الدفع بعدم
الاختصاص الولائي لوجود شرط التحكيم – دفع شكلي يسقط بالكلام في الموضوع – طلب التأجيل
للاطلاع والرد لا يعتبر كلاماً في الموضوع
تنص المادة
173 من قانون المرافعات (الكويتي) على أنه:
"يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين، كما يجوز الاتفاق
على التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقد معين.
ولا يثبت التحكيم الا بالكتابة.
ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز
فيها الصلح، ولا يصح التحكيم الا ممن له أهلية التصرف في الحق محل النزاع.
ويجب ان يحدد موضوع النزاع في الاتفاق على
التحكيم او أثناء المرافعة ولو كان المحكم مفوضا بالصلح، والا كان التحكيم باطلا.
ولا تختص المحاكم
بنظر المنازعات التي اتفق على التحكيم في شأنها. ويجوز النزول عن الدفع بعدم الاختصاص
صراحة او ضمنا.
ولا يشمل التحكيم المسائل المستعجلة ما لم
يتفق صراحة على خلاف ذلك".
وجاء في
المذكرة الإيضاحية للقانون تعليقاً على هذا النص:
"أورد المشروع تعديلات متعددة في هذا
الصدد بغية تبسيط اجراءات التحكيم ، وضبط قواعده ، وحسم المسائل التي اثارت خلافا في
الرأي ، وكل ذلك وفق التفصيل الآتي:
نظر لان التحكيم طريق استثنائي للتقاضي، ورغبة
في ان يكون نطاق هذا الاستثناء واضحا ومحددا تحديدا لا يأتيه اللبس، فقد حرص المشروع
على النص في صراحة على وجوب تحديد موضوع النزاع الذى يطرح على التحكيم تحديدا نافيا
للجهالة. فنصت الفقرة الرابعة من المادة (173) من المشروع على وجوب تحديد موضوع النزاع
في الاتفاق على التحكيم او اثناء المرافعة، يستوى في ذلك التحكيم بالقضاء والتحكيم
بالصلح. أوضحت الفقرة ان جزاء مخالفة ذلك هو البطلان.
ويحدث كثيرا ان يلجأ الخصم الى القضاء في مسألة
اتفق على التحكيم في شأنها. وقد اختلف الرأي في القضاء والفقه حول التكييف القانوني
لهذه المخالفة، فمن قائل انها مخالفة لقواعد "الاختصاص المتعلق بالوظيفة"،
ومن قائل بتعلق الامر بقواعد "قبول الدعوى". وقد رأى المشروع ان يحسم هذا
الجدل معتنقا الرأي الاول (وهو ما نادت به محكمة النقض المصرية في اكثر من حكم لها).
فجاءت الفقرة الخامسة من المادة قاطعة في ان المحاكم "لا تختص" بنظر المنازعات
التي اتفق على التحكيم في شأنها. كما حرصت تلك الفقرة على الاشارة خروجا على الاصل
العام المقرر في شأن الاختصاص المتعلق بالوظيفة - الى ان الاختصاص في هذا المنحى غير
متعلق بالنظام العام، وذلك نظرا للطبيعة الاتفاقية التي يتسم بها التحكيم وتتخذا قواما
لوجوده. ومن هنا تترتب على هذا الدفع كافة آثار الدفع بعدم الاختصاص غير المتعلق بالنظام
العام، ومنها سقوط الحق فيه فيما لو اثير متأخرا بعـد الكلام في الموضوع، اذ يعتبر
السكوت عن ابدائه قبل نظر الموضوع نزولا ضمنيا عن التمسك به.
ولقد احتدم النزاع ايضا - في القضاء والفقه
- حول الشق المستعجل للمسائل التي اتفق على التحكيم فيها، وهل يختص بنظرها المحكم ام
يتعين عرضها على القضاء المستعجل دون المحكم. فاتي المشروع بنص حاسم لهذا الخلاف، موضحا
ان التحكيم لا يشمل المسائل المستعجلة الا اذا اتفق صراحة على ذلك (الفقرة الاخيرة
من المادة 173 سالفة الذكر). بمعنى أن الاتفاق على التحكيم انما ينصرف الى موضوع المنازعة
دون شقها المستعجل، ولا يمتد الى هذه الاخيرة الا اذا نص صراحة على امتداده اليها".
وتنص المادة
77 من قانون المرافعات على أن:
"الدفع بإحالة الدعوى الى محكمة أخرى
للارتباط والدفع بالبطلان غير المتصل بالنظام العام، وسائر الدفوع المتعلقة بالإجراءات
غير المتصلة بالنظام العام، يجب إبداؤها معا قبل إبداء أي دفع إجرائي آخر، أو طلب او
دفاع في الدعوى، او دفع بعدم القبول، والا سقط الحق فيما لم يبد منها. كما يسقط حق
الطاعن في هذه الدفوع اذا لم يبدها في صحيفة الطعن.
ويجب ابداء جميع الوجوه التي يبنى عليها الدفع
المتعلق بالإجراءات غير المتصل بالنظام العام معا والا سقط الحق فيما لم يبد منها".
ومن المقرر في
قضاء محكمة التمييز أن:
"أن النص في الفقرة الخامسة من المادة 173 من قانون
المرافعات المدنية والتجارية على أن "لا تختص المحاكم بنظر المنازعات التي اتفق
على التحكيم بشأنها ويجوز النزول عن الدفع بعدم الاختصاص صراحة أو ضمناً، يدل - وعلى
ما أفصحت عنه المذكرة الايضاحية - أن المشرع قد رأى من التجاء الخصم إلى القضاء في
مسألة اتفق على التحكيم في شأنها يعتبر مخالفة لقواعد الاختصاص المتعلق بالوظيفة ثم
خرج المشرع عن الأصل العام المقرر في شأن الاختصاص المتعلق بالوظيفة - إلى اعتبار الاختصاص
في هذا المنحى غير متعلق بالنظام العام نظراً لطبيعة الاتفاقية التي يتسم بها التحكيم،
وأنه يترتب على هذا الدفع كافة آثار الدفع بعدم الاختصاص غير المتعلق بالنظام العام،
ومنها سقوط الحق فيه فيما لو أثير متأخراً بعد التكلم في الموضوع، ومن المقرر في حكم
المادة 77 أن التكلم في الموضوع المسقط للدفع الشكلي المتعلق بالإجراءات والغير متصل
بالنظام العام يكون بإبداء الخصم أي طلب أو دفاع في الدعوى يمس الموضوع أو مسألة فرعية
فيها ينطوي على التسليم بصحتها سواء أبدى كتابة أو شفاههً، وأن طلب الخصم التأجيل للاطلاع
والرد لا يعتبر تعرضاً للموضوع لأن الطلب بهذه الصورة لا يدل بذاته على ما إذا كان
الهدف منه هو التمهيد لإبداء الدفع أو مواجهة الموضوع".
[[ الطعن
بالتمييز رقم 328 لسنة 1997 تجاري/2 – جلسة 15/2/1998م ]]
