عقداً ليس له حجية الشيء المحكوم فيه وإن كان يُعطىَ شكل الأحكام عند إثباته". (نقض مدني في الطعن رقم 49 لسنة 9 قضائية - جلسة 9/5/1940. وفي الطعن رقم 68 لسنة 19 قضائية - جلسة 19/4/1951. وفي الطعن رقم 899 لسنة 43 قضائية - جلسة 10/12/1981. وفي الطعن رقم 2195 لسنة 56 قضائية - جلسة 18/11/1990. وفي الطعن رقم 49 لسنة 58 قضائية - جلسة 22/4/1990. وفي الطعن رقم 1789 لسنة 95 قضائية - جلسة 9/3/1994).
ومن المقرر أن: "المُقرر في قضاء هذه المحكمة أن القاضي وهو يُصدق على الصُلح بإلحاق ما كتبه الخصوم بحضر الجلسة وإثبات محتواه فيه لا يفصل في خصومة بل تنحصر مُهمته بمُقتضى سلطته الولائية (وليس بمُقتضى سلطته القضائية) في إثبات ما اتفقوا عليه، وإن أُعطِىَ الاتفاق شكل الأحكام بيد أنه لا يحوز حجية الأمر المقضي فيه ويكون الطعن فيه بطرق الطعن المُقررة للأحكام غير جائز، وإنما تُرفع دعوى مُبتدأه ببطلانه طبقاً للقواعد العامة". (نقض مدني في الطعن رقم 337 لسنة 55 قضائية - جلسة 28/2/1991. وفي الطعن رقم 331 لسنة 55 قضائية - جلسة 24/4/1991. وفي الطعن رقم 2541 لسنة 58 قضائية - جلسة 9/5/1990. وفي الطعن رقم 393 لسنة 52 قضائية - جلسة 9/5/1984. ونقض مدني جلسة 28/4/1985 س 36 صـ 886. ونقض مدني جلسة 29/12/1983 مجموعة المكتب الفني السنة 34 صـ 1993).  
لما كانت وزارة الأوقاف لم تكن طرفاً في عقد الصلح الذي تم بين المعلن إليهم من أولاً حتى سادساً مع المعلن إليهم في سابعاً، والذي بناء عليه صدر الحكم بتثبيت ملكية المعلن إليهم في أولاً حتى سادساً على أعيان التداعي في الحكم رقم ... لسنة ... مدني كلي جنوب القاهرة، ومن ثم فهي لا تحاج بهذا العقد أو بهذا الصلح الذي قام القاضي في الدعوى بتوثيقه بصفته الولائية وبالتالي لا يعد حكماً أصدره القاضي بصفته القضائية.
ندفع بنسبية أثر العقود، وبيع ملك الغير:
لما كان ما تقدم، وكانت المادتان 145 و 152 من القانون المدني تنصان على "نسبية أثر العقود" بنصهما في المادة 145 مدني على أن: "ينصرف أثر العقد إلي المُتعاقدين والخلف العام"؛ وفي المادة 152 مدني على أنه: "لا يرتب العقد التزاماً في ذمة الغير"، مما مفاده أن العقد لا يتناول أثره إلا المُتعاقدين، ولا يُجاوزهما إلي الغير إلا في حالة الاشتراط لمصلحة الغير.
أما الغير الذي لم يكن طرفاً في العقد ولا خلفاً لأحد من المُتعاقدين، وهو ما يُسمى بالغير الأجنبي أصلاً عن العقد، فلا ينصرف إليه أثر العقد مادام بعيداً عن دائرة التعاقد. فالصُلح الذي يقع بين الدائن وأحد الورثة لا يسري في حق بقية الورثة. والعقد الذي يصدر من أحد الشُركاء في الشيوع لا يُقيد بقية الشُركاء إلا في حدود الفضالة. وبيع ملك الغير لا يسري في حق المالك الحقيقي الذي لم يكن طرفاً في العقد. (لطفاً، المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" - للدكتور/ أحمد عبد الرزاق السنهوري - الجزء الأول: "مصادر الالتزام" - المُجلد الأول: "العقد" - الطبعة الثالثة سنة 1981 بالقاهرة - بند 343 و 356 - صـ 720 و 746).
كذلك، فمن المُقرر في قضاء النقض أن: "العقد لا ينصرف أثره إلي غير عاقديه وخُلفائهم، ولا يمكن أن يُرتب التزاماً في ذمة الغير ولو كان تابعاً لأحد المُتعاقدين". (نقض مدني في 12 نوفمبر سنة 1964 مجموعة أحكام النقض السنة 15 رقم 152 صـ 1022)
وأيضاً، قضت محكمة النقض بأن: "العقد لا يكون ملزماً إلا لعاقديه وخلفهم العام سواء كان العقد عُرفياً أو رسمياً أو مُسجلاً". (نقض مدني في 21 فبراير سنة 1977 مجموعة أحكام النقض السنة 28 رقم 94 صـ 491).
هذا، وتنص المادة 466 من القانون مدني على أنه: "1- إذا باع شخص شيئاً مُعيناً بالذات وهو لا يملكه، جاز للمُشتري أن يطلب إبطال البيع. ويكون الأمر كذلك ولو وقع البيع على عقار، سُجِلَ العقد أو لم يُسجل. 2- وفي كل حالة لا يسري هذا البيع في حق المالك للعين المبيعة ولو أجاز المُشتري العقد".
وعلة الفقرة الثانية السالف ذكرها أن المالك أجنبي عن العقد، فلا يُضار به، ولا تنتقل الملكية منه إلي المُشتري بدون رضاه. وحتى مع إجازة المُشتري للعقد فهي لا تؤثر في حق المالك الحقيقي، ويبقى العقد مع إجازته عاجزاً عن أن ينقل الملكية إلي المُشتري، إي أنه يبقى غير نافذ في حق المالك. (لطفاً، المرجع: "الوافي في شرح القانون المدني" - للدكتور/ سُليمان مُرقس - الجزء الثالث: "في العقود المُسماة" - المُجلد الأول: "عقد البيع" - الطبعة الخامسة 1990 القاهرة - بند 294/4 - صـ 705).
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأنه: "لا يجوز إبطال بيع ملك الغير إلا للمُشتري دون البائع له، إلا أن المالك الحقيقي يكفيه أن يتمسك بعدم نفاذ هذا التصرف في حقه أصلاً إذا كان العقد قد سُجل أما إذا كانت الملكية مازالت باقية للمالك الحقيقي لعدم تسجيل عقد البيع فإنه يكفيه أن يطلب طرد المُشتري من ملكه لأن يده تكون غير مُستنِدة إلي تصرف نافذ في مواجهته". (نقض مدني في 14 فبراير سنة 1987 في الطعن رقم 1351 لسنة 54 قضائية. منشور في مرجع : "قضاء النقض في المواد المدنية" - للمُستشار/ عبد المنعم دسوقي - الجزء الأول - المُجلد الأول - القاعدة رقم 2358 - صـ 878).
متى كان ما تقدم، وكانت وزارة الأوقاف ليست طرفاً في عقد الصلح الموثق بمعرفة القاضي بالحكم الصادر في الدعوى رقم ... لسنة ... مدني كلي جنوب القاهرة، سند تسجيل المشهر موضوع الدعوى الماثلة المطالب بمحوه وشطبه، ولما كانت الأعيان المبيعة غير مملوكة للبائعين وإنما مملوكة للوقف الخيري، لذلك فإن هذا العقد سالف الذكر لا يسري ولا ينفذ ولا يُعتد ولا يُحتج به في مواجهة وزارة الأوقاف.
عدم جواز اكتساب ملكية الوقف الخيري بالتقادم:
كما لا يجوز للمعلن إليهم الزعم بأنهم تملكوا عين التداعي بالتقادم، حيث تنص الفقرة الثانية من المادة 970 من القانون المدني على أن: "لا يجوز تملك الأموال الخاصة المملوكة للدولة أو للأشخاص الاعتبارية العامة وكذلك الأوقاف الخيرية أو كسب أي حق عيني على هذه الأموال بالتقادم".
ومفاد هذا النص - كما هو واضح من عبارته - عدم جواز تملك الأعيان الموقوفة بالتقادم أو كسب أي حق عيني عليها كحق ارتفاق أو حق انتفاع أو حق رهن حيازي بالتقادم. (لطفاً، المرجع: للدكتور أحمد عبد الرازق السنهوري "الوسيط في شرح القانون المدني" - الجزء التاسع: "أسباب كسب الملكية" - المجلد الثاني: "الحيازة" - الطبعة الثانية 1981 القاهرة - بند 376 - صـ 1379).
ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "حظر المُشرع إطلاقاً تملك أعيان الأوقاف الخيرية، أو ترتيب حقوق عينية عليها بالتقادم، بعد تعديل المادة 970 من القانون المدني الحالي بالقانون رقم 147 لسنة 1957 المعمول به من 13/7/1957". (نقض مدني في الطعن رقم 524 لسنة 35 قضائية - جلسة 3/2/1970 س 21 صـ 227).
ومن المُقرر في قضاء النقض كذلك أنه: "إذا كانت المادة 970 من القانون المدني قبل تعديلها بالقانون رقم 147 لسنة 1957 تنص على أن الأموال الموقوفة لا تُكسب بالتقادم إلا إذا دامت الحيازة ثلاثة وثلاثين سنة ثم نص هذا القانون الأخير والذي عُمِلَ به اعتبارا من 13 يوليه سنة 1957 على أنه لا يجوز تملك الأوقاف الخيرية أو كسب أي حق عيني عليها بالتقادم، فإن حيازة الطاعنين وحيازة من سبقهم من المشترين حتى صدور قرار لجنة القسمة في 22 أكتوبر 1961 بفرز حصة الخيرات في الوقف لا تؤدى إلى كسب ملكية الأطيان محل النزاع بالتقادم لورودها على مال لا يجوز تملكه بهذا السبب عملاً بنص المادة 970 من القانون المدني المعدلة بالقانون 147 لسنة 1957 لوجود حصة وقف خيري شائعة فيها". (نقض 10/6/1980 مجموعة أحكام النقض السنة 31 رقم 317 صـ 1698).
وعليه، فلما كانت أعيان التداعي تابعة لجهة الوقف الخيري، ومن ثم فلا يجوز اكتساب ملكيتها أو أي حق عيني آخر عليها، وبالتالي يكون زعم المعلن إليهم في الدعوى رقم ... لسنة ... مدني كلي جنوب القاهرة بتثبيت ملكيتهم لأعيان التداعي بزعم وضع يدهم المُدة الطويلة المُكسبة للملكية رغم أن أعيان التداعي في الحقيقة تابعة لجهة الوقف الخيري فلا يجوز اكتساب ملكيتها بالتقادم، فتكون تلك الدعوى وهذا الزعم قد جاءت على غير سند من صحيح القانون.
التسجيل لا يصحح عقداً باطلاً:
ولا يقدح في كل ما تقدم، تسجيل العقد موضوع المشهر المطلوب محوه وشطبه بالدعوى الماثلة، لأنه من المُقرر قانوناً إنه لكي ينتج التسجيل أثره - في نقل الملكية أو غيره - لابد وأن يرد التسجيل على عقد صحيح وجدي. فالتسجيل لا يصحح عقداً باطلاً، ولا يُوجد عقداً منعدماً.
حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "المادة 87 من القانون المدني تحظر التصرف في المال العام، ولما كان هذا النص من النظام العام إذ قصد به اعتبارات عامة هي حماية ملكية الدولة العامة، فإن البيع الذي يرد على مال من الأموال العامة يكون باطلاً بطلاناً مطلقاً لوقوعه على مال لا يجوز التعامل فيه بحكم القانون، وكان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن التسجيل لا يصحح عقداً باطلاً، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلي أن البيع الحاصل للطاعنة باطلاً بطلاناً مطلقاً لوقوعه على محل غير قابل للتعامل فيه، فإن الحكم يكون قد التزم صحيح القانون". (نقض مدني في الطعن رقم 819 لسنة 45 قضائية - جلسة 29/11/1983 س 34 صـ 1980).
كما قضت بأنه: "متى كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى أن التصرف لم يكن مُنجزاً وأنه يخفي وصية فلا يكون لتسجيل العقد حال حياة البائع أي أثر في تصحيح التصرف أو نقل الملكية لأن التسجيل لا يُصحح عقداً باطلاً كما أنه لا يحول دون الطعن في العقد بأنه يخفي وصية". (نقض مدني في الطعن رقم 39 لسنة 29 قضائية – جلسة 9/1/1964 مجموعة المكتب الفني – السنة 15 – صـ 43. المصدر: "قضاء النقض في المواد المدنية" – للمُستشار/ عبد المنعم دسوقي – الجزء الأول – المُجلد الأول – القاعدة رقم 3193 – صـ 1213).
وقد قضت بأنه: "إذ ثبتت صورية عقد البيع صورية مُطلقة فإنه يكون باطلاً ولا يترتب عليه نقل ملكية المبيع ولو كان مُسجلاً إذ ليس من شأن التسجيل أن يُصحح عقداً باطلاً. والمُفاضلة بين عقدي بيع صادرين من مالك واحد بأسبقية التسجيل لا تكون إلا بين عقدين صحيحين". (نقض مدني في الطعن رقم 440 لسنة 30 قضائية – جلسة 27/5/1965 مجموعة المكتب الفني – السنة 16 – صـ 655. المصدر: "قضاء النقض في المواد المدنية" – للمُستشار/ عبد المنعم دسوقي – الجزء الأول – المُجلد الأول – القاعدة رقم 3195 و 3196 – صـ 1214).
وتواتر قضائها كذلك على أن: "الملكية لا تنتقل بالتسجيل وحده، وإنما هي تنتقل بأمرين: أحدهما أصلي وأساسي وهو العقد الصحيح الناقل للملكية، وثانيهما تبعي ومُكمل وهو التسجيل. فإذا انعدم الأصل فلا يُغني عنه المُكمل. وإذن فالعقود الصورية صورية مُطلقة لا يصححها التسجيل". (نقض مدني في الطعن رقم 79 لسنة 12 قضائية – جلسة 3/6/1943)
كما أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "المُقرر في قضاء هذه المحكمة أن التسجيل طبقاً لأحكام القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري هو نظام شخصي يجري وفقاً للأسماء لا بحسب العقارات وليست له حجية كاملة في ذاته فهو لا يُصحح العقود الباطلة ولا يُكمل العقود الناقصة بل تتم إجراءاته بناء على طلب أصحاب الشأن أو من يقوم مقامهم على ضوء البيانات التي أوجبت المادة 22 من هذا القانون اشتمال طلبات الشهر عليها ومنها البيانات المُتعلقة بأصل حق الملكية أو الحق العيني محل التصرف واسم المالك السابق أو صاحب الحق العيني وطريق انتقال الملكية أو الحق العيني إليه". (نقض مدني في الطعن رقم 1107 لسنة 51 قضائية – جلسة 30/6/1982 مجموعة المكتب الفني – السنة 33 – صـ 847. المصدر: "قضاء النقض في المواد المدنية" – للمُستشار/ عبد المنعم دسوقي – الجزء الأول – المُجلد الأول – القاعدة رقم 3208 – صـ 1217 و 1218).
ومن ثم فتسجيل العقد موضوع المشهر سالف الذكر، والذي تم بالمخالفة للقانون، هذا التسجيل لا يرتب أثراً ولا يكون له أي وجود قانوني. ومن ثم تكون طلبات الطالب بصفته قد جاءت على سند من حقيقة الواقع وصحيح القانون خليقة بالقبول وإجابة الطالب بصفته إلى طلباته فيها.
طلب محو وشطب المُشهر:
 لما كان ما تقدم، وكان من المُقرر في قضاء النقض أنه: "من المُقرر في قضاء هذه المحكمة أن قاضي الموضوع مُلزم بإعطاء الدعوى وصفها الحق وإسباغ التكييف القانوني الصحيح عليها، ولما كان مفاد نصوص المواد 13 و 15 و 18 من قانون الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 أن الشارع بعد أن أوجب التأشير في هامش بسجل المُحررات واجبة الشهر – ومنها حق الإرث – بما يُقدم ضدها من الدعاوى التي يكون الغرض منها الطعن في التصرف الذي يتضمنه المُحرر وجوداً أو صحة أو نفاذاَ، أجاز لذي الشأن أن يطلب إلى القاضي المُستعجل محو ذلك التأشير فيأمر به القاضي إذا تبين أن الدعوى التي تأشر بها لم ترفع إلا لغرض كيدي محض – فقد دل على أن طلب محو التأشير الهامشي وإن كان القاضي المُستعجل يختص بنظره فيأمر بإجراء وقتي لا يعرض فيه للموضوع إلا أن ذلك لا يمنع ذا الشأن من أن يطرح مُنازعته الموضوعية في صدد محو التأشير على محكمة الموضوع فتفصل حينئذ في أصل الحق المُتنازع عليه". (نقض مدني في الطعن رقم 418 لسنة 52 قضائية – جلسة 31/3/1988 مجموعة المكتب الفني – السنة 39 – الجزء الأول – صـ 571 – الحكم 113).
كما أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "التسجيل طبقاً لأحكام القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقاري وهو نظام شخصي يجري وفقاً للأسماء لا بحسب العقارات وليست له حجية كاملة في ذاته فهو لا يُصحح العقود الباطلة أو يُكمل العقود الناقصة بل تتم إجراءاته بناء على طلب أصحاب الشأن أو من يقوم مقامهم على ضوء البيانات التي أوجبت المادة 22 من القانون اشتمال طلبات الشهر عليها ومنها البيانات الخاصة بالتكليف إذا كان موضوع المُحرر يقتضي تغييراً في دفاتره والبيانات المُتعلقة بأصل حق الملكية أو الحق العيني محل التصرف واسم المالك السابق أو صاحب الحق العيني وطريق انتقال الملكية أو الحق العيني فيه ورقم وتاريخ شهر عقد التمليك إن كان قد شهر والأوراق المُؤيدة للبيانات المذكورة، فإذا ما قامت مصلحة الشهر العقاري ببحث أصل الملكية أو الحق العيني في حدود هذه البيانات والأوراق المُؤيدة لها وانتهت بعد التحقق من صحتها إلى إجراء شهر المُحرر فإنها تكون قد أدت واجبها طبقاً للقانون ولو لم يترتب على هذا التسجيل انتقال الحق إلى طالب الشهر لعيب في سند ملكيته أو لكون المتصرف غير مالك للحق المتصرف فيه طالما أن الأوراق والمُستندات المُقدمة لا تنبئ عن العيب اللاحق لسند التمليك أو تشير إلى وقوع تصرف سابق على ذات الحق محل الشهر". (نقض مدني في الطعن رقم 541 لسنة 35 قضائية – جلسة 28/5/1970 مجموعة المكتب الفني – السنة 21 – صـ 929. وفي الطعن رقم 1107 لسنة 51 قضائية – جلسة 30/6/1982 مجموعة المكتب الفني – السنة 33 – صـ 847).
وبناء على ما تقدم، ولما كان العقد المُشهر الذي قام مكتب الشهر العقاري بالجيزة بتسجيله تحت رقم ... لسنة ... شهر عقاري الجيزة بتاريخ ... لم يترتب عليه انتقال الحق إلى طالبي الشهر لعيب في سند ملكيتهم المزعومة والذين تحصلوا عليه بطرق مخالفة للقانون، مما يحق معه والحال كذلك للأوقاف المُطالبة بمحو وشطب هذا المُشهر مع ما يترتب على ذلك من آثار.
فلهذه الأسباب، وللأسباب الأخرى التي سيبديها الطالب بصفته، أثناء تداول الدعوى الماثلة بالجلسات، في مرافعاته الشفوية ومذكراته المكتوبة، ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد، يلتمس الطالب بصفته الحكم له في الدعوى الماثلة بطلباته التالية:
"وبناء عليه"
أنا المُحضر سالف الذكر، قد انتقلت في التاريخ أعلاه، إلى حيث مقر إقامة وتواجد المعلن إليهم، وسلمت لكل واحد منهم صورة من هذه الصحيفة، للعلم بما جاء فيها وما اشتملت عليه، وكلفتهم بالحضور أمام محكمة الجيزة الابتدائية الكائن مقرها في شارع صلاح سالم (ربيع الجيزي سابقاً) بجوار مجمع المصالح الحكومية، وذلك أمام الدائرة  ..................  مدني التي ستعقد جلساتها علناً بسرايا المحكمة في تمام التاسعة وما بعدها من صباح يوم .............................................. الموافق ............../ ............../2009م ، ليسمع المعلن إليهم الحكم بـ : "
-    تثبيت ملكية جهة الوقف الخيري على أرض التداعي المبينة الحدود والمعالم بصدر هذه الصحيفة، مع تقرير خيريتها.
-    مع محو وشطب المشهر رقم ... لسنة ... الجيزة المؤرخ في ... شهر عقاري الجيزة والوارد على عين التداعي المبينة بصدر هذه الصحيفة؛
-    مع ما يترتب على ذلك من آثار ومن أهمها تسليم عين التداعي المبينة بصدر هذه الصحيفة إلى الطالب بصفته.
-    مع إلزام المعلن إليهم بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة وشمول الحكم بالنفاذ المُعجل بلا كفالة" 
مع حفظ كافة حقوق الأوقاف الأخرى أياً ما كانت،،،
ولأجل العلم ..........................................................

هناك 3 تعليقات:

  1. عبد العزيز حسين عمارالثلاثاء, 25 مايو, 2010

    استاذى الفاضل لى سؤال اذا باع المالك لاخر شقة بدون حصة فى الارض وذكر ذلك بالعقد وقام هذا الاخر ببيعها لشخص ثالث ولكن مع حصة فى الارض .. السؤال ماهو موقف المالك هل يقيم دعوى استحقاق ضدهم مع العلم ان المالك مسجل للارض والعقار بصحة ونفاذ واشر بالحكم فى الشهر العقارى والعقد الذى بين المالك والمشترى من عام 1993 ( شقة بدون حصة فى الارض ) والعقد بين المشترى والمشترى الجديد من عام 2001 ( شقة مع حصة فى الارض )والان يقيمون دعوى صحة ونفاذ .. ما الحل وبماذا يدفع المالك امام القاضى فى هذه الدعوى حفاظا على حقه .. شكرا لكم

    ردحذف
  2. ما هى الآثار المترتبة على محو وشطب العقد المشهر بالنسبة لشقة من العقار على باقى العقار

    ردحذف
  3. استاذنا الفاضل هل يجب شهر عريضة دعوي ثبوت الملكية ام لا ولك كل الشكر

    ردحذف