الخميس، 20 سبتمبر 2012

دعوى منع التعرض ضد المعتدي على الحيازة وطلب البائع بتنفيذ التزامه بضمان عدم التعرض للمشتري الحائز لا يعتبر جمعاً بين دعوى الحيازة وأصل الحق





دعوى منع التعرض ضد المتعرضة قانونياً، ودعوى تنفيذ التزام البائع بضمان عدم التعرض الصادر من الغير، لا يعد جمعاً بين دعوى الحيازة ودعوى أصل الحق:
فمن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"لما كانت دعوى الحيازة التى لا يجوز الجمع بينها وبين المطالبة بالحق وإلا سقط الإدعاء بالحيازة طبقاً لنص المادة 44 من قانون المرافعات هي تلك التى ترفع من الحائز على المعتدى نفسه، وكان المطعون ضده الأول قد قصر طلباته أمام محكمة أول درجة على طلب استرداد الحيازة، ثم طلب فى الاستئناف - احتياطيا - وبالنسبة للمؤجر فقط، الحكم بصحة ونفاذ عقد الإيجار فإنه لا يكون قد جمع بالنسبة لمورث الطاعنين بين دعوى الحيازة وبين الدعوى بالحق".
(نقض مدني في الطعن رقم 1516 لسنة 51 قضائية – جلسة 14/2/1989 مجموعة المكتب الفني – السنة 40 – الجزء الأول – صـ 470 – الفقرة 1).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"النص فى المادة 44 من قانون المرافعات يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن الحظر الذى قصده المشرع من الجمع بين دعوى الحيازة ودعوى المطالبة بالحق لا يكون إلا إذا أقيمت دعوى وضع اليد ودعوى الحق على شخص واحد، أما إذا تعددت طلبات المدعى فى الدعوى واختلف خصومه فيها، فإن النزاع فى حقيقة الأمر ينطوي على عدة دعاوى ولو قام المدعى برفعها بصحيفة واحدة، فإن الحظر الوارد فى نص المادة 44 مرافعات سالفة الذكر لا يكون قائماً لتعدد الدعاوى واختلاف الخصوم فيها، وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن أقام دعوى الحق رقم .... إيجارات شمال القاهرة الابتدائية على مالكة العقار الكائن به الشقة محل النزاع وعلى شريكه دون أن يختصم فيها المطعون عليهما - المدعى عليهما فى دعوى الحيازة - ومن ثم لا يتوافر الحظر الوارد فى نص المادة 44 من قانون المرافعات ولا يكون الطاعن قد جمع بين دعوى الحيازة ودعوى المطالبة بالحق".
(نقض مدني في الطعن رقم 1478 لسنة 58 قضائية – جلسة 13/1/1993 مجموعة المكتب الفني – السنة 44 – صـ 209 – الفقرة 2.
ونقض مدني في الطعن رقم 2652 لسنة 57 قضائية – جلسة 14/12/1992 مجموعة المكتب الفني – السنة 43 – الجزء الثاني – صـ 1322 – الفقرة 1 ، 2).
        وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، يحق للطالب اختصام المعلن إليها الثانية (البائعة لأرض التداعي إليه) لكي تنفذ التزامها بضمان عدم تعرض الغير له في حيازته لأرض التداعي تنفيذاً عينياً.
حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"عقد البيع سواء كان مسجلاً أو غير مسجل يلزم البائع بأن يمكن المشترى من الانتفاع بالمبيع وحيازته حيازة هادئة".
(نقض مدني في الطعن رقم 10 لسنة 36 قضائية – جلسة 16/4/1970 مجموعة المكتب الفني – السنة 21 – صـ 658 – الفقرة 1).
كما اشترط الطرفان في عقد البيع واتفقا ونصا على وجوب ضمان البائع لحق المشتري في حيازة هادئة للعين المبيعة، حيث اتفقا ونصا في البند الثالث من عقد البيع على أن المعلن إليها الثانية (البائعة) تضمن عدم تعرضها أو تعرض الغير، المادي والقانوني، للمشتري (الطالب) في ملكية وحيازة واستغلال الأرض المبيعة.
        كما تنص المادة 440 من القانون المدني على أنه:
1- "إذا رفعت على المشترى دعوى باستحقاق المبيع، وأخطر بها البائع، كان على البائع - بحسب الأحوال ووفقاً لقانون المرافعات - أن يتدخل فى الدعوى إلى جانب المشترى أو أن يحل فيها محله.
2- فإذا تم الأخطار فى الوقت الملائم ولم يتدخل البائع فى الدعوى وجب عليه الضمان إلا إذا أثبت أن الحكم الصادر فى الدعوى كان نتيجة لتدليس من المشترى أو خطأ جسيم منه.
3- وإذا لم يخطر المشترى البائع بالدعوى فى الوقت الملائم وصدر عليه حكم حاز قوة الأمر المقضي فقد حقه فى الرجوع بالضمان إذا أثبت البائع أن تدخله فى الدعوى كان يؤدى إلى رفض دعوى الاستحقاق".
كما تنص المادة 441 من القانون المدني على أن:
"يثبت حق المشترى فى الضمان ولو اعترف وهو حسن النية للأجنبي بحقه أو تصالح معه على هذا الحق دون أن ينتظر فى ذلك صدور حكم قضائي متى كان قد أخطر البائع بالدعوى فى الوقت الملائم ودعاه أن يحل محله فيها فلم يفعل، كل ذلك ما لم يثبت البائع أن الأجنبي لم يكن على حق فى دعواه".
وتفترض هذه النصوص أن الغير قد تعرض للمشتري فعلاً، فيجب على المشتري عندئذ إخطار البائع بالتعرض، وعلى البائع تنفيذ التزامه (بضمان عدم تعرض الغير للمشتري) عيناً، وذلك بأن يتدخل في الدعوى إلى جانب المشتري أو يحل محله فيها ويدفع ادعاء الغير بجميع الوسائل القانونية التي يملكها حتى يستصدر حكماً برفض دعواه، وعند ذلك يكون قد نفذ التزامه بضمان تعرض الغير تنفيذاً عينياً. فإن لم يتدخل البائع في الدعوى، أو تدخل ولم ينجح في استصدار حكم لصالح المشتري منه، وجب عليه تنفيذ التزامه عن طريق التعويض (التنفيذ بمقابل).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"التعرض القانوني الصادر من الغير قد يتحقق فى صورة رفع دعوى وعندئذ يتعين على المشترى إخطار البائع فى وقت ملائم عملاً بالمادة 440 من القانون المدني، أما إذا وقع التعرض من الغير دون رفع دعوى وأقام المشترى دعواه مباشرة على البائع بالضمان فلا يكون هناك محل للإخطار".
(نقض مدني في الطعن رقم 211 لسنة 45 قضائية – جلسة 27/4/1978 مجموعة المكتب الفني – السنة 29 – الجزء الأول – صـ 1145 – الفقرة 1).
        لذا، فالطالب يختصم المعلن إليها الثانية للدفاع عن حق الطالب في حيازة أرض التداعي ومنع تعرض المعلن إليها الأولى له في حيازته لتلك الأرض. والتدخل إلى جانب الطالب في هذه الدعوى وفي أية دعاوى ملكية أو حيازة متعلقة بالأرض المبيعة للذود عن حقوقه والدفاع عن قطعة الأرض المبيعة له، وإلا تحققت مسئوليتها عن إخلالها بالتزامها بضمان عدم التعرض مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية.

دعوى منع التعرض - والتعرض المبيح لرفع دعوى منع التعرض




دعوى منع التعرض:
تنص المادة 961 من القانون المدني على أنه:
"من حاز عقاراً، واستمر حائزاً له سنة كاملة، ثم وقع له تعرض في حيازته، جاز أن يرفع خلال السنة التالية دعوى بمنع هذا التعرض".
ويكفي أن يثبت المدعي (في دعوى منع التعرض) أنه قد حاز العقار قبل وقوع التعرض بسنة، وأنه يحوزه فعلاً وقت وقوع التعرض، حتى يفترض أنه أستمر حائزاً له في الفترة ما بين الزمنين، وذلك تطبيقاً لنص المادة 976 من القانون المدني والتي تقضي بأنه: "إذا ثبت قيام الحيازة في وقت سابق معين، وكانت قائمة حالاً، فإن ذلك يكون قرينة على قيامها في المدة ما بين الزمنين ...". ويجوز للمدعي - في سبيل إثبات استمرار حيازته لمدة سنة - أن يضم مدة حيازة سلفه، سواء كان المدعي خلفاً عاماً لهذا السلف أو كان خلفاً خاصاً.
(لطفاً، المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق السنهوري – الجزء التاسع – طبعة 2006 – بند 329 – صـ 943 وما بعدها).

التعرض المبيح لرفع دعوى منع التعرض:
من المقرر قانوناً أنه:
"يعتبر تعرضاً يبيح رفع دعوى منع التعرض كل عمل مادي أو كل تصرف قانوني يتضمن - بطريق مباشر أو بطريق غير مباشر - ادعاء يعارض به المدعى عليه حيازة المدعي.
ويكفي أن يعارض المدعى عليه حق المدعي في الحيازة ليكون هناك تعرض واقع من المدعى عليه..
1-   فلا يشترط في التعرض أن يلحق ضرراً بالمدعي.
2- ولا يشترط في التعرض أن يكون غير قائم على أساس حق ثابت للمدعى عليه.
3-   ولا يشترط في التعرض أن يكون المدعى عليه سيء النية.
4- ولا يشترط في التعرض أن تكون أعمال التعرض قد وقعت رأساً على العقار الذي يحوزه المدعي.
5-   ولا يشترط في أعمال التعرض أن تقترن بعنف أو أن ترتكب علناً.
كما قد يقع التعرض القانوني عن طريق نزاع في الحيازة يرفع أمام القضاء، كرفع دعوى أو تقديم طلبات في دعوى متداولة يعارض فيها المدعى عليه حيازة المدعي".
(لطفاً، المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق السنهوري – الجزء التاسع – طبعة 2006 – بند 331 – صـ 944 وما بعدها).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"التعرض الذى يبيح لحائز العقار حيازة قانونية رفع دعوى منع التعرض هو كل عمل مادي أو كل تصرف قانوني يتضمن بطريق مباشر أو بطريق غير مباشر ادعاء يتعارض مع حق واضع اليد، فيكفى أن يعارض المدعى عليه حق المدعي فى الحيازة ليكون هناك تعرض واقع من المدعى عليه، فلا يشترط أن يكون التعرض قد ألحق ضرر بالمدعي أو أن يكون ظاهراً أو حصل علناً وإنما يكفى أن يعلم به المدعي حتى يبدأ ميعاد السنة التى يجوز له رفع الدعوى خلالها. وأن استخلاص واقعة التعرض فى وضع اليد على النحو السابق وعلم المدعى بها هو من المسائل الموضوعية المتروكة لتقدير قاضي الموضوع متى كان استخلاصه سائغاً وله سنده من الأوراق".
(نقض مدني في الطعن رقم 1048 لسنة 47 قضائية – جلسة 28/11/1982 مجموعة المكتب الفني – السنة 33 – الجزء الثاني – صـ 1059 – الفقرة 2 ، 3.
ونقض مدني في الطعن رقم 1178 لسنة 47 قضائية – جلسة 17/11/1982 مجموعة المكتب الفني – السنة 33 – الجزء الثاني – صـ 931 – الفقرة 1).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"التعرض الذى يبيح لحائز العقار حيازة قانونية رفع دعوى منع التعرض هو الإجراء المادي أو القانوني الموجه إلى واضع اليد بادعاء حق يتعارض مع حقه فى الحيازة".
(نقض مدني في الطعن رقم 24 لسنة 53 قضائية – جلسة 8/2/1987 مجموعة المكتب الفني – السنة 38 – الجزء الأول – صـ 215 – الفقرة 1.
ونقض مدني في الطعن رقم 117 لسنة 46 قضائية – جلسة 16/4/1979 مجموعة المكتب الفني – السنة 30 – صـ 131 – الفقرة 2.
ونقض مدني في الطعن رقم 82 لسنة 20 قضائية – جلسة 6/11/1952 مجموعة المكتب الفني – السنة 4 – الجزء الأول – صـ 74 – الفقرة 1.
ونقض مدني في الطعن رقم 29 لسنة 29 قضائية – جلسة 28/11/1963 مجموعة المكتب الفني – السنة 14 – الجزء الثالث – صـ 1112 – الفقرة 3).
ومن ثم، فإن قيام المعلن إليها الأولى بتقديم شكوى للنيابة العامة بادعاء يتعارض مع حق الطالب في حيازته لأرض التداعي، واستصدارها لقرار من النيابة العامة بتمكينها من أرض التداعي (بالمخالفة للقانون)، يعد تعرضاً من جانبها للطالب في حيازته لأرض التداعي. مع ملاحظة أن قرار النيابة العامة بتمكين المعلن إليها الأولى من أرض التداعي ليست له أية حجية في الدعوى الموضوعية أو أمام عدالة قاضي الموضوع.
حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"القرارات التى تصدرها النيابة العامة فى منازعات الحيازة هي بطبيعتها قرارات وقتيه لا يؤثر فى أصل الحق وتزول بالفصل فى موضوعه".
(نقض مدني في الطعن رقم 1001 لسنة 55 قضائية – جلسة 30/6/1994 مجموعة المكتب الفني – السنة 45 – الجزء الثاني – صـ 1136 – الفقرة 5).
فسلطة عدالة محكمة الموضوع مطلقة في التحقق من استيفاء الحيازة لشروطها القانونية دون رقابة عليها في ذلك من محكمة النقض.
حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"لمحكمة الموضوع ـ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـ السلطة المطلقة فى التحقق من استيفاء الحيازة لشروطها القانونية دون رقابة عليها فى ذلك لمحكمة النقض، إلا أن ذلك مشروط بأن تكون الأسباب التى أقامت عليها قضاءها سائغة مستمدة من أوراق الدعوى ومن شأنها أن تؤدى إلى النتيجة التى خلصت إليها".
(نقض مدني في الطعن رقم 221 لسنة 58 قضائية – جلسة 28/11/1995 مجموعة المكتب الفني – السنة 46 – الجزء الثاني – صـ 1248 – الفقرة 1.
ونقض مدني في الطعن رقم 4508 لسنة 63 قضائية – جلسة 27/12/1994 مجموعة المكتب الفني – السنة 45 – الجزء الثاني – صـ 1711 – الفقرة 1).

جواز الاستناد إلى أدلة الملكية لإثبات الحيازة ووضع اليد




وإذا كانت بعض أدلة ومستندات الطالب بشأن إثبات حيازته ووضع يده على أرض التداعي، كانت في الأصل مستندات متعلقة بالملكية، فإن ذلك لا يحول دون الاعتداد بها في إثبات حيازته ووضع يده على أرض التداعي.
حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"النص فى المادة 44/1 من قانون المرافعات يدل على أن المناط فى سقوط الحق فى دعوى الحيازة، هو قيام المدعى برفع دعوى الحق، إذ يعتبر المدعى برفعه لهذه الدعوى متنازلاً عن دعوى الحيازة، ولا يعنى ذلك أنه يمتنع عليه تقديم أوجه الدفاع والأدلة المثبتة لتوافر صفته أو توافر أوصاف الحيازة التى يحميها القانون، ولو كانت هذه الأدلة تتعلق بأصل الحق، طالما أن الهدف منها هو إثبات توافر شروط الحيازة فى جانبه، ولم يطلب الفصل فى موضوع الحق ذاته".
(نقض مدني في الطعن رقم 2573 لسنة 55 قضائية – جلسة 10/1/1990 مجموعة المكتب الفني – السنة 41 – صـ 147 – الفقرة 1).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"لما كان وضع اليد واقعة مادية يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات، وكان القانون لا يشترط مصدراً معيناً يستقى منه القاضي الدليل، فإنه لا حرج على المحكمة إذ هي أقامت قضاءها فى هذا الخصوص على ما استخلصته من أوراق أو مستندات تمليك أو حتى من أقوال وردت فى شكوى إدارية".
(نقض مدني في الطعن رقم 257 لسنة 20 قضائية – جلسة 19/2/1953 مجموعة المكتب الفني – السنة 4 – الجزء الثاني – صـ 500 – الفقرة 1.
ونقض مدني في الطعن رقم 31 لسنة 12 قضائية – جلسة 25/2/1943 مجموعة عمرو 4ع – صـ 60 – الفقرة 1.
ونقض مدني في الطعن رقم 2455 لسنة 62 قضائية – جلسة 15/12/1998 المستحدث من أحكام محكمة النقض – صـ 81 – الفقرة 1).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"الأساس الأصلي لدعاوى الحيازة هو الحيازة بشروطها القانونية، فلا محل للتعرض فيها لبحث الملكية وفحص ما يتمسك به الخصوم من مستنداتها إلا أن يكون ذلك على سبيل الاستئناس يستخلص منها القاضي كل ما كان متعلقاً بالحيازة وصفتها وبشرط أن لا يكون الرجوع إلى مستندات الملك مقصوداً لتحري الحق، وتلك قاعدة يرتبط بها المدعي والمدعى عليه وقاضى الدعوى فلا يجوز للمدعي أن يجمع فى دعوى الحيازة بينها وبين المطالبة بالحق ولا يجوز للمدعى عليه أن يدفعها بالاستناد إلى الحق ولا أن يقيم القاضي حكمه على أساس ثبوت الحق أو نفيه. وإذن فإنه يكون من غير المقبول فحص مستندات ملكية الخصوم فى دعاوى الحيازة والبت فى شأنها بالصحة أو بالتزوير لما فى ذلك من المساس بالحق وجوداً وعدماً".
(نقض مدني في الطعن رقم 27 لسنة 22 قضائية – جلسة 16/6/1955 مجموعة المكتب الفني – السنة 6 – الجزء الثالث – صـ 1245 – الفقرة 1)

جواز ضم الحائز مدة سلفه لمدة حيازته




يحق للطالب أن يضم لمدة حيازته مدة حيازة سلفه،
تطبيقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 955 من القانون المدني، والتي تقضي بأنه:
"يجوز للخلف الخاص أن يضم إلى حيازته حيازة سلفه في كل ما يرتبه القانون على الحيازة من أثر
كما إنه من المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"الأصل فى الحيازة أنها لصاحب اليد، يستقل بها ظاهراً فيها بصفته صاحب الحق، غير أنه عند قيام رابطة قانونية بين حيازة السلف وحيازة الخلف فإنه يجوز للخلف أن يضم إلى حيازته حيازة سلفه فى كل ما يرتبه القانون على الحيازة من آثار ومنها التملك بالتقادم المكسب، وكان نص الفقرة الثانية من المادة 955 من القانون المدني على أن "ويجوز للخلف الخاص أن يضم إلى حيازته حيازة سلفه فى كل ما يرتبه القانون على الحيازة من أثر" يدل على أن كل ما أشترطه المشرع لاكتساب الخلف الخاص الملكية بوضع اليد بضم مدة حيازة سلفه إلى حيازته هو ثبوت قيامها مستوفية لشرائطها القانونية بحيث لا يقل مجموع مدة الحيازتين عن خمس عشرة سنه بغير حاجة إلى النظر فيما إذا كان السلف مالكاً للشيء وقت تصرفه إلى خلفه أم غير مالك، متى كانت الحيازة قد انتقلت إلى الخلف على نحو يمكنه معه السيطرة الفعلية على الشيء ولو لم يتسلمه تسلماً مادياً".
(نقض مدني في الطعن رقم 136 لسنة 57 قضائية، جلسة 2/1/1996 مجموعة المكتب الفني، السنة 43، الجزء الثاني، صـ 1045، فقرة 1. ونقض مدني في الطعن رقم 75 لسنة 37 قضائية، جلسة 23/12/1971 مجموعة المكتب الفني، السنة 22، صـ 1107، فقرة 2).

شروط الحيازة المعتبرة قانوناً




شروط الحيازة المعتبرة قانوناً: وكما تعلمنا من عدلكم، فإنه حتى تكون الحيازة منتجة لآثارها، وبخاصة حتى يجوز حمايتها بدعاوى الحيازة، وحتى تكون سبباً لكسب الملكية، يجب ألا تكون مشوبة بعيب. وعيوب الحيازة هي: عدم الاستمرار (التقطع)، والخفاء (عدم العلانية)، والإكراه (عدم الهدوء)، والغموض (عدم الوضوح أو اللبس).
        1- استمرار الحيازة: يجب أن تتوالى أعمال السيطرة المادية على الشيء في فترات متقاربة منتظمة. فيستعمل الحائز الشيء من وقت لآخر كلما تقوم الحاجة إلى استعماله، كما يستعمل المالك ملكه في العادة. فإذا مضى بين العمل والآخر فترة طويلة من الزمن لا يستعمل فيها الحائز الشيء، وكانت هذه الفترة من الطول بحيث لا يدعها المالك الحريص على الانتفاع بملكه انتفاعاً كاملاً تمضي دون أن يستعمل ملكه، فإن الحيازة تكون في هذه الحالة غير مستمرة أو متقطعة، فلا تصلح أساساً لدعاوى الحيازة ولا التملك بالتقادم.
(لطفاً، المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق السنهوري – الجزء التاسع – طبعة 2006 – بند 274 – صـ 850 وما بعدها).
        2- الخفاء (أو عدم العلانية، أو عدم الظهور): والحيازة يجب أن تكون علنية غير خفية، يباشرها الحائز على مشهد من الناس، أو في القليل على مشهد من المالك أو صاحب الحق الذي يستعمله الحائز، فإذا أخفاها الحائز عن المالك أو صاحب الحق، بحيث لا يشعر هذا بأن حقه في حيازة غيره، كانت الحيازة مشوبة بعيب الخفاء أو عدم العلانية.
(لطفاً، المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق السنهوري – الجزء التاسع – طبعة 2006 – بند 279 – صـ 857 وما بعدها).
3- الإكراه (أو عدم الهدوء): تكون الحيازة مشوبة بعيب الإكراه أو عدم الهدوء إذا حصل عليها صاحبها بالقوة أو بالعنف أو بالتهديد، وبقى محتفظاً بها دون أن تنقطع القوة أو العنف أو التهديد الذي حصل عليها به.
(لطفاً، المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق السنهوري – الجزء التاسع – طبعة 2006 – بند 282 – صـ 860 وما بعدها).
        4- الغموض (عدم الوضوح، أو اللبس): تكون الحيازة مشوبة بعيب الغموض أو عدم الوضوح أو اللبس إذا هي اشتبه أمرها فيما يتعلق بعنصر القصد، أحد عنصري الحيازة، ويشتبه أمر الحيازة فيما يتعلق بعنصر القصد إذا احتملت معنيين، معنى أن الحائز يحوز لحساب نفسه خاصة، ومعنى أنه يحوز لحساب غيره أو لحساب نفسه وغيره معاً (كحالة حيازة أحد الورثة للتركة، أو حالة حيازة أحد الشركاء على الشيوع للمال الشائع).  
(لطفاً، المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق السنهوري – الجزء التاسع – طبعة 2006 – بند 285 – صـ 865 وما بعدها).

الحيازة القانونية التي يحميها القانون - وعنصري الحيازة المادي والمعنوي - وإثبات عنصري الحيازة




الحماية القانونية للحيازة: من المقرر قانوناً أن المشرع يحمي الحيازة في ذاتها، ولو كان الحائز غير مالك. ويرجع ذلك إلى سببين:
1- السبب الأول: أن الحائز هو الذي يسيطر سيطرة فعلية على المال الذي يقع في حيازته، فيجب لاعتبارات تتعلق بالأمن العام أن تبقى له هذه السيطرة، فلا يتعدى أحد عليها ولو كان هو المالك للمال. وعلى المالك أن يلجأ إلى الطرق التي رسمها له القانون لاسترداد ماله من الحائز.
2- السبب الثاني: أن الحائز للمال، في الكثرة الغالبة من الأحوال، يكون هو المالك له. وأول مزايا الملك أن يحوز المالك المال الذي يملكه، وقل أن يوجد مالك لا يحوز بنفسه أو بوساطة غيره. لذا يفترض القانون مبدئياً أن الحائز هو المالك، فيحمي الملكية عن طريق حماية الحيازة.
(لطفاً، المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق السنهوري – الجزء التاسع – طبعة 2006 – بند 255 – صـ 794 وما بعدها).
والحيازة – كما تعلمنا من عدلكم – تتكون من عنصرين، أحدهما "مادي" (وهو الإحراز أو السيطرة المادية)، والثاني "معنوي" (وهو القصد). وكسب الحيازة يكون بالجمع ما بين هذين العنصرين.
        العنصر المادي: يتحقق العنصر المادي بالسيطرة المادية على الشيء، فالحائز يحرز الشيء في يده إحرازاً مادياً ويسيطر عليه بأن يباشر فيه من الأعمال ما يباشره المالك عادة في ملكه. فإذا كان الشيء "داراً" دخل فيها واستحوذ عليها وسكنها أو أسكن فيها غيره بالإيجار مثلاً، وإذا كان الشيء "أرضاً زراعية" احتلها وزرعها بنفسه أو بواسطة غيره من مزارع أو مستأجر، وإذا كان الشيء "منقولاً" كسيارة أو كتاب، أحرز المنقول وجعله في قبضته وباشر عليه من الأعمال المادية ما يباشره المالك عادة.
        وقد تنتقل الحيازة المادية للحائز من شخص آخر كان هو الذي له السيطرة المادية على الشيء ثم نقلها إليه. مثال ذلك: أن يبيع شخص عقاراً أو منقولاً في حيازته لشخص آخر، ويسلم الشيء المبيع إلى المشتري. فتنتقل الحيازة من البائع إلى المشتري، وللمشتري باعتباره خلفاً للبائع أن يضم إلى حيازته إلى حيازة سلفه في كل ما يرتبه القانون من آثار.
        وعلى هذا تنص الفقرة الثانية من المادة 955 من القانون المدني، والتي تقضي بأنه:
"يجوز للخلف الخاص أن يضم إلى حيازته حيازة سلفه في كل ما يرتبه القانون على الحيازة من أثر".
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"الأصل فى الحيازة أنها لصاحب اليد، يستقل بها ظاهراً فيها بصفته صاحب الحق، غير أنه عند قيام رابطة قانونية بين حيازة السلف وحيازة الخلف فإنه يجوز للخلف أن يضم إلى حيازته حيازة سلفه فى كل ما يرتبه القانون على الحيازة من آثار ومنها التملك بالتقادم المكسب، وكان نص الفقرة الثانية من المادة 955 من القانون المدني على أن "ويجوز للخلف الخاص أن يضم إلى حيازته حيازة سلفه فى كل ما يرتبه القانون على الحيازة من أثر" يدل على أن كل ما أشترطه المشرع لاكتساب الخلف الخاص الملكية بوضع اليد بضم مدة حيازة سلفه إلى حيازته هو ثبوت قيامها مستوفية لشرائطها القانونية بحيث لا يقل مجموع مدة الحيازتين عن خمس عشرة سنه بغير حاجة إلى النظر فيما إذا كان السلف مالكاً للشيء وقت تصرفه إلى خلفه أم غير مالك، متى كانت الحيازة قد انتقلت إلى الخلف على نحو يمكنه معه السيطرة الفعلية على الشيء ولو لم يتسلمه تسلماً مادياً".
(نقض مدني في الطعن رقم 136 لسنة 57 قضائية – جلسة 2/1/1996 مجموعة المكتب الفني – السنة 43 – الجزء الثاني – صـ 1045 – الفقرة 1.
ونقض مدني في الطعن رقم 75 لسنة 37 قضائية – جلسة 23/12/1971 مجموعة المكتب الفني – السنة 22 – صـ 1107 – الفقرة 2).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"من المقرر أن للمشتري، باعتباره خلفاً خاصاً للبائع، أن يضم إلى حيازته حيازة سلفه فى كل ما يرتبه القانون على الحيازة من أثار ومنها التملك بالتقادم المكسب، وأنه ليس ما يمنع مدعي التملك بهذا السبب من أن يستدل بعقد شرائه غير المسجل على انتقال حيازة العين إليه وتكون حيازته فى هذه الحالة امتداد لحيازة سلفه البائع له".
(نقض مدني في الطعن رقم 37 لسنة 39 قضائية – جلسة 30/6/1976 مجموعة المكتب الفني – السنة 27 – الجزء الأول – صـ 1462 – الفقرة 1.
ونقض مدني في الطعن رقم 278 لسنة 34 قضائية – جلسة 29/2/1968 مجموعة المكتب الفني – السنة 19 – الجزء الأول – صـ 454 – الفقرة 1).
استبقاء السيطرة المادية: ومتى تحققت السيطرة المادية لشخص على شيء، عقاراً كان الشيء أو منقولاً، فإنها تبقى ما دامت لم تنقطع. فيستبقي الشخص السيطرة المادية على المنقول، ما دام في قبضه يده ولم يخرج من حوزته. ويستبقيها على العقار ما دام محتفظاً بالعنصر المعنوي أي بعنصر القصد، حتى ولو انقطع عن استعمال العقار فترات معينة، تطول أو تقصر، ويكفي استبقاء عنصر القصد لاستبقاء الحيازة، فما دام الشخص متمكناً من حيازة الشيء والسيطرة عليه سيطرة مادية، يستبقي العنصر المادي ما دام محتفظاً بالعنصر المعنوي أي بعنصر القصد. فإذا كان الشيء داراً وانقطع الحائز عن سكناها، أو أرضاً وانقطع عن زراعتها، فإنه يبقى مع ذلك محتفظاً بعنصر السيطرة المادية على الدار أو على الأرض، ما دام يبقى متمكناً من العودة إلى سكنى الدار أو إلى زراعة الأرض. ولا تزول السيطرة المادية إلا إذا أصبح الشخص غير متمكن من ذلك، كأن استولى شخص آخر على الدار أو الأرض ومضى على فقد الشخص الأول لحيازته أكثر من سنة، أو إلا إذا ترك الحائز الدار أو تخلى عن الأرض ففقد بذلك عنصر القصد.
(لطفاً، المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق السنهوري – الجزء التاسع – طبعة 2006 – بند 263 – صـ 809 وما بعدها).
العنصر المعنوي: يتحقق العنصر المعنوي، وهو عنصر القصد - حسب النظرية التقليدية (وهي  النظرية الشخصية، والتي أخذ بها المشرع المصري كأصل عام) - بأن يقوم الحائز بالأعمال المادية للحيازة بقصد استعمال الحق الذي يرد على حيازته، وأن يقصد استعمال هذا الحق لحساب نفسه. فإذا كان الحق هو حق الملكية وجب أن يتوافر عند الحائز قصد استعمال حق الملكية لحسابه، فيتصرف في الشيء تصرف الملاك، يستعمله ويستغله ويستهلكه كما يفعل المالك. وإذا كان الحق هو حق ارتفاق أو حق انتفاع، وجب أن يتصرف الحائز كما لو كان هو صاحب الحق وقد توافرت عنده نية استعماله لحساب نفسه. فالقصد إذن هو نية الحائز في أن يستعمل الحق لحساب نفسه.
(لطفاً، المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق السنهوري – الجزء التاسع – طبعة 2006 – بند 264 – صـ 810 وما بعدها).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"الحيازة ـ وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض ـ في عنصرها المادي تقتضى السيطرة الفعلية على الشيء الذى يجوز التعامل فيه، وهى في عنصرها المعنوي تستلزم نية اكتساب حق على هذا الشيء، ولما كانت الأموال العامة لا يصح أن تكون محلاً لحق خاص ومن ثم لا تخضع للحيازة، ولا تقبل الدعوى باسترداد حيازتها لورودها على هذا المال".
(نقض مدني في الطعن رقم 2773 لسنة 62 قضائية – جلسة 29/4/1993 مجموعة المكتب الفني – السنة 44 – صـ 313 – الفقرة 4).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"الحيازة فى عنصرها المادي تقتضى السيطرة الفعلية على الشيء الذى يجوز التعامل فيه، وهي فى عنصرها المعنوي تستلزم نية اكتساب حق على هذا الشيء". 
(نقض مدني في الطعن رقم 266 لسنة 33 قضائية – جلسة 7/2/1967 مجموعة المكتب الفني – السنة 18 – الجزء الأول – صـ 306 – الفقرة 1).
        إثبات العنصر المعنوي: نية اكتساب حق على الشيء، والتي يتحقق بها العنصر المعنوي، وتقوم بها الحيازة القانونية، ويميزها عن مجرد الحيازة المادية، يتم إثباتها (والنية عامل نفسي باطني) بمجرد توافر الحيازة المادية المستوفية لشرائطها. فالحيازة المادية قرينة على الحيازة القانونية، ولا يكلف الحائر بإثبات توافر نية اكتساب الحق لديه  (فهذا مفترض قانوناً، طبقاً للوضع الظاهر)، وإنما على خصمه - الذي يدعي خلاف الظاهر - أن يثبت عكس ذلك.  
حيث تنص المادة 964 من القانون المدني على أنه:
"من كان حائزاً للحق اعتبر صاحبه، حتى يقوم الدليل على العكس".
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"من المقرر قانوناً أن الحيازة المادية قرينة على الحيازة القانونية ما لم يثبت خصم الحائز عكس ذلك".
(نقض مدني في الطعن رقم 489 لسنة 52 قضائية – جلسة 6/1/1983 مجموعة المكتب الفني – السنة 34 – الجزء الأول – صـ 130 – الفقرة 4).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"يدل نص المادة 951/2 و 964 من القانون المدني على أن الحيازة المادية إذا ما توافرت من هدوء واستمرار وظهور ووضوح كانت قرينة على الحيازة القانونية أي المقترنة بنية التملك، وعلى من ينازع الحائز أن يثبت هو أن هذه الحيازة عرضية غير مقترنة بتلك النية".
(نقض مدني في الطعن رقم 2151 لسنة 56 قضائية – جلسة 25/5/1989 مجموعة المكتب الفني – السنة 40 – الجزء الثاني – صـ 393 – الفقرة 1).
قاعدة "على من يدعي خلاف الظاهر، عبء إثباته ادعائه": وذلك كله تطبيقاً لقاعدة أصولية تقضي بأنه على من يدعي خلاف الظاهر عبء إثبات ادعائه، وفي نطاق الحقوق العينية "الأصل هو الظاهر". فالحائز للعين لا يطالب بإثبات ملكيته لها لأن الظاهر هو أن الحائز مالك (والمشرع يحمي الحيازة، كما سبق القول، بافتراض أن الحائز مالك). والخارج الذي يدعي ملكية العين هو الذي يدعي خلاف ذلك الظاهر، فعليه هو يقع عبء الإثبات. ومن ثم كان الحائز هو المدعى عليه دائماً في دعاوى الملكية.
        وكذلك الظاهر أن حق الملكية خال من أن يثقل بحق عيني. فالمالك إذا تمسك بهذا الظاهر لا يطالب بإثباته. ومن يدعي خلاف الظاهر، بأن يدعي مثلاً أن له حق ارتفاق أو حق انتفاع أو حق رهن على العين، كان عليه أن يثبت هو قيام الحق الذي يدعيه، ولو كان مدعى عليه في الدعوى الأصلية (كدعوى نفي حق ارتفاق، أو دعوى سد مطل مثلاً)، لأنه يدعي خلاف الظاهر.
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"على من يدعى خلاف الظاهر عبء إثبات ادعائه. وإذن فمتى كان المدعى قد طلب الحكم بصحة ونفاذ عقده وتسليمه العين مشتراه، وكان دفاع المدعى عليه أن هذه العين قد اشتراها مورثه بعقد مسجل وأنه وضع يده عليها المدة الطويلة المكسبة للملكية، وكان الخبير المنتدب فى الدعوى قد انتهى فى تقريره إلى أن العين تدخل فى مستندات تمليك البائعين للمدعي ولا تدخل فى مستندات تمليك المدعى عليه، وكان الظاهر فى هذه الحالة مؤيداً دعوى المدعي ونافياً لدفاع المدعى عليه، فإن الحكم إذ كلف "المدعى عليه" بإثبات وضع يده على العين موضوع النزاع المدة الطويلة المكسبة للملكية لا يكون قد خالف القانون".
(نقض مدني في الطعن رقم 57 لسنة 21 قضائية – جلسة 29/4/1954 مجموعة المكتب الفني – السنة 5 – صـ 819 – فقرة 1).


إنذار البائع بتفيذ التزامه عيناً بضمان عدم تعرض الغير للمشتري في حيازته وانتفاع بالمبيع، وتدخله في الدعاوى المقامة ضده




بموجب عقد ابتدائي مؤرخ في ***** ومشهر برقم ***** لسنة ***** شهر عقاري شمال القاهرة، اشترى المنذر من المنذر إليها ما هو: قطعة الأرض الفضاء رقم ***** نظير ثمن إجمالي قدره ***** تم سداده بالكامل بمجلس العقد من مال المنذر إلى يد المنذر إليها، وقد نص البند الثالث من عقد البيع على أن المنذر إليها (البائعة) تضمن عدم تعرضها أو تعرض الغير، المادي والقانوني، للمشتري (المنذر) في ملكية وحيازة واستغلال الأرض المبيعة.  
ولما كانت المنذرة باعتبارها البائعة للمنذر قطعة الأرض المتقدم ذكرها، وتضمن له قانوناً تعرض الغير له في ملكيته وحيازته وانتفاعه بتلك الأرض، وإذ فوجئ المنذر بقيام من تدعى/ ***** بادعاء ملكيتها لقطعة الأرض المبيعة للمنذر، وتقدمت ببلاغ إلى النيابة العامة – في منازعة حيازة – فصدر لصالحها قرار النيابة العامة، في المحضر رقم ***** لسنة ***** إداري ***** والمقيد برقم ***** لسنة ***** حصر حيازة *****، بتاريخ *****
        وإذ لم يرتض المنذر بذلك القرار، لذا فقد طعن عليه وتظلم منه، بالتظلم رقم ***** لسنة ***** مستعجل القاهرة، والذي قضي فيه بجلسة ***** :
"بقبول التظلم شكلاً. وفي الموضوع: برفضه وتأييد القرار المتظلم منه، وألزمت المتظلم بالمصاريف وخمسة وسبعون جنيهاً أتعاب محاماة".
وإذ لم يرتض المنذر بذلك القضاء، لذا فقد طعن عليه بطريق الاستئناف، بالاستئناف رقم ***** لسنة ***** مستأنف مستعجل القاهرة، وما زال هذا الاستئناف متداول بالجلسات، ومحدد لنظره جلسة 9/10/2012. والمنذر ينذر المنذر إليها بضرورة التدخل الانضمامي له في الاستئناف المذكور بالجلسة المحددة لتنفيذ التزامها عيناً بضمان عدم تعرض الغير له في ملكيته وحيازته وانتفاعه بقطعة الأرض المبيعة له منها، وإلا تحققت مسئوليتها عن إخلالها بالتزامها بضمان عدم التعرض مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية نوجزها فيما يلي:

التزام البائع بضمان عدم تعرض الغير للمشتري في الانتفاع بالمبيع:
تنص المادة 439 من القانون المدني على أن:
"يضمن البائع عدم التعرض للمُشتري في الانتفاع بالمبيع كله أو بعضه سواء كان التعرض من فعله هو أو من فعل أجنبي يكون له وقت البيع حقاً على المبيع يحتج به على المُشتري، ويكون البائع مُلزماً بالضمان ولو كان الأجنبي قد ثبت حقه بعد البيع إذا كان هذا الحق قد آل إليه من البائع نفسه".
ومن المقرر قانوناً أن هذا النص جاء عاماً مُطلقاً فيما يتعلق بنشوء الالتزام بضمان التعرض من عقد البيع، فلم يُقيد البيع الذي يُنشئ هذا الالتزام بأي قيد، فلا هو أشترط لذلك تسجيل البيع ولا هو أستبعد بعض أنواع البيوع (كما فعل في شأن ضمان العيوب الخفية)، فسواء سجل العقد أو لم يُسجل، وسواء تم البيع بالمزاد أو المُمارسة.
(لطفاً، المرجع: "الوافي في شرح القانون المدني" – للدكتور سليمان مرقس – الجزء الثالث: "في العقود المُسماة" – المُجلد الأول: "عقد البيع" – الطبعة الخامسة 1990 القاهرة – بند 199 – صـ 512).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"من أحكام البيع المقررة فى المادة 439 من القانون المدني، التزام البائع بأن يُمكن المشترى من الانتفاع بالمبيع وحيازته حيازة هادئة سواء كان عقد البيع مسجلاً أم غير مسجل بحيث لا يترتب على عدم تسجيل المشترى عقد شرائه سقوط حقه فى الضمان، لأن التزام البائع به هو من الالتزامات الشخصية التى تنشأ عن عقد البيع بمجرد انعقاده، يتعين على البائع تنفيذ هذا الالتزام تنفيذاً عينياً بأن يدفع ادعاء الغير بجميع الوسائل القانونية التى يملكها حتى يكف عن تعرضه للمشترى فإذا لم ينجح البائع فى ذلك وجب عليه تنفيذ التزامه بالضمان عن طريق التعويض وينتقل هذا الالتزام من البائع إلى ورثته".
(نقض مدني في الطعن رقم 476 لسنة 39 قضائية – جلسة 29/4/1975 مجموعة المكتب الفني – السنة 26 – الجزء الأول – صـ 844 – الفقرة 2).
ومن المقرر قانوناً أنه إذا كان تعرض الغير مبنياً على سبب قانوني، أي مُستنداً إلى حق مُقرر له على المبيع، وكان هذا الحق موجوداً وقت البيع، أو وجد بعد البيع ولكن بفعل البائع نفسه، فإن البائع يضمنه كما يضمن التعرض الصادر منه شخصياً.
(لطفاً، المرجع: "الوافي في شرح القانون المدني" – للدكتور سليمان مرقس – الجزء الثالث: "في العقود المُسماة" – المُجلد الأول: "عقد البيع" – الطبعة الخامسة 1990 القاهرة – بند 203 – صـ 255 و 523).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"إذ كان الثابت من الأوراق ومن الحكم الابتدائي الذى أحال إليه الحكم المطعون فيه أن السيارة محل النزاع دخلت البلاد تحت نظام الإفراج المؤقت طبقاً لقانون الجمارك الصادر بالقانون رقم 66 لسنة 1963 والقرارات المنفذة له ويوجب هذا النظام على من أدخلها إعادة تصديرها أو أداء الضرائب الجمركية المستحقة عليها فى حالة توافر الشروط اللازمة لاستيرادها، وإذا بيعت قبل أداء الضريبة انتقلت ملكيتها محملة بعبء الضريبة المستحقة وهو دين ممتاز له أسبقية على غيره من الديون عملاً بالمادة 1139 من القانون المدني، وإذ كان الطاعن قد باع السيارة للمطعون عليه الأول بالعقد المؤرخ 6/4/1970 قبل سداد الضرائب الجمركية المستحقة عليها مما ترتب عليه إصدار أمر بضبطها وسحب رخصتها في 12/9/1970 وهو تعرض من الغير الذى كان له حق على المبيع وقت البيع ترتب عليه منع المشترى من الانتفاع به وهو ما يجيز للأخير الحق فى طلب فسخ العقد أو الرجوع بدعوى الاستحقاق سواء كان يعلم سبب الاستحقاق أو لا يعلم به فإن الحكم المطعون عليه إذ قضى بفسخ عقد البيع الذى تضمن بيع الطاعن للمطعون عليه الأول السيارة لا يكون قد خالف القانون".
(نقض مدني في الطعن رقم 58 لسنة 44 قضائية – جلسة 19/1/1978 مجموعة المكتب الفني – السنة 29 – الجزء الأول – صـ 265 – القاعدة رقم 55 – الفقرة 2).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"يقضى قانون الجمارك رقم 16 لسنة 1963 والقرارات المنفذة له بمصادرة السيارة فى حالة بيعها بدون إذن استيراد فضلاً عن تحملها بدين الضريبة المستحقة وهو دين ممتاز عملا بالمادة 1139 من القانون المدني، وإذ كان الثابت من الأوراق أنه ترتب على المخالفة المشار إليها ضبط السيارة بناء على طلب مصلحة الجمارك مما نجم عنه حرمان المشترى (المطعون عليه) من الانتفاع بها فإن هذا الضبط يعتبر تعرضاً مبنياً على سبب قانوني يضمنه البائع (الطاعن) - ذلك أنه يكفى لنشوئه أن يحرم المشترى فعلاً من المبيع لأي سبب سابق على البيع لم يكن له يد فيه وليس فى مقدوره دفعه ولا يتوقف وجوده على صدور حكم قضائي بنزع ملكية المبيع المشترى بل يقصد به أي تعرض له من شأنه أن يؤدى إلى نزع الشيء المبيع، حتى ولو كان البائع حسن النية لا يعلم بسبب الاستحقاق وقت البيع".
(نقض مدني في الطعن رقم 211 لسنة 45 قضائية – جلسة 27/4/1978 مجموعة المكتب الفني – السنة 29 – الجزء الأول – صـ 1145 – الفقرة 4).
        ومن المقرر قانوناً أن التزام البائع بضمان تعرض الغير للمُشتري في العين المبيعة، هذا الالتزام التزام بغاية (تحقيق نتيجة) وليس التزاماً بوسيلة (ببذل عناية)، فلا يُقبل منه القول بأنه بذل أقصى جهده في دفع التعرض فلم يُوفق، بل يُعتبر مُخلاً بالتزامه بمُجرد نجاح الغير في تعرضه والحكم لذلك الغير بأي حق مما ادعاه على المبيع.
(لطفاً، مرجع: "الوافي في شرح القانون المدني" – المرجع السابق – بند 204 – صـ 527).

التزام البائع بضمان حيازة هادئة للمشتري للعين المبيعة:
حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"عقد البيع سواء كان مسجلاً أو غير مسجل يلزم البائع بأن يمكن المشترى من الانتفاع بالمبيع وحيازته حيازة هادئة".
(نقض مدني في الطعن رقم 10 لسنة 36 قضائية – جلسة 16/4/1970 مجموعة المكتب الفني – السنة 21 – صـ 658 – الفقرة 1).
كما اشترط الطرفان في عقد البيع واتفقا ونصا على وجوب ضمان البائع لحق المشتري في حيازة هادئة للعين المبيعة، حيث اتفقا ونصا في البند الثالث من عقد البيع على أن المنذر إليها (البائعة) تضمن عدم تعرضها أو تعرض الغير، المادي والقانوني، للمشتري (المنذر) في ملكية وحيازة واستغلال الأرض المبيعة.
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"يكفى للرجوع بضمان الاستحقاق أن يحرم المشترى فعلاً من المبيع لأي سبب سابق على البيع لم يكن له يد فيه، أو ليس فى مقدوره دفعه ولا يتوقف وجوده على صدور حكم قضائي بنزع ملكية المبيع من المشتري".
(نقض مدني في الطعن رقم 554 لسنة 46 قضائية – جلسة 18/11/1982 مجموعة المكتب الفني – السنة 33 – الجزء الثاني – صـ 944 – الفقرة 2).

ثبوت الضرر:
من المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"باع شخص لآخر محلاً تجارياً بما فيه من بضائع بثمن قبضه البائع وتعهد البائع فى عقد البيع بألا يتجر فى البضائع التى يتجر فيها المشترى فى الشارع الذى يقع فيه المحل المبيع، ولكن المشترى فتح محلاً بنفس العمارة التى بها المحل المبيع وأتجر فى بعض أنواع البضائع التى شملها عقد البيع فأقام عليه المشترى الدعوى يطالبه فيها بدفع مبلغ على سبيل التعويض فقضت المحكمة بإحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت المشترى أن ضرراً لحقه من جراء إخلال البائع بشرط التحريم الوارد فى العقد ثم حكمت فى الموضوع برفض دعوى المشترى لعجزه عن إثبات وقوع الضرر، فطعن الطاعن فى هذا الحكم وفى الحكم التمهيدي الصادر بإحالة الدعوى إلى التحقيق. وقد قررت محكمة النقض أن البائع أخل بواجب الضمان الذى يلزمه بوصفه بائعاً كما أخل بالشرط المتفق عليه فى عقد البيع وأن هذا الإخلال إن هو إلا تعرض للمشترى فى بعض المبيع من شأنه أن ينقص من قيمته التى كانت الأساس الذى بنى عليه الطرفان تقدير الثمن عند التعاقد - ونقص قيمة المبيع على هذه الصورة وهو بذاته الضرر الذى أصاب المشترى من تعرض البائع وهو ضرر مفترض بحكم واجب الضمان الملتزم به البائع يتحقق بمجرد الإخلال بهذا الواجب إذ هو يمثل ثمن الجزء من المبيع الذى حصل التعرض فيه من جانب البائع ومن ثم فإن الحكم التمهيدي إذ أحال الدعوى على التحقيق وكلف المشترى إثبات الضرر - كما أن الحكم القطعي إذ أقام قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى على عجز المشترى عن إثبات الضرر - يكونان قد خالفا القانون".
(نقض مدني في الطعن رقم 274 لسنة 22 قضائية – جلسة 8/3/1956 مجموعة المكتب الفني – السنة 7 – الجزء الأول – صـ 291 – الفقرة 1).

تقدير التعويض:
تنص المادة 443 من القانون المدني على أنه:
"إذا استحق كل المبيع كان للمُشتري أن يطلب من البائع:  
-       قيمة المبيع وقت الاستحقاق مع الفوائد القانونية من ذلك الوقت.
-       قيمة الثمار التي ألزم المُشتري بردها لمن أستحق المبيع.
-   المصروفات النافعة التي لا يستطيع المُشتري أن يلزم بها المُستحق، وكذلك المصروفات الكمالية إذا كان البائع سيئ النية.
-   جميع مصروفات دعوى الضمان ودعوى الاستحقاق عدا ما كان المُشتري يستطيع أن يتقيه منها لو أخطر البائع بالدعوى طبقاً للمادة 440.
-   وبوجه عام، تعويض المُشتري عما لحقه من خسارة أو فاته من كسب بسبب استحقاق المبيع.
كل هذا ما لم يكن رجوع المُشتري مبنياً على المُطالبة بفسخ البيع أو إبطاله".
مع مراعاة ما نص عليه البند السادس من عقد البيع الصادر من المنذر إليها للمنذر، والذي ينص على الشرط الجزائي بنصه على أنه:
"أي إخلال من طرفي هذا العقد في تنفيذ بند من بنوده يلتزم الطرف المخل بأداء مبلغ وقدره ــ/3.000.000جم (ثلاثة ملايين جنيه فقط لا غير) للطرف الآخر كشرط جزائي وتعويض اتفاقي غير خاضع لرقابة وتقدير القضاء ودون حاجة إلى تنبيه أو إنذار".

قيمة المبيع:
ومن المقرر قانوناً أن نص المادة 443 مدني يُلزم البائع بأداء قيمة المبيع وقت الاستحقاق تطبيقاً لقواعد التنفيذ بمُقابل (التنفيذ عن طريق التعويض)، ومع أنه لا يجوز للمُشتري المُطالبة بالضمان إلا من وقت صدور الحكم النهائي بالاستحقاق، فإن تقدير قيمة المبيع وقت الاستحقاق يجب أن يُنظر فيه إلى قيمة المبيع وقت رفع دعوى الغير التي حكم له فيها بالاستحقاق لأن حكم الاستحقاق يستند أثره إلى وقت رفع الدعوى. فإذا كان المبيع قد زادت قيمته من وقت البيع إلى وقت الاستحقاق وجب على البائع أن يدفع للمُشتري هذه القيمة الزائدة لا الثمن الذي أشترى به فحسب. كما يُلزم البائع بالفوائد القانونية عن قيمة المبيع ابتداء من وقت الاستحقاق وليس من وقت المُطالبة القضائية بها فحسب كما في سائر الديون، ويُلزم بها من تاريخ رفع دعوى الاستحقاق لأن الحكم النهائي في دعوى الاستحقاق يستند إلى تاريخ رفعها، ويثبت به حق المُشتري في قيمة المبيع من هذا التاريخ وحقه في الانتفاع بهذه القيمة واستغلالها، وتستحق الفوائد ولو كان المبيع لا ينتج ثماراً كالأرض الفضاء المُعدة للبناء. ويستحق المُشتري قيمة المبيع وفوائده القانونية من وقت رفع دعوى الاستحقاق بقطع النظر عن سوء نية البائع أو حسنها.
(لطفاً، المرجع: "الوافي في شرح القانون المدني" – المرجع السابق – بند 209/ب "أولاً" – صـ 542 وما بعدها).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
"تقضى المادة 443 من القانون المدني بأنه إذا استحق كل المبيع كان للمشترى أن يطلب من البائع قيمة المبيع وقت الاستحقاق، وهي قيمة لا تأثير لمقدار الثمن عليها فقد تقل عنه وقد تزيد".
(نقض مدني في الطعن رقم 211 لسنة 45 قضائية – جلسة 27/4/1978 مجموعة المكتب الفني – السنة 29 – الجزء الأول – صـ 1145 – الفقرة 5).

تعويض المُشتري عما لحقه من خسارة وما فاته من كسب بسبب استحقاق المبيع:
كما يشمل التعويض بوجه خاص الأرباح التي حرم منها المُشتري بسبب زيادة قيمة المبيع عن الثمن المُتفق عليه عند البيع، وما كان قد طرأ من زيادة فيما بعد البيع إلى يوم الاستحقاق، سواء أكانت هذه الزيادة بعمل المُشتري أم بغير عمله كالظروف الطارئة أو الظروف الاقتصادية العامة.
(لطفاً، المرجع: "الوافي في شرح القانون المدني" – المرجع السابق – بند 209/ب "خامساً" – صـ 547).

إخطار البائع بالتعرض للمشتري:
        تنص المادة 440 من القانون المدني على أنه:
1- "إذا رفعت على المشترى دعوى باستحقاق المبيع، وأخطر بها البائع، كان على البائع - بحسب الأحوال ووفقاً لقانون المرافعات - أن يتدخل فى الدعوى إلى جانب المشترى أو أن يحل فيها محله.
2- فإذا تم الأخطار فى الوقت الملائم ولم يتدخل البائع فى الدعوى وجب عليه الضمان إلا إذا أثبت أن الحكم الصادر فى الدعوى كان نتيجة لتدليس من المشترى أو خطأ جسيم منه.
3- وإذا لم يخطر المشترى البائع بالدعوى فى الوقت الملائم وصدر عليه حكم حاز قوة الأمر المقضي فقد حقه فى الرجوع بالضمان إذا أثبت البائع أن تدخله فى الدعوى كان يؤدى إلى رفض دعوى الاستحقاق".
كما تنص المادة 441 من القانون المدني على أن:
"يثبت حق المشترى فى الضمان ولو اعترف وهو حسن النية للأجنبي بحقه أو تصالح معه على هذا الحق دون أن ينتظر فى ذلك صدور حكم قضائي متى كان قد أخطر البائع بالدعوى فى الوقت الملائم ودعاه أن يحل محله فيها فلم يفعل، كل ذلك ما لم يثبت البائع أن الأجنبي لم يكن على حق فى دعواه".
وتفترض هذه النصوص أن الغير قد تعرض للمشتري فعلاً، فيجب على المشتري عندئذ إخطار البائع بالتعرض، وعلى البائع تنفيذ التزامه (بضمان عدم تعرض الغير للمشتري) عيناً، وذلك بأن يتدخل في دعوى الاستحقاق إلى جانب المشتري أو يحل محله فيها ويدفع ادعاء الغير بجميع الوسائل القانونية التي يملكها حتى يستصدر حكماً برفض دعواه، وعند ذلك يكون قد نفذ التزامه بضمان تعرض الغير تنفيذاً عينياً. فإن لم يتدخل البائع في الدعوى، أو تدخل ولم ينجح في استصدار حكم برفض الدعوى، وجب عليه تنفيذ التزامه عن طريق التعويض (التنفيذ بمقابل).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
"التعرض القانوني الصادر من الغير قد يتحقق فى صورة رفع دعوى وعندئذ يتعين على المشترى إخطار البائع فى وقت ملائم عملاً بالمادة 440 من القانون المدني، أما إذا وقع التعرض من الغير دون رفع دعوى وأقام المشترى دعواه مباشرة على البائع بالضمان فلا يكون هناك محل للإخطار".
(نقض مدني في الطعن رقم 211 لسنة 45 قضائية – جلسة 27/4/1978 مجموعة المكتب الفني – السنة 29 – الجزء الأول – صـ 1145 – الفقرة 1).

لذلك
فالمنذر (المشتري) ينذر المنذر إليها (البائعة) بتنفيذ التزامها الاتفاقي والقانوني بضمان عدم تعرض الغير للمنذر في ملكيته وحيازته وانتفاعه بقطعة الأرض المبيعة له منها، وبضرورة تدخلها انضمامي له في الاستئناف رقم ***** لسنة ***** مستأنف مستعجل القاهرة، والمحدد لنظره جلسة *****، والمطالبة بإلغاء الحكم الصادر في التظلم رقم ***** لسنة ***** مستعجل القاهرة، والقضاء مجدداً بإلغاء قرار النيابة العامة الصادر في المحضر رقم ***** لسنة ***** إداري النزهة والمقيد برقم ***** لسنة ***** حصر حيازة ***** مع ما يترتب على ذلك من آثار، والحكم باستمرار حيازة المنذر لقطعة أرض النزاع ومنع تعرض المستأنف ضدها له في حيازته لتلك الأرض. والتدخل إلى جانب المنذر في أية دعاوى ملكية أو حيازة متعلقة بالأرض المبيعة للذود عن حقوقه والدفاع عن قطعة الأرض المبيعة له، وإلا تحققت مسئوليتها عن إخلالها بالتزامها بضمان عدم التعرض مع ما يترتب على ذلك من آثار قانونية تقدم بيان بعضها.

"وبناء عليه"
أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت في التاريخ أعلاه إلى حيث مقر إقامة وتواجد المنذر إليها، وأنذرتها وسلمتها صورة من هذا الإنذار، ونبهت عليها بسريان مفعوله في حقها قانوناً، وبضرورة المسارعة إلى تنفيذ ما ورد فيه وإلا تحملت بكافة العواقب القانونية المترتبة على تعرض الغير للمنذر في ملكيته وحيازته وانتفاعه بقطعة الأرض المبيعة له منها. مع حفظ كافة حقوق المنذر في الرجوع على المنذر إليها بالتعويضات المناسبة مع المطالبة بتطبيق أحكام الشرط الجزائي المنصوص عليها في عقد البيع المتقدم ذكره بصدر هذا الإنذار.
مع حفظ كافة حقوق المنذر أياً ما كانت،،،
ولأجل العلم .........................................