الأربعاء، 20 يناير 2010

صور غريبة لمصورين ظرفاء












 

 








 

 

دعوى تهيئة الدليل - دعوى إثبات الحالة - انتهاء الدعوى - مع إبقاء البت في المصاريف


دعوى تهيئة دليل
والحكم فيها "بانتهاء الدعوى، مع إبقاء البت في المصاريف"
* يحدث كثيراً في العمل أن ترفع دعوى مستعجلة لمجرد تهيئة الدليل قبل رفع الدعوى الموضوعية, كما في دعاوى إثبات الحالة والدعاوى التي ترفع بطلب انتقال المحكمة ذاتها (أو ندب  أحد الخبراء لذلك) لمعاينة معالم واقعة يحتمل أن تصبح محل نزاع أمام القضاء إذا كان يخشى زوال هذه المعالم بمضي الوقت. ومن ذلك أيضا الدعاوى التي ترفع بطلب سماع شاهد يوشك أن يموت أو مزمع سفراً قد لا يعود منه، في موضوع لم يطرح بعد على القضاء ويحتمل عرضه عليه. وعلي العموم قد ترفع الدعوى للاستيثاق لحق يخشى زوال دليله عند المنازعة فيه.
        ودعوى تهيئة دليل، في الأصل هي من الدعاوى المُستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت.
        ومن أمثلتها: دعوى التحقيق الأصلية، فهي دعوى لسماع شهادة شاهد على وشك الموت أو على وشك مغادرة البلاد نهائياً بلا رجعة.
        فتنص المادة 51 من قانون الإثبات الكويتي رقم 39 لسنة 1980 على أنه: "يجوز لمن يخشى فوات فرصة الاستشهاد بشاهد على موضوع لم يعرض بعد أمام القضاء ويحتمل عرضه عليه، أن يطلب في مواجهة ذوي الشأن سماع هذه الشهادة، ويقدم هذا الطلب بالطرق المعتادة لقاضي الأمور المستعجلة، وتكون مصروفاته كلها على من طلبه ...".
        ومن أمثلتها كذلك، بل وأكثرها شيوعاً في العمل، دعاوى "إثبات الحالة"، فتنص المادة 72 من قانون الإثبات الكويتي رقم 39 لسنة 1980 على أنه: "يجوز لمن يخشى ضياع معالم واقعة يحتمل أن تصبح محل نزاع أمام القضاء، أن يطلب في مواجهة ذوي الشأن، بالطرق المعتادة من قاضي الأمور المستعجلة، الانتقال للمعاينة ... ويجوز لقاضي الأمور المستعجلة في الحالة سالفة الذكر أن يندب أحد الخبراء للانتقال للمعاينة وسماع الشهود بغير يمين ...".
        ودعاوى تهيئة الدليل، ترفع أمام قاضي الأمور المستعجلة، طبقاً للقاعدة العامة المنصوص عليها في المادة 31 من قانون المرافعات الكويتي رقم 38 لسنة 1980 والتي يقضي فيها قاضي الأمور المستعجلة بصفة وقتية ومع عدم المساس بأصل الحق باعتبارها من المسائل التي يخشى عليها من فوات الوقت.
        ولما كانت دعوى إثبات الحالة لا تعدو أن تكون من الدعاوى المستعجلة التي يختص بها القضاء المستعجل  إذ أن المشرع وقد اشترط (في المادة 134 من قانون الإثبات المصري) لاختصاصه بنظرها توافر الاستعجال وعدم المساس بـأصل الحق فإن هذين الشرطين هما المقرران لأصل ولايته العامة (المنصوص عليها في المادة 45 من قانون المرافعات المصري)، ومن ثم يتعين أن تخضع للقواعد العامة التي تخضع لها غيرها من الدعاوى المستعجلة، فقاضي الأمور المستعجلة مقيد في شأنها بنفس القيود التي يتقيد بها في صدد الدعاوى المستعجلة الأخرى. (لطفاً، المرجع: "القضاء المستعجل وقضاء التنفيذ" – للمستشار/ عز الدين الدناصوري – الطبعة السابعة 2002 القاهرة – صـ 355).
ولما كانت صفة الاستعجال تتوفر في الدعوى إذا كان الإجراء المطلوب مقصوداً منه إثبات حق يحتمل ضياعه إذا ترك وشأنه، أو تأكيد معالم طالت مدتها أو قصرت قد ينازع فيها مستقبلاً. كما لا يمنع من اختصاص القضاء المستعجل في الفصل في تلك الدعوى كون الوقائع المطلوب إثباتها مضى عليها زمن قبل رفع الدعوى متى كانت قابلة للتغيير والزيادة من وقت لآخر، ويستوي في هذا أن تكون الخشية راجعة إلى عوامل طبيعية أو إلى فعل الغير أو إلى فعل الخصم نفسه.
ويختص قاضي الأمور المستعجلة بإثبات الحالة وإجراء التحقيق لتحصيل دليل آجل تمهيدي لنزاع مستقبلي. (لذا تعد دعوى إثبات الحالة دعوى "تهيئة دليل"). ويجوز الحكم بإثبات حالة واقعة مادية يصح أن تكون محل نزاع مستقبلاً متى كان يخشى أن تزول آثارها بمرور الوقت. لا سيما وأن القضاء في دعوى إثبات الحالة هو قضاء مؤقت لا يفصل في أمر يثبت فيه حقاً إنما هو بمثابة إجراء يرى القاضي من ظروف الدعوى أن الحاجة ماسة إليه للمحافظة على الحق الذي ستفصل فيه محكمة الموضوع. كما أن هذه الإجراءات يجوز نقض أثرها من محكمة الموضوع التي لها سلطة تقديرية في تقدير الأدلة المقدمة لها. (لطفاً، المرجع: "القضاء المستعجل وقضاء التنفيذ" – للمستشار/ عز الدين الدناصوري – الطبعة السابعة 2002 القاهرة – صـ 371 : 375).
هذا، ومن المُقرر قضاءً أنه: "لما كان المراد بالاستعجال المبرر لاختصاص قاضي الأمور المستعجلة للحكم في دعوى إثبات الحالة هو الخشية من ضياع معالم واقعة يحتمل أن تصبح محل نزاع أمام القضاء ويشترط في تلك الواقعة أن تكون ... أو لتأكيد واقعة طالت مدتها أو قصرت قد تتغير مع الزمن وتضيع كل أو بعض آثارها ... فإن دعوى إثبات الحالة ما هي إلا مجرد تصوير مادي واقعي لحالة يصح أن تكون محل نزاع في المستقبل أمام قضاء الموضوع". (الحكم الصادر في الدعوى رقم 561 لسنة 1983 مستأنف مستعجل القاهرة بجلسة 30/4/1983 ومنشور في المبادئ القضائية في القضاء المستعجل ومنازعات التنفيذ للأستاذ/ هرجه - طبعة سنة 1984 - صـ 75. المصدر: "القضاء المستعجل وقضاء التنفيذ" – للمستشار/ عز الدين الدناصوري – الطبعة السابعة 2002 القاهرة – صـ 375 و 376).
        وفي دعاوى إثبات الحالة، إذا ندب القاضي أحد الخبراء للمعاينة أو لسماع شهادة الشهود بغير يمين، ثم أودع الخبير تقريره بملف الدعوى، فهنا تقضي المحكمة "بانتهاء الدعوى" مع إرجاء البت في المصاريف لحين الفصل في الدعوى الموضوعية. لأن المصاريف القضائية يلتزم بها خاسر الدعوى، ودعوى إثبات الحالة ليس فيها لا خاسر ولا فائز، فهي مجرد تصوير للواقع الذي يخشى عليه من فوات الوقت لا أكثر، وهذه المصاريف تضاف عند رفع الدعوى الموضوعية ويلزم بها خاسر الدعوى الموضوعية، الذي أقيمت دعوى تهيئة الدليل لخدمتها ولتقديمه فيها.
        وطبقاً للقواعد العامة، فالأحكام الصادرة من قاضي الأمور المستعجلة، يتم استئنافها أمام دائرة المستأنف المستعجل (المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية)، وأحكام تلك الأخير لا يجوز الطعن عليها بطريق النقض أو التمييز – كأصل عام – أولاً: لكونها صادرة من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية؛ وثانياً: لأنها دعوى ندب خبير، ومحكمة النقض أو التمييز (كأصل عام) لا تحيل للخبراء ولا تجري تحقيقاً ولا تتطرق لأي طريق من طرق الإثبات، لأنها ليست محكمة "موضوع" بل هي محكمة "قانون" تحاكم الحكم المطعون فيه فقط.
        هذا، وقد جرى قضاء مجلس الدولة في مصر (لا سيما قضاء المحكمة الإدارية العليا) على أن: "اختصاص القضاء الإداري لا يمتد إلى دعوى تهيئة ا لدليل إذا كانت مرفوعة استقلالاً عن دعوى موضوعية مما يدخل في اختصاصه. ولكن يجوز رفع هذه الدعوى في مجال القضاء الإداري إذا رفعت مرتبطة بدعوى من دعاوى الإلغاء أو من دعاوى القضاء الكامل أو من دعاوى المنازعات الخاصة بالعقود الإدارية، فعندئذ يكون قاضي الأصل هو قاضي الفرع، فيختص القضاء الإداري بنظر دعوى تهيئة الدليل باعتبارها منازعة متفرعة عن النزاع الموضوعي الأصلي الذي يدخل في ولايته القضائية". (حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 851 لسنة 26 قضائية – جلسة 20/2/1982 – مجموعة المكتب الفني – السنة 27 – صـ 332 – القاعدة رقم 47).
        ومن المُقرر في قضاء محكمة الاستئناف الكويتية أن: "المستأنف خاصم المستأنف عليه بالدعوى رقم ...... مدني كلي ابتغاء الحكم بإلزامه بأن يؤدي للمستأنف مبلغ ...... دينار كويتي تعويض جابر للضرر الأدبي والمادي والمصروفات والأتعاب وحفظ حق المدعى فيما يتعلق بالضرر المرجح حدوثها له. وحيث أنه بجلسة - قضت محكمة أول درجه بانتهاء الدعوى وأبقت الفصل في المصروفات، وأقامت قضائها على أن الطلبات الختامية للمستأنف طلب ندب الطبيب الشرعي لفحص حالته تمهيدا للحكم بالتعويض وباستجوابه عاد إلى التأكيد بندب الطب الشرعي لفحص حالته وقد قدم الخبير المنتدب تقريره بنهاية استقرار حالة المستأنف وكانت المحكمة تطمئن إلى سلامة النتيجة التي خلص إليها الخبير المنتدب ولا إلزام عليها بإعادة المأمورية إلى خبير آخر ومن ثم تكون الدعوى بلغت منتهاها مما تقضي معه المحكمة بانتهاء الدعوى ... ولما كانت هذه الطلبات موضوعيه وكانت مطروحة على محكمة أول درجه وكان يتعين عليها أن تقول كلمتها فيه بقضاء موضوعي إلا إنها حجبت نفسها على سند من أن الطلبات الختامية للمستأنف قاصرة على طلب ندب الطبيب الشرعي لفحص حالة المستأنف فقط وقد قدم الخبير المنتدب تقريره بنهاية استقرار حالة المستأنف واطمئنانها إلى سلامة النتيجة التي خلص إليها ولا إلزام عليها إعادة المأمورية إلى خبير آخر ومن ثم تكون الدعوى قد بلغت منتهاها، فأغفلت طلب الحكم بالتعويض الوارد بصحيفة الدعوى والذي لم يقم دليل على تنازله عنه فظل مطروحا على المحكمة لتفصل فيه بما يستوجب إلغاء الحكم المستأنف". (حكم محكمة الاستئناف في الطعن رقم 694/98/1999 مدني – الصادر بجلسة 24/2/1999).(1)
كما جرى قضاء محكمة التمييز الكويتية أنه: "أقيمت دعوى مطالبة بندب خبير لتقدير قيمة أرض وفق الأسعار السائدة والتعويض، وقضت تلك المحكمة برفض الدعوى. وطُعِنَ بالاستئناف فقُضِيَ بانتهاء الدعوى، على سند أن دور هذه المحكمة قاصر على مجرد إثبات قيمة الأرض محل التداعي والأضرار التي لحقت المستأنفين دون أن يمتد ذلك إلى تقدير الدليل المستمد من التقرير باعتبار أن ذلك يجاوز نطاق الدعوى، ومحله دعوى أصل الحق التي يتناضل فيها ذو الشأن أمام الجهة المختصة، مما لا محل معه لما يثيره المستأنف عليه بشأن مضمون التقرير وتحديد الجهة بالفصل في مقدار التعويض". (حكم محكمة التمييز في الطعن رقم 28 لسنة 1989 مدني – الصادر بجلسة 8/3/1993).
التطبيق: وهدياً بما تقدم، فمن الأرجح أن محكمة الاستئناف قد كيفت طلبكم بـ : "بندب أحد خبراء وزارة العدل لتكون مهمته إثبات الاتفاق الذي جرى بينكم وبين المدعى عليه بشأن واقعة الوساطة وقيمة أجرة السمسار. ومن ثم: احتساب أجركم تمهيداً للمطالبة بما يسفر عنه تقرير الخبير". كيفت محكمة الاستئناف هذا الطلب بأنه "طلب إثبات حالة" أي باعتباره تهيئة دليل لتقديمه في دعوى مستقبلة، ومن ثم فيكون دور هذه المحكمة – في هذه الدعوى – قاصراً على مجرد إثبات الحالة محل التداعي دون أن يمتد ذلك إلى تقدير الدليل المستمد من التقرير باعتبار أن ذلك يجاوز نطاق دعوى إثبات الحالة (دعوى تهيئة الدليل)، والذي يكون محله (أي تقدير الدليل) دعوى أصل الحق التي يتناضل فيها ذو الشأن أمام جهة القضاء المختصة. ومن ثم فمن المرجح أنها أبقت الفصل في المصاريف، للأسباب السالف ذكرها آنفاً. وهذا الحكم – بهذه المثابة – ليس حكماً للصالح وليس حكماً للضد، فهو مجرد تصوير واقعي لحالة – من المفترض فيها – أنه يخشى عليها من فوات الوقت. ولكن طالما كانت تلك الدعوى هي دعوى تهيئة دليل وندب خبير لإثبات واقعة التعاقد وإثبات أجرة السمسرة، وكان تقرير الخبير قد انتهى إلى نتيجة نهائية مفادها عدم وجود تعاقد وعدم استحقاق السمسرة، ومن ثم فإن الحكمة من إقامة تلك الدعوى لتهيئة دليل قد انتفت (وآتت الرياح بما لا تشتهي السفن) ولا يصلح هذا الحكم لتقديمه كدليل في الدعوى الموضوعية التي تبغون رفعها مستقبلاً للمطالبة بما كنتم تأملون أن يحتسبه الخبير لكم كأجر للسمسرة.
هذا، والله أعلى وأعلم،،،


(1)  مع كامل الاحترام، فهذا الحكم، كما صيغ، محل نظر من الناحية القانونية، فالطلب الذي تغفل محكمة أول درجة الفصل فيه، لا يكون محلاً للطعن عليه بالاستئناف، وإنما سبيل معالجة هذا الوضع، أن يتم تقديم طلب لمحكمة أول درجة للفصل في الطلب الذي أغفلت الفصل فيه، فما لم تفصل فيه المحكمة لا يصلح أن يكون محلاً للطعن أمام المحكمة الأعلى درجة. وأحكام المحاكم العليا مستقرة على ذلك، ولكن لا مجال لإيرادها هنا، ولكن لزمه التنويه فقط. علماً بأن نص المادة 126 من قانون المرافعات الكويتي تقضي بذات الحكم. هذا، والله أعلى وأعلم،،،

الثلاثاء، 12 يناير 2010

مذكرة بترك دعوى للشطب - للتصالح


مذكرة
للعرض على السيد الأستاذ/ مدير إدارة القضايا
بخصوص: ترك الدعوى ............... لسنة ............... للشطب.
أولاً- الوقائع:
                تخلص وقائع الدعوى محل البحث في أن هيئة الأوقاف المصرية قد عقدت الخصومة فيها، بموجب صحيفة موقعة من محام، أودعت قلم كتاب المحكمة في تاريخ 6/6/2007، وأعلنت قانوناً للمدعى عليهما، وطلبت هيئة الأوقاف المصرية في ختامها صحيفة دعواها تلك الحكم لها: "بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 1/11/1958 عن الشقة رقم ............... بالقاهرة، والتابعة لجهة وقف/ ...............، مع الإخلاء والتسليم خالية من الشواغل والأشخاص بالحالة التي كانت عليها عند التعاقد، مع إلزامهما بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، بحكم مشمول بالنفاذ المعجل بلا كفالة".
               وقالت الهيئة شرحاً لدعواها أن مورث المدعى عليه الأول (السيد/ ...............) كان يستأجر من الأوقاف عين التداعي لاستعمالها في غرض "السكنى". وبعد وفاة المستأجر الأصلي قام وريثه (المدعى عليه الأول) بالتنازل عن عقد إيجار تلك العين للمدعى عليها الثانية بدون الحصول على موافقة كتابية صريحة من المالك المؤجر (هيئة الأوقاف) بالمخالفة لبنود عقد الإيجار وأحكام قوانين إيجار الأماكن التي تحظر على المستأجر التنازل عن العين المؤجرة بدون موافقة المالك المؤجر، مما حدا بالهيئة إلى إقامة تلك الدعوى بغية القضاء لها بطلباتها سالفة الذكر، بعد عرضها الأمر على لجان التوفيق في بعض المنازعات بديوان عام هيئة الأوقاف المصرية.
               وتداولت الدعوى بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها، وبجلسة 24/11/2007 قضت المحكمة بإحالة الدعوى لمكتب خبراء وزارة العدل بوسط القاهرة لتحقيق عناصر الدعوى. ومن ثم، باشر الخبير المنتدب (المهندس/ ...............) المأمورية التي أناطها به الحكم التمهيدي.
               وأثناء حضور جلسات مناقشة الخبراء قدم المحامي الحاضر عن المدعى عليها الثانية صوراً لإيصالات سداد لهيئة الأوقاف بعد التصالح معها وتقنين وضعه.
               وبالرجوع إلى الجهة الإدارية أفادت إدارة الأملاك ............... بكتابها الرقيم ............... والمؤرخ في ...............) بأن: لجنة الجدك العليا قررت بجلستها المنعقدة في 11/7/2008 بأن يكون حق الهيئة عن التنازل عن عين التداعي مبلغاً وقدره 160000.00جم (مائة وستون ألف جنيه)، وحيث وافقت المتنازل إليها على ذلك وقامت بسداد مقدم الجدك وكذلك نسبة 3% نظير تحرير العقد، وتم تقسيط الباقي على ثلاث سنوات بدون ريع، وقامت المتنازل إليها بسداد قيمة القسط الأول (المستحق في أول يوليو 2008) بالإضافة إلى غرامات التأخير، وكذلك قامت بسداد قيمة القسط الثاني (المستحق في أول يوليو 2009)، وباقي فقط القسط الثالث والأخير والذي سيحل موعد استحقاقه في أول يوليو 2010.
             كما أرفقت الجهة الإدارية صورة محضر جلسة "لجنة التصالح" المشكلة بالقرار رقم 13 لسنة 2007 في الطلب رقم ............... والمنعقدة بتاريخ ............... والذي انتهت فيه إلى: "حفظ الطلب، لقيام المذكورة (المتنازل إليها/المدعى عليها الثانية في الدعوى محل البحث الراهن) بسداد قيمة المصاريف القضائية محل التظلم، ولا مانع من تسليمها نسخة العقد محل الموضوع. وقد اعتمد السيد الأستاذ/ رئيس مجلس إدارة الهيئة قرار لجنة التصالح المذكور في تاريخ 16............... .
            وإذ طلبنا من الخبير إنهاء المأمورية وإعادة الدعوى للمحكمة، لنقوم بعد ذلك بترك الدعوى للشطب للتصالح ولعدم تحملنا بأية مصاريف أو رسوم، ولكن الخبير طلب منا إثبات تنازلنا عن الدعوى صراحة فرفضنا ذلك ولكنه أمهلنا أجل غايته ............... للإقرار صراحة أمامه بتنازلنا عن الدعوى كما أصر على ذلك. ولذلك فلن نحضر بجلسة الخبراء القادمة حتى لو أعاد الخبير المأمورية للمحكمة بمذكرة أو حتى بتقرير للضد، فطالما تم التصالح وقبض مستحقات الهيئة التي حل أجلها فلا جدوى من السير في الدعوى محل البحث الراهن (على ما نرى والرأي النهائي مفوض لسيادتكم).
ثانياً- البحث القانوني:
            تنص المادة 553 من القانون المدني على أن: "تنحسم بالصلح المنازعات التي تناولها. ويترتب عليه انقضاء الحقوق والادعاءات التي نزل عنها أي من المتعاقدين نزولا نهائياً".
           ومن المقرر في قضاء النقض أن: النص في المادة 553 من القانون المدني على أن "تحسم بالصلح المنازعات التي تناولها ويترتب عليه انقضاء الخصومة والادعاءات التي نزل عنها أي من المتعاقدين تزولاً نهائياً"، يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أنه إذا انحسم النزاع بالصلح لا يجوز لأي من المتصالحين أن يجدد هذا النزاع لا بإقامة دعوى به ولا بالمضي في الدعوى التي كانت مرفوعة بما حسمه الطرفان صلحاً وتنقضي ولاية المحكمة على الخصومة". (نقض مدني في الطعن رقم 1648 لسنة 50 قضائية – جلسة 17/2/1988 مجموعة المكتب الفني – السنة 39 – صـ 254).
            لما كان ما تقدم، وكانت هيئة الأوقاف المصرية قد قدرت (عن طريقة لجنة الجدك العليا) مقابل التصالح مع المتنازل إليها وتحرير عقد إيجار باسمها، وقد وافقت المتنازل عليها (المدعى عليها الأولى) على ذلك المبلغ وقامت بسداد المقدم ونسبة تحرير العقد وخلافه والمصاريف القضائية وقيمة الأقساط التي حلت ولم يبق سوى قسط واحد وأخير لم يحل موعد استحقاقه بعد. لذلك، فبعدما تم التصالح والتراضي على شروطه، كما أقرت لجنة التصالح – على ما سلف بيانه – بأنه لا مانع من تسليم المتنازل إليها (المدعى عليها الأولى) نسختها من عقد الإيجار، ومن ثم فلا جدوى من الاستمرار في مباشرة الدعوى والتقاضي بشأن الحق الذي تم التصالح بشأنه، كما أنه عند صدور حكم بانتهاء الدعوى صلحا سيلزم الهيئة بالمصاريف وحتى إذا الزم المدعى عليها بها فالهيئة ستطالبها مجدداً بقيمة المصاريف القضائية، بينما في حالة ترك الدعوى للشطب لن يكون هناك مصاريف قضائية لا على الهيئة ولا على المتنازل إليها، لذا من الأجدى والأنفع ترك الدعوى محل البحث الراهن للشطب عند عودتها من الخبراء (على ما نرى، والرأي النهائي مفوض لسيادتكم).
ثالثاً- الرأي:
          لذلك أرى – لدى الموافقة – عدم حضور جلسة الخبراء القادمة والمحدد لها جلسة ............... (أمام المهندس/ ............... بخبراء ...............) والمؤجلة للإقرار صراحة منا بالتنازل عن الدعوى. ومن ثم متابعة الدعوى لحين عودتها لمحكمة جنوب القاهرة الابتدائية، وحين عودتها نتركها للشطب (وهي الدعوى رقم ............... لسنة ............... إيجارات كلي ............... المقامة من/ هيئة الأوقاف المصرية ضد/ ............... و ...............)، للأسباب الواردة بمتن هذه المذكرة.
والرأي النهائي مفوض لسيادتكم
ونرفع الأمر لسيادتكم للتفضل بالنظر والتوجيه
وتفضلوا سيادتكم بقبول فائق الاحترام والتقدير،،،


انعدام الخصومة - مذكرة لترك دعوى للشطب


مذكرة
للعرض على السيد الأستاذ/ مدير إدارة القضايا
بخصوص: ترك الدعوى ............... لسنة ............... للشطب .
أولاً- الوقائع:
          تخلص وقائع الدعوى محل البحث في أن هيئة الأوقاف المصرية قد عقدت الخصومة فيها، بموجب صحيفة موقعة من محام، أودعت قلم كتاب المحكمة في تاريخ 3/2/2009، ولم تعلن قانوناً للمدعى عليه الأول (المستأجر الأصلي لوفاته قبل قيد الدعوى الماثلة).
               طلبت هيئة الأوقاف المصرية في ختامها صحيفة دعواها تلك الحكم لها: "بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 1/6/1970 عن حصة قدرها 18ط (ثمانية عشر قيراطاً من 24 قيراط) في الدكان الكائن ............... بالقاهرة، والتابع لجهة وقف/ ...............، مع الإخلاء والتسليم خالية من الشواغل والأشخاص بالحالة التي كانت عليها عند التعاقد، مع إلزامهما بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، بحكم مشمول بالنفاذ المعجل بلا كفالة".
                وقالت الهيئة شرحاً لدعواها أن المدعى عليه الأول (السيد/ ...............) يستأجر من الأوقاف عين التداعي. إلا أنه قام بالتنازل عن عقد إيجار تلك العين للمدعى عليه الثاني (السيد/ ...............) بدون الحصول على موافقة كتابية صريحة من المالك المؤجر (هيئة الأوقاف) بالمخالفة لبنود عقد الإيجار وأحكام قوانين إيجار الأماكن التي تحظر على المستأجر التنازل عن العين المؤجرة بدون موافقة المالك المؤجر، مما حدا بالهيئة إلى إقامة تلك الدعوى بغية القضاء لها بطلباتها سالفة الذكر، بعد عرضها الأمر على لجان التوفيق في بعض المنازعات بديوان عام هيئة الأوقاف المصرية.
               وتداولت الدعوى بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها، إلى أن حجزت للحكم لجلسة 30/4/2009، وأثناء فترة حجز الدعوى للحكم تقدم المدعى عليه الثاني بطلب لإعادة الدعوى للمرافعة مقرراً بوفاة المستأجر الأصلي (المدعى عليه الأول) قبل قيد الدعوى محل البحث، الأمر الذي رأت معه المحكمة إعادة الدعوى للمرافعة لإطلاع هيئة الأوقاف المدعية على هذا الطلب.
               وبالإطلاع على ملف الدعوى بالمحكمة تأكد تقديم المدعى عليه الثاني لشهادة وفاة المستأجر الأصلي (المدعى عليه الأول والخصم الأصيل في الدعوى محل البحث)، والثابت بشهادة الوفاة وفاته في تاريخ 4/11/2004 بينما الدعوى الماثلة قيدت في تاريخ 3/2/2009 .
ثانياً- البحث القانوني:
               لما كان ما تقدم، وكان من المُقرر قانوناً، وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض، أن: "الخصومة لا تنعقد إلا بين أشخاص موجودين على قيد الحياة، ومن ثم فإنها في مواجهة الخصم المتوفى تكون معدومة ولا ترتب أثراً ولا يصححها إجراء لاحق، وعلى من يريد عقد الخصومة أن يراقب ما يطرأ على خصومه من وفاة أو تغير في الصفة قبل اختصامهم". (نقض مدني في الطعن رقم 2250 لسنة 52 قضائية – جلسة 3/3/1988 مجموعة المكتب الفني – السنة 39 – الجزء الأول – صـ 356).
               ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "لما كان الثابت بالأوراق أن مورثة الطاعن توفيت بتاريخ 16/9/1999 وأن المطعون ضدهما اختصماها في الاستئناف بصحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة بتاريخ 1/3/2000 بعد وفاتها، فان الخصومة بينها وبينهما لا تكون قد انعقدت قبل رفع الاستئناف ويكون الحكم الصادر فيه معدوما بالنسبة لها، ولا ينال من ذلك أن عناصر هذا الدفع لم تكن مطروحة على محكمة الاستئناف ذلك أن الدفع بانعدام الحكم يجوز تقديم دليله والتمسك به في أية مرحلة من مراحل التقاضي". (نقض مدني في الطعن رقم 5963 لسنة 70 قضائية – جلسة 28/5/2002 المستحدث في قضاء النقض – صـ 34).
             وقد تواتر قضاء النقض على أن: "الخصومة لا تقوم إلا بين طرفين من الأحياء، فلا تنعقد أصلاً إلا بين أشخاص موجودين على قيد الحياة وإلا كانت معدومة لا ترتب أثراً ولا يصححها إجراء لاحق، وعلى من يريد عقد خصومة أن يراقب ما يطرأ على خصومه من وفاة أو تغيير في الصفة قبل اختصامهم، ومن ثم فإن الدفع المتعلق بانعقاد الخصومة بين أطرافها الواجب اختصامهم قانوناً لا يعتبر بذلك من الدفوع المنصوص عليه في المادة 108 من قانون المرافعات التي يسقط حق الطاعن فيها إذا لم يبدهما في صحيفة الطعن. ولما كانت القاعدة أن الحكم القضائي متى صدر صحيحاً يظل منتجاً آثاره فيمتنع بحث أسباب العوار التي تلحقه إلا عن طريق التظلم منها بطريق الطعن عليه، ولا سبيل لإهدار هذه الأحكام بدعوى بطلان أصلية أو الدفع به في دعوى أخرى ومن المسلم به استثناء من هذا الأصل العام في بعض الصور القول بإمكان رفع دعوى بطلان أصلية أو الدفع بذلك، إذا تجرد الحكم من أركانه الأساسية بحيث يشوبه عيب جوهري جسيم يصيب كيانه ويفقده صفته كحكم، ويحول دون اعتباره موجوداً منذ صدوره، فلا يستنفذ القاضي سلطته، ولا يرتب الحكم حجية الأمر المقضي ولا يرد عليه التصحيح، لأن المعدوم لا يمكن رأب صدعه، ومن قبيل ذلك صدور الحكم على من ثبت وفاته قبل رفع الدعوى. إذ كان موضوع الخصومة يدور حول قيام المستأجر الأصلي بالتنازل عن العين المؤجرة للطاعنة بغير إذن كتابي صريح من الشركة المطعون عليها الأولى مما يخولها الحق في طلب الإخلاء، وكان الموضوع على هذا النحو غير قابل للتجزئة لأن الأثر القانوني المطلوب ترتيبه في حقهما يقوم على تصرف معقود بينهما، ينبني على ثبوت حصوله في غير الأحوال التي أباحها القانون إعمال الأثر بالنسبة لهما وإلا تخلف بالنسبة لطلبهما، وبالتالي فإذا لم تنعقد الخصومة أصلاً بالنسبة للمستأجر الأصلي الذي يجب اختصامه في الدعوى اعتبرت كذلك بالنسبة للطاعنة ومن ثم فإن لها صفة تخولها إبداء الدفع. وإذ دفعت الأخيرة بانعدام الحكم المستأنف لوفاة المستأجر الأصلي قبل رفع الدعوى ولم يستجب الحكم المطعون فيه لهذا الدفع فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون". (نقض مدني في العطن رقم 1017 لسنة 48 قضائية – جلسة 14/2/1979 مجموعة المكتب الفني – السنة 30 – الجزء الأول – صـ 520).
               وكذلك قضت محكمة النقض بأنه: "إذ كان موضوع الخصومة يدور حول بطلان عقد البيع الصادر من البائع لمورث الطاعنين وما يترتب على بطلانه من اعتبار مورث الطاعنين والبائع له غاصبين للعقار موضوع النزاع وهو ما يوجب إلزامهما بتسليمه للمطعون ضده الأول بصفته، وكان موضوع الدعوى على هذا النحو غير قابل للتجزئة لان طلب إلزامهما بتسليم العقار باعتبار انهما غاصبان له غير قابل للتجزئة بحسب طبيعة المحل فيها، وكان الثابت بالأوراق ومدونات الحكم المستأنف أن الخصومة لم تنعقد بالنسبة للمدعى عليه ............... المشترى للعقار ممن فرضت عليه الحراسة بالأمر العسكري، والذي باعه لمورث الطاعنين، لثبوت وفاته قبل رفع الدعوى الذي يجب اختصامه فيها اعتبرت كذلك بالنسبة للطاعنين ومورثهم من قبل وإذ قضى الحكم المستأنف بانعدام الخصومة بالنسبة للمدعى عليه ............... ثم قضى في موضوع الدعوى بالنسبة للطاعنين وسايره في ذلك الحكم المطعون فيه بقضائه في الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وإلزام الطاعنين بالتسليم رغم أن موضوع الدعوى وعلى نحو ما سلف بيانه غير قابل للتجزئة فانه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون". (نقض مدني في الطعن رقم 4022 لسنة 72 قضائية – جلسة 20/4/2004 المستحدث في قضاء النقض – صـ 40).
                وعليه، فلما كان الثابت بالأوراق وفاة أحد المدعى عليهم (الخصم الأصيل، وهو المستأجر الأصلي) في الدعوى محل البحث قبل قيد الدعوى، وكان يتحتم – والحال كذلك – القضاء بانعدام الخصومة في هذه الدعوى بالنسبة للخصم المتوفى قبل قيدها، وهذا الانعدام لا يترتب عليه أي أثر ولا يصححه أي إجراء لاحق، فالمعدوم لا يمكن رأب صدعه. ولما كانت الخصوم لم تنعقد بالنسبة لهذا الخصم المتوفى قبل رفع الدعوى، فضلاً عن إلزام هيئة الأوقاف المصرية (المدعية) بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة. ومن ثم فلا مصلحة للهيئة في السير في هذه الدعوى ولا فائدة ترتجا من المضي فيها.
ثالثاً- الرأي:
               لذلك أرى – لدى الموافقة – أن نترك للشطب الدعوى رقم ............... لسنة ............... إيجارات كلي ............... المقامة من/ هيئة الأوقاف المصرية ضد/ ............... و ............... (والمحدد لنظرها جلسة يوم ............... الموافق ............... - أمام الدائرة/ ............... إيجارات) للأسباب الواردة بمتن هذه المذكرة.
               ومن ثم، إعادة قيد الدعوى من جديد "تحت الرفع" لرفعها من جديد مرة أخرى بعد التحري عن ورثة المستأجر الأصلي ومحل إقامتهم، أو إصدار قرار إزالة ضد الشاغل أو اتخاذ ما يجب اتخاذه في هذا الشأن.
والرأي النهائي مفوض لسيادتكم
ونرفع الأمر لسيادتكم للتفضل بالنظر والتوجيه
وتفضلوا سيادتكم بقبول فائق الاحترام والتقدير،،،

الأحد، 3 يناير 2010

مبدأ الثبوت بالكتابة


مبدأ الثبوت بالكتابة
تعد شهادة الشهود أحد طرق الإثبات الهامة والتي تستخدم في إثبات الأعمال المادية والتصرفات القانونية التي لا تزيد قيمتها عن نصاب معين.
وقد نظم أحكامها الموضوعية في قانون الإثبات في المواد من 60 : 98
والحالات التي تقبل فيها شهادة الشهود كدليل بحسب الأصل، هي:
-   الوقائع المادية.
-   التصرفات التجارية.
-   التصرفات المدنية التي لا تزيد قيمتها عن خمسمائة جنيه.
والحالات التي لا تقبل فيها شهادة الشهود إلا على سبيل الاستثناء، وهي:
-   وجود مبدأ ثبوت بالكتابة.
-   وجود مانع يحول دون الحصول على دليل كتابي.
-   فقد السند الكتابي لسبب أجنبي لا يد للدائن فيه.
ومعني جواز الإثبات بشهادة الشهود "استثناءاً" أننا بصدد حالات الأصل فيها أن يكون إثباتها بالكتابة، سواء لأن قيمتها أزيد من النصاب القانوني للإثبات، أو لكون المراد إثباته يُخالف الثابت بالكتابة أو يجاوزها, ولكن من قبيل الاستثناء أجيز إثبات تلك الحالات بشهادة الشهود. ولقد وردت هذه الحالات الاستثنائية في المادتين 62 , 63 من قانون الإثبات، وأولها: وجود مبدأ ثبوت بالكتابة.
فقد عرف قانون الإثبات مبدأ الثبوت بالكتابة في مادته 62 على أنه: "
1- يجوز الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بالكتابة إذا وجد مبدأ ثبوت الكتابة.
3- وكل كتابة تصدر من الخصم ويكون من شأنها أن تجعل التصرف المدعي به قريب الاحتمال تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة".
على هذا يتضح لنا أن تعريف مبدأ الثبوت بالكتابة هو عبارة عن "كتابة صادرة ممن يراد الإثبات ضده، ليست سندا كاملا بما يراد إثباته، وإنما تجعله قريب الاحتمال". فهو في حقيقة الأمر لا يعدو أن يكون "دليل كتابي" ولكنه دليل كتابي "ناقص" لا يتوافر فيه شروط الدليل الكتابي "الكامل" على النحو الذي يتطلبه القانون.
ومفاد ذلك النص، أنه إذا توافر مبدأ الثبوت بالكتابة، فإنه يجوز في هذه الحالة إثبات التصرف القانوني بشهادة الشهود أو بالقرائن أو بهما معاً، أي أن الإثبات بتلك الوسائل يساند ويعاضد الدليل الكتابي الناقص فيكمله، بحيث يرقى به إلى مرتبة الدليل الكامل في إثبات ما كان يجب إثباته أصلاً بالكتابة، سواء كان تصرف قانوني تزيد قيمته على نصاب معين، أو إثبات ما يخالف الكتابة أو يجاوزها، أو في إثبات تصرف قانوني اشترط القانون بنص خاص أن تكون وسيلة إثباته هي الكتابة من قبيل عقد الصلح وعقد الكفالة.
ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "نص المادة 62 من قانون الإثبات يدل – وعلى ما جرى به قضاء النقض – على أن المُشرع قد جعل لمبدأ الثبوت بالكتابة، ما للكتابة من قوة في الإثبات، حين أكمله الخصوم بشهادة الشهود أو القرائن، واشترط لتوافر مبدأ الثبوت بالكتابة أن تكون هناك ورقة مكتوبة، صادرة من الخصم المُراد إقامة الدليل عليه أو ممن يمثله أو ينوب عنه قانوناً، وأن يكون من شأنها أن تجعل الالتزام المدعى به أو الواقعة المُراد إثباتها قريبة الاحتمال. وأن تقرير ما إذا كانت الورقة المُراد اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة من جهة كونها تجعل التصرف المدعى به قريب الاحتمال من عدمه، يعتبر من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع بشرط أن يكون ما استخلصه وبنى عليه قضاءه سائغاً". (نقض مدني في الطعن رقم 493 لسنة 49 قضائية – جلسة 28/2/1984 مجموعة المكتب الفني – السنة 35 – جـ 1 – صـ 581).  
وشروط مبدأ الثبوت بالكتابة، وهي:
أ- وجود كتابة.
ب- صدور الكتابة من الخصم الذي يحتج عليه بها أو ممن يمثله قانوناً.
ج- أن يكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المدعي به قريب الاحتمال.
الشرط الأول- وجود الكتابة:
هذا الشرط عام الدلالة, فلفظ الكتابة هنا يفسر بأوسع معانية, فهو يشتمل على كل كتابة دون اشتراط أي شكل فيها ودون اشتراط وجود توقيع عليها, فقد تكون الكتابة سنداً أو مذكرة شخصية أو مجرد علامة ترمز للاسم أو توقيعاً أو غير ذلك.
ولكن لأنه لابد من وجود كتابة, لذلك لا تكفي القرائن لتكون مبدأ الثبوت بالكتابة.
إلا أنه لا يلزم أن تكون ثمة ورقة واحدة, فقد يتكون مبدأ الثبوت الكتابي من مجموعة أوراق متميزة ومُستقلة.
ويلاحظ أنه يجب ألا تكون الكتابة معتبرة دليلاً كاملاً لأنها في هذه الحالة لا تكون بداية للثبوت, بل يعتبر الثبوت بها تاماً, فمبدأ الثبوت إذن هو دليل كتابي "ناقص".
على أنه قد يكون ثمة دليل كتابي كامل ويعتبر مبدأ ثبوت كتابي بالنسبة لواقعة أخري غير التي يعتبر دليلاً كاملاً عليها.
ومن البديهي استلزام وجود الورقة بالفعل وأن يقوم صاحب المصلحة بتقديمها إلى المحكمة، فلا يصح إثبات مضمون هذه الورقة بشهادة الشهود أو القرائن وإلا لكان الإثبات كله يتم بهذه الأدلة. على أنه إذا اعترف الخصم في ورقة مكتوبة أنه سبق وقام بتحرير ورقة تتضمن تصرفاً معيناً بحيث تجعل هذه الكتابة الحق المدعى به والمراد إثباته قريب الاحتمال، فإن هذا الاعتراف المكتوب يقوم مقام وجود الورقة المشار إليها فيه ويتيح الإثبات بالشهود والقرائن، ومثال ذلك كما إذا أرسل شخص خطابا يقر فيه بتحرير "ورقة ضد" وضياعها.
وإذن فمبدأ الثبوت هو ورقة مكتوبة تعتبر بالنسبة للواقعة المراد إثباتها دليلاً كتابياً ناقصاً, أو بداية للثبوت.
ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "متى كان الحكم الابتدائي قد قضى بإلزام الطاعن بمبلغ مقابل ثمن أطيان كلف ببيعها من مورث المطعون عليهم، وكان الطاعن قد تمسك في دفاعه لدى محكمة الاستئناف بأنه أوفى ثمن هذه الأطيان للمورث المذكور مستنداً إلى محضري صلح موقعاً عليهما من المورث باعتبارهما ورقتين صادرتين من خصمه في تاريخ لاحق لتاريخ بيع الأطيان، لم ينص فيهما على مديونيته للمورث بأي التزام لا بصفته الشخصية ولا بصفته وكيلاً عنه، وأنهما يصلحان لأن يكونا مبدأ ثبوت بالكتابة ويجعلان دفاعه بعدم مديونيته بثمن الأطيان قريب الاحتمال وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات هذا الدفاع، فإن الحكم المطعون فيه إذ أغفل الرد على هذا الطلب يكون قد عاره قصور مبطل له بما يستوجب نقضه". (نقض مدني في الطعن رقم 314 لسنة 20 قضائية – جلسة 9/4/1953). 
الشرط الثاني- صدور الكتابة من الخصم:
يجب أن تكون الكتابة صادرة من الخصم، أي من الشخص الذي يراد التمسك عليه بها.
وصدور الكتابة من الخصم له معني خاص: وهو أن تكون الكتابة منسوبة إليه. وفي ذلك ورد قضاء محكمة النقض بأن: "مبدأ الثبوت بالكتابة هو كل كتابه تصدر من الخصم ويكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المدعى به قريب الاحتمال". (نقض مدني في الطعن رقم 2515 لسنة 52 قضائية، جلسة 27/5/1986).
هذا ولا يشترط أن تكون الكتابة صادرة من الخصم شخصياً، فإن أصدرها نائبه – أي وكيله أو الوصي عليه مثلاً – كان ذلك كافياً.
وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي لقانون المدني في هذا الصدد ما يأتي "والشرط الثاني هو صدور المحرر من الخصم الذي يُحتج عليه به، لا من أحد الأغيار. بيد أن المحرر يُعتبر صادراً من مثل هذا الخصم ولو كان صادراً من غيره، متى كان هذا الغير مُستخلفاً تسري التزاماته على ما يخلفونه خلافة عامة (كالوراثة) وفقاً للقواعد العامة، أو نائباً قانونياً أو اتفاقياً يعمل في حدود نيابته لأن كتابة الموكل تكون حجة على الوكيل وبالعكس". (مجموعة الأعمال التحضيرية – جـ 3 – صـ 407).
وفي هذا الشأن قضت محكمة النقض بأنه: "يجب، لكي يُعتبر المُحرر - الصادر ممن ينوب عن الخصم المطلوب الإثبات عليه، كوكيل أو ولي أو وصي - مبدأ ثبوت بالكتابة، أن يكون قد صدر منه في حدود نيابته، فإذا كان الحكم قد اقتصر في اعتباره الإقرار مبدأ ثبوت بالكتابة مع كونه صادراً من جد القُصر والوكيل عن الوصية، دون أن يُبين ما إذا كان هذا الإقرار قد صدر في حدود وكالة الجد عن الوصية من ناحية، وفي حدود سلطتها كوصية على القُصر من ناحية أخرى، فإنه يكون قاصر البيان قصوراً يستوجب نقضه". (نقض مدني جلسة 1/12/1949 مجموعة أحكام النقض 1 رقم 17 صـ 62).
وقد قضت محكمة النقض بأن: "الفاتورة الصادرة من أحد المحلات التي تعامل الشركة والتي وقعها أحد الشريكين تعتبر بلا شك مبدأ ثبوت بالكتابة في إثبات الشركة ما دام من شأنها أن تجعل ثبوت قيامها في حقه قريب الاحتمال. فإذا أكملت هذه الفاتورة بشهادة الشهود والقرائن فإن شركة التضامن يثبت قيامها بين الشريكين". (نقض مدني في الطعن رقم 74 لسنة 13 قضائية، جلسة 27/4/1994).
وفي ذات السياق فإن أقوال المحامي أثناء المرافعة والثابتة بمحضر الجلسة أو في مذكراته المكتوبة يمكن اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة أن لم تكن واضحة الدلالة على التصرف المدعى به، إلى حد اعتبارها إقراراً أي دليلا كاملاً.
كذلك فإن الكتابة الصادرة من السلف تقيد الخلف، فالورقة الصادرة من المورث تقيد الوارث.
وفي هذا الصدد يمكننا أن نتصور صوراً أربعة للورقة التي تعد مبدءاً للثبوت بالكتابة:
الأولي: أن تكون الورقة مكتوبة بخطه بلا توقيع.
الثانية: أن تكون الورقة موقعاً عليها منه فحسب.
الثالثة: أن تكون الورقة بخطه وتوقيعه.
الرابعة: ألا تكون بخطه ولا تكون بتوقيعه.
الصورة الأولي- أن تكون الورقة مكتوبة بخط الخصم بلا توقيع:
ومثالها أن يكتب الشخص بخطه مسودة عقد أو مشروع عقد أو بياناً بحساب دون أن يوقع عليه, وحين تكون الورقة المتضمنة لذلك في حوزة خصمه فيقدمها في الدعوى ضده تكون قرينة على صدق ادعائه بحصول ذلك العقد.
الصورة الثانية- أن تكون الورقة موقعاً عليها من الخصم فحسب:
وهي صورة تفيد قيام الشخص بالتوقيع المنفرد بما ينشئ مبدأ ثبوت الكتابة لأنه إذا وقع شخص على ورقة وكانت مكتوبة بغير خطه فإن توقيعه يجعلها مع ذلك حجة كاملة عليه ولا تعتبر فقط مبدأ ثبوت كتابي, وإذا وقع شخص على ورقة لا تحمل كتابة فمن العسير أن نتصور أن لهذا التوقيع دلالة.
ومع ذلك فمن الممكن أن تعرض حالات تكون الورقة فيها موقعاً عليها من لشخص دون وجود أية كتابة وتكون لها دلالة تجعل منها في مجال الإثبات مبدأ ثبوت الكتابة. ومن أمثلة ذلك: أن يدعي شخصاً أنه كان وكيلاً عن آخر في أمر ويقدم للدلالة على ذلك ورقة موقعاً عليها من ذلك الآخر على بياض, فيدعي من وقع عليها أنه إنما كان يجرب قلماً أو حاول تحسين خطه فوقعت هذه الورقة في يد خصمه, أو أنه وقع على الورقة وسلمها له ليصنع له ختماً (كليشيه) بهذا التوقيع. فهنا يكون كل من التفسيرين محتمل التصديق, فتحال الدعوى إلى التحقيق ليستكمل المدعي بالبينة هذا الدليل الكتابي الناقص, أو ليبين المدعي عليه – بالبينة أيضاً – صدق ما يدعيه في خصوص توقيعه هذا.
ومن المتصور من ناحية أخري – أن تكون الورقة مكتوبة بخط شخص آخر وموقعاً عليها منه, ومع ذلك لا تعتبر دليلاً كتابياً بل يعتبر توقيعه عليها بداية للثبوت, كما لو كان التوقيع غير كامل, أو كما لو كان باسمه دون لقبه أو بمجرد الحروف الأولي, وكذا الحال لو وقع "زيد" سندا لمديونية "عمر" إلي جانب توقيع المدين دون أن يذكر بجوار توقيعه ما إذا كان يوقع بصفته شاهداً أو كفيلاً للمدين.
الصورة الثالثة- أن تكون الورقة بخط الخصم وتوقيعه:
وهي حالة الورقة التي تكون بخط الشخص وتوقيعه ومع ذلك لا تعتبر إلا مبدأ ثبوت بالكتابة, فمثالها أن يرسل شخص لآخر خطاباً بخطه وتوقيعه يطلب منه مهلة للوفاء دون أن يبين ماهية الدين أو مقداره فيكون هذا الخطاب مبدأ ثبوت كتابي على وجود الدين.
أو أن يكون السند خاصاً بشخص فيكتبه آخر بخطه ثم يوقع عليه إلى جانب توقيع الشخص الذي يخصه السند دون أن يبين غرضه من التوقيع.
وكما لو وجدت ورقة مكتوبة بخط شخص وتوقيعه ولكنها متآكلة أو ممزقة وقد جمعت بعضها وألصقت.
ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "إذا قدمت في الدعوى قصاصات ورق مجموعة بعضها إلى بعض بطريق اللصق على أنها تضمنت شروط استرداد العين المبيعة فأسدلت المحكمة منها ومن ترتيب العبارات الواردة بها وخصوصاً ما يتعلق بالعين ومقدارها وحق استردادها، مع اتحاد الخط والحبر والورقة ووجود توقيع بصمة ختم المشتري على إحداها، استدلت من ذلك على أن هذه البقايا هي أجزاء لأصل واحد، فاعتبرتها – لا ورقة ضد كاملة – بل مبدأ ثبوت بالكتابة أكملته بما استخلصته من شهادة الشهود والقرائن التي أوردتها، وبناء على ذلك قضت بأن العقد وإن كتب في صورة بيع بات هو في حقيقته يخفي رهناً، فذلك ليس فيه خطأ في تطبيق القانون". (نقض مدني في الطعن رقم 197 لسنة 19 قضائية – جلسة 22/11/1951). 
ويقاس على ذلك حالة الورقة التي يكون مظهرها مثيراً للشبهة كما لو قدم شخص ورقة يدل شكلها على أنه قد انسكب عليها ماء مثلاً, أو ادعى أنه نسيها في جيب ثوبه فغسلت معه. فإن الخصم لو عارض – وأدعى مثلاً أنه ألقي بها في مجري ماء بعد أن استنفذت أغراضها فألتقطها غريمة ورفع بها دعوى – فإنه ينبغي اعتبارها حينئذ مجرد بداية للثبوت ويتم استكمالها بالبينة.
الصورة الرابعة- ألا تكون الورقة بخط الخصم ولا تكون بتوقيعه:
وهي حالة ألا تكون الورقة محررة بخط الشخص ولا ممهورة بتوقيعه. وتعتبر هذه الورقة (رغم ذلك) في بعض الأحيان مبدأ ثبوت كتابي, وذلك متصور في الأقوال الواردة على لسان الشخص في محاضر التحقيق المدنية أو الجنائية أو محاضر الجلسات سواء كان متهماً أو أحد الخصوم. ومن هذا نري أن "صدور الورقة من الخصم" له معني خاص هو: كون ما ذكر منسوباً إليه, سواء أكانت أو لم تكن بخطه أو بتوقيعه.
لذلك أيضاً تعتبر الورقة صادرة من الخصم – حتى لو لم تكن بخطه ولا توقيعه، ما دامت عرفية ومنسوباً إليه فيها قول – وذلك في حالة ما إذا كانت مقدمة منه في دعوى أو حتى لو كانت مقدمه من خصمه ولكنه استند إليها واتخذها دليلاً لنفسه, لأن ذلك يعتبر قبولاً منه لها فيحتج بها عليه.
ولو وقع شخص كشاهد على ورقة تضمنت أموراً تضر بمصلحته جاز اعتبارها مبدأ ثبوت كتابي ضده في صدد هذه الأمور عند رفع الدعوى بشأنها عليه.
ومن أمثلة ذلك أن تحضر أثناء حصر تركة شخص متوفى فلا تذكر إنك تداينه بدين وتوقع كشاهد على محضر حصر التركة المتضمن بيان الديون التي على المدين المتوفى والذي لم يُذكر فيه دينك, ثم ترفع بعد ذلك دعوى على الورثة بأنك تداين مورثهم فيدفعون دعواك بأن الدين قد سدد وإلا لما سكت عن إثباته في محضر حصر التركة فيعتبر سكوتك وعدم إثبات دينك في محضر حصر التركة وتوقيعك عليه مبدأ ثبوت كتابي في خصوص واقعة سداد الدين. وهنا يكون مبدأ الثبوت بالكتابة سلبياً.
ومن البديهي أن الورقة لا تعتبر صادرة من الخصم، ولا تعتبر بالتالي مبدأ ثبوت بالكتابة، إلا إذا كان هذا الخصم يسلم بها، فإذا جحدها أو طعن عليها، فإنه لا يعتد بها إلا بعد أن تثبت صحتها ونسبتها إلى الخصم بالطرق المقررة لذلك.
ويترتب على ذلك أيضاً أن الطرف الذي يتمسك بالورقة الصادرة من خصمه، في حالة إنكار الخصم لتلك الورقة، وكان الطرف المتمسك بها قد فقد تلك الورقة بسبب أجنبي لا يد له فيه؛ يترتب على ذلك أن هذا الطرف لا يستطيع أن يقيم الدليل على سبق وجود تلك الورقة لديه وفقدها منه، بالبينة، مستنداً في ذلك إلى ما تقضي به المادة 63/ب من قانون الإثبات، لأن هذه المادة تقتصر على الحالة التي يكون المفقود فيها سنداً كتابياً كاملاً. أما إذا اعترف بها الخصم المتمسك بها ضده، قام اعترافه مقام وجودها وتقديمها في الدعوى.
الشرط الثالث- احتمال تصديق الادعاء (جعل التصرف المدعى به قريب الاحتمال):
يشترط أخيراً أن يكون من شأن الكتابة جعل التصرف المدعي به قريب الاحتمال، وليس فقط ممكن أو مُحتمل الحدوث.
وهذا شرط جوهري, لأنه هو حلقة الاتصال بين الكتابة المشار إليها وبين الالتزام المدعي به, إذ يدل على أن الإدعاء ليس مجرد من الأساس تجريداً تاماً بل أن هناك مظنة كتابية على صحته, أو بعبارة أخري دليل كتابي ناقص عليه. فيجوز بهذه المثابة تكملة هذا الدليل الناقص, وتكون هذه التكملة بسماع الشهود أو بالقرائن القضائية، حيث يجوز الإثبات بالقرائن القضائية في الأحوال التي يجوز فيها الإثبات بشهادة الشهود (المادة 100 إثبات). وبعبارة أخرى (وبأسلوب حسابي) فإن:
مبدأ الثبوت الكتابي + شهادة الشهود = دليل كتابي كامل.
ومسألة جعل التصرف قريب الاحتمال أو محتمل التصديق مسألة موضوعية موكولة للقاضي ولا رقابة فيها لمحكمة النقض عليه: لأن قرب الاحتمال بوجود التصرف أو احتمال وجود التصرف أو احتمال تصديق الادعاء هو قرينة يستخلصها القاضي من الأوراق التي تقدم إليه في كل دعوى على حدة.
ولا سبيل إلى وضع قاعدة أو معيار عاماً في هذا الشأن, ولذلك فإن هذا الشرط الثالث لا يتضح إلا باستعراض الأمثلة, وقد ذكرنا العديد منها آنفاً.
أما الشرط الأول المتعلق بوجود "ورقة مكتوبة" قد تحقق في مبدأ الثبوت بالكتابة، أو لم يتحقق، هو من المسائل القانونية التي تخضع لرقابة محكمة النقض. وكذلك الشرط الثاني المتعلق بصدور تلك الورقة المكتوبة من الخصم، أو ممن يمثله أو ينوب عنه قانوناً، هو أيضاً من مسائل القانون ومن ثم يخضع لرقابة محكمة النقض.
بينما الشرط الثالث والمتعلق بكون التصرف المدعى به قريب الاحتمال فهو من مسائل الواقع فتستقل به محكمة الموضوع دون رقابة عليها في ذلك من محكمة النقض شريطة أن يكون استخلاصها سائغاً، حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض: "إن القانون لا يتطلب بيانات مُعينة في الورقة لاعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة، ويكفي أن تكون صادرة من الخصم الذي يُحتج عليه بها، وأن تجعل التصرف المدعى به قريب الاحتمال، وأن تقدير ما إذا كانت الورقة التي يُراد اعتبارها كذلك من شأنها أن تجعل الأمر المراد إثباته قريب الاحتمال، هو اجتهاد في فهم الواقع يستقل به قاضي الموضوع ولا رقابة عليه في ذلك من محكمة النقض متى كان استخلاصه سائغاً". (نقض مدني في الطعن رقم 1371 لسنة 85 قضائية – جلسة 12/5/1993).
الأثر المترتب على الاعتداد بمبدأ ثبوت بالكتابة:
فإذا ما توافرت وتحققت جميع الشروط المتطلبة قانوناً، والسالف ذكرها، فعندئذ يجوز لمن يقع عليه عبء الإثبات، عوضاً عن تقديم دليل كتابي "كامل" – في الأحوال التي تستلزم الإثبات بهذا الدليل – أن يستعيض عنه بالإثبات بالبينة، أو بما يعادلها في قوتها في الإثبات – أي القرائن القضائية – طبقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 62 من قانون الإثبات.
أي أنه يترتب على وجود مبدأ ثبوت بالكتابة أنه يجوز الإثبات بشهادة الشهود فيما كان واجباً إثباته أصلاً بالكتابة.
وتقول محكمة النقض في هذا الشأن أن: "النص في المادة 62 من قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية رقم 25 لسنة 1968 على أنه "يجوز الإثبات بشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بالكتابة إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة. وكل كتابة تصدر من الخصم ويكون من شأنها أن تجعل وجود التصرف المُدعى به قريب الاحتمال تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة" يدل على أن المشرع قد جعل لمبدأ الثبوت بالكتابة ما للكتابة من قوة في الإثبات متى أكمله الخصوم بشهادة الشهود، وأن كل كتابة صادرة من الخصم أو من يمثله أو موقعه منه تصلح أن تكون مبدأ ثبوت بالكتابة أياً كان شكلها وأياً كان الغرض منها". (نقض مدني في الطعن رقم 1995 لسنة 50 قضائية، جلسة 16 /5/1983).
ولكن ليس معنى هذا أن يصبح قبول الإثبات بشهادة الشهود حقاً للمدعي أو المُتحمل بعبء الإثبات, وإنما يكون الأمر جوازياً للمحكمة, فلها أن تقبل الإثبات بشهادة الشهود ولها أن ترفض ذلك. وإذا ما أحالت الدعوى للتحقيق، فلها أن تأخذ بنتيجة التحقيق إن اطمأنت إليها ولها أن تلتفت عنها إن لم تطمئن إليها، كما يجب في هذه الأحوال أن يطلب المدعي أو المُتحمل بعبء الإثبات الترخيص له بالإثبات بالبينة, فليس للمحكمة أن تصرح به من تلقاء نفسها. 
ومن المقرر في قضاء النقض أن: "مُجرد تمسك الخصم بورقة مكتوبة صادرة من خصمه باعتبار أنها تكون مبدأ ثبوت بالكتابة، لا يقوم مقام الدليل الكامل فيما يجب إثباته، بل على صاحب المصلحة طلب استكماله بشهادة الشهود أو بالقرائن أو بهما معاً حتى تنظر المحكمة في طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق، وإذا كان الثابت أن الطاعنين لم يطلبا الإحالة إلى التحقيق لاستكمال هذا الدليل الناقص، فلا تثريب على الحكم المطعون فيه إن هو التفت عنه". (نقض مدني في الطعن رقم 1205 لسنة 48 قضائية – جلسة 11/4/1979 مجموعة المكتب الفني – السنة 30 – صـ 107). 
وفي حالة ما إذا أحال القاضي الدعوى للتحقيق يجب ملاحظة أن تقدير البينة- شهادة الشهود – والقرائن في هذه الحالة متروك للقاضي, أي أنه يجوز مع وجود مبدأ ثبوت كتابي وبعد سماع الشهود أن يحكم القاضي برفض الدعوى إذا لم يطمئن إلى شهادة الشهود.
وفي ذلك قضت محكمة النقض بأنه: "متى كان الحكم التمهيدي لم يفصل إلا في جواز إثبات الشركة التي كان الطاعن يدعى وجودها استنادا إلى أن الإنذارات المتبادلة بينه وبين المطعون عليه تدل على وجود علاقة بينهما اعتبرتها المحكمة مبدأ ثبوت بالكتابة يجيز سماع البينة المتممة له ولم تقطع في ماهيــة هذه العلاقة. ومتى كان الحكم التمهيدي قد ألقى عبء إثبات شركة المحاصة على من يدعيها وهو الطاعن ولما لم يأخذ الحكم المطعون فيه بشهادة شهوده اعتبر الدعوى عارية عن الدليل، فليس في هذا الذي سلكه الحكم أي قصور في التسبيب إذ بحسبه أن يناقش شهادة شهود من ألقى عليه عبء الإثبات فإن هو اطرح شهادتهم كانت الدعوى بغير دليل دون حاجة منه إلى مناقشة شهود خصمه متى لم يثبت ما يستوجب نفيه من جانبه". (الطعن رقم 104 لسنة 19 قضائية, جلسة 8/2/1951).
حالة مشابهة لمبدأ الثبوت الكتابي:
وهي حالة ما إذا تخلف الخصم عن الحضور للاستجواب أو حضر وامتنع عن الإجابة وكان تخلفه أو امتناعه بغير عذر مقبول أو مبرر قانوني جاز للمحكمة أن تقبل الإثبات بشهادة الشهود والقرائن في الأحوال التي ما كان يجوز فيها ذلك.
وتنص على ذلك المادة 113 من قانون الإثبات بنصها على أنه: "إذا تخلف الخصم عن الحضور للاستجواب بغير عذر مقبول أو امتنع عن الإجابة بغير مبرر قانوني، جاز للمحكمة أن تقبل الإثبات بشهادة الشهود والقرائن في الأحوال التي ما كان يجوز فيها ذلك".
وقد قضت محكمة النقض بأن: "مؤدى المادة 113 من قانون الإثبات أنه إذا تخلف الخصم عن الحضور للاستجواب بغير عذر مقبول أو أمتنع عن الإجابة بغير مبرر قانوني، جاز للمحكمة أن تقضي في الدعوى دون ما حاجة أن يطلب الخصم العدول عن حكم الاستجواب، وأن تقبل الإثبات بشهادة الشهود والقرائن في غير الأحوال الجائزة". (نقض مدني في الطعن رقم 1111 لسنة 48 قضائية – جلسة 12/2/1979 مجموعة المكتب الفني – السنة 30 – صـ 527). 
إجراءات سماع شهادة الشهود:
وإذا توافرت مبدأ الثبوت بالكتابة، فعلى الخصم الذي يريد إثبات واقعة بشهادة الشهود أن يتقدم إلى المحكمة بطلبه كتابة أو شفاهه في الجلسة, ويبين في طلبه هذا الوقائع التي يريد إثباتها بالبينة. والسبب في تطلب ذلك هو أن تتمكن المحكمة من تبين الوقائع التي يجوز إثباتها بشهادة الشهود من الوقائع التي لا يجوز إثباتها بهذه الطريقة والوقائع الأخرى التي تكفي مستندات الدعوى لإثباتها دون حاجة إلي إجراء تحقيق بشأنها.
فإذا قدم الخصم طلبه نظرته ذات المحكمة المرفوع أمامها الدعوى, وإذا قبلت المحكمة الطلب قضت بإحالة الدعوى للتحقيق ويلزم لإجابة طلب الإثبات بشهادة الشهود توافر شروط ثلاثة:
1- أن تكون الوقائع المطلوب إثباتها مما يجوز إثباتها بشهادة الشهود, وفقاً للأحكام العامة في قانون الإثبات (المادة 70 إثبات).
2- أن تتوافر في الوقائع المطلوب إثباتها الشروط التي يتطلبها القانون في الواقعة محل الإثبات, بأن تكون متعلقة بالدعوى ومنتجه فيها, وجائزاً قبولها (المادة 2 إثبات).
3- أن تري المحكمة داعياً للتحقيق بمعني ألا يكون هناك من الأدلة الأخرى ما يكفي لإثبات الواقعة المدعاة. ولذلك فإن المحكمة تستطيع أن ترفض الإثبات بشهادة الشهود لو كانت الوقائع المطلوب إثباتها مما يجوز إثباته بالشهادة, ولو كانت متعلقة بالدعوى ومنتجة فيها, وذلك إذا لم تر المحكمة فائدة من التحقيق, بأن كان في أدلة الدعوى الأخرى ما تبينت منه المحكمة أن الحق ثابت في جانب أحد الخصوم.
وهذا الشرط يستنتج بمفهوم المخالف من المادة 70 من قانون الإثبات التي تقضي بأن للمحكمة من تلقاء نفسها أن تأمر بالإثبات بشهادة الشهود في الأحوال التي يجيز فيها القانون ذلك ما دامت قد رأت في ذلك فائدة للحقيقة. إذ يستفاد من ذلك النص أنه إذا لم تر المحكمة فائدة من إحالة الدعوى للتحقيق أمرت برفض الطلب, وإنما يجب أن تبين في حكمها الأسباب التي استندت إليها في رفض هذا الطلب.
وقد قضت محكمة النقض بأن: "لمحكمة الموضوع أن ترفض إجراء تحقيق يطلبه الخصوم متى رأت بما لها من سلطة التقدير أنه لا حاجة بها إليه أو أنه غير مجد بالنظر إلى ظروف الدعوى وما هو ثابت فيها من الأدلة والوقائع، وإنما هي ملزمة إذا رفضت مثل هذا الطلب أن تبين في حكمها لماذا رفضته وأن تكون الأسباب التي بنت عليها اقتناعها من شأنها أن تؤدي إلى ما قضت به". (نقض مدني جلسة 24/2/1944 مجموعة عمر 4 رقم 101 صـ 265).
ويستوي في الطلب أن يبدي كتابة أو شفاهه أثناء الجلسة, وإنما يتعين على الخصم أن يبين فيه الوقائع التي يريد إثباتها بشهادة الشهود, فلا يكفي أن يكون الطلب عاماً، والقصد من ذلك تمكين المحكمة من مباشرة سلطتها في قبول الطلب أو رفضه.
ولا يقتصر حق المحكمة على رفض طلب الإثبات بشهادة الشهود في الأحوال التي يجوز فيها ذلك, بل لها على العكس أن تأمر من تلقاء نفسها بالإثبات بشهادة الشهود في الأحوال التي يجيز فيها القانون ذلك متي رأت في هذا الأمر فائدة للحقيقية.
كما يجوز لها كلما أمرت بالإثبات بشهادة الشهود أن تستدعي للشهادة من تري لزوماً لسماع شهادته إظهاراً للحقيقة, سواء كان الأمر بالإثبات من تلقاء نفس المحكمة أو استجابة لطلب الخصوم.
والقصد من ذلك هو تأكيد هيمنة المحكمة والقاضي على الدعوى حتى يتمكن من تحري الحقيقة واستخلاصها نقية مما يغلفها به مسلك الخصوم حسبما تمليه عليهم مصلحة كل منهم الخاصة في الإثبات.
ويجب أن يبين في منطوق الحكم الذي يأمر بالإثبات بشهادة الشهود كل واقعة من الوقائع المأمور بإثباتها وإلا كان باطلاً (المادة 71/1 إثبات).  
وذلك لأن الإثبات بشهادة الشهود يقوم على تعلق الوقائع المراد إثباتها بالدعوى, وكونها منتجه فيها. ومن ثم ينبغي أن تكون تلك الوقائع مبينة بالدقة لينحصر فيها التحقيق وليعلم كل طرف ما هو مكلف بإثباته أو بنفيه.
كذلك تضيف المادة 71 من قانون الإثبات أنه يجب أن يبين في الحكم اليوم الذي يبدأ فيه التحقيق, والميعاد الذي يجب أن يتم فيه, ولكن لا يترتب البطلان على عدم تحديد اليوم الذي يبدأ فيه التحقيق والميعاد الذي يجب أن يتم فيه. فإذا صدر الحكم دون هذا التحديد فإنه لا يكون باطلاً, وإنما يكون للخصوم أن يطلبوا تحديده من المحكمة أو من القاضي المنتدب لإجراء الإثبات. كما أن للقاضي المنتدب للتحقيق أن يحدد هذا الميعاد من تلقاء نفسه.
والمفروض أن ينتهي التحقيق في الميعاد الذي حدده الحكم الصادر بإجرائه.
ولكن المادة 74 تجيز للخصوم أن يطلبوا من المحكمة أو من القاضي المنتدب مد الميعاد ويفصل في هذا الطلب على الفور بقرار يثبت في محضر الجلسة, وقرار المحكمة في هذا الطلب لا يجوز الطعن فيه بأي طريق. أما قرار القاضي المنتدب بمد الميعاد فإنه يجوز التظلم منه إلى المحكمة بناء على طلب شفوي يثبت في محضر التحقيق ويحكم فيه على وجه السرعة.
ولا يجوز للمحكمة أو للقاضي المنتدب مد الميعاد لأكثر من مرة واحدة.
هذا ولما كان الحق في الإثبات يقتضي أن يتاح لكل خصم أن يفند ما يقدمه الخصم الآخر من أدلة, فإنه يترتب على ذلك أنه إذا أذنت المحكمة لأحد الخصوم بإثبات واقعة بشهادة الشهود, فإن ذلك يقتضي أن يكون للخصم الآخر الحق في نفيها بهذا الطريق، ولا يعني ذلك أن المشرع يلقي على عاتق هذا الأخير عبء نفي الواقعة المراد إثباتها وإنما هو يعطيه رخصة إتباع ذات الطريق في دحض تقريرات شهود الإثبات لتوازن المحكمة بين أقوال الفريقين وترجح بينهما، فإذا لم يستعمل هذه الرخصة أو طرحت المحكمة أقوال شهوده، فلا ينشأ عن ذلك دليل يعفي خصمه من عبء الإثبات. (نقض مدني في الطعن رقم 1344 لسنة 48 قضائية، جلسة 15/4/1982 مجموعة المكتب الفني، السنة 33، جزء 1، صـ 413)، وقد قررت هذا صراحة المادة 69 من قانون الإثبات، ولكن ذلك يقتصر على الوقائع التي أمرت المحكمة بإثباتها, ولا يباح للخصم أن يثبت بالشهادة غيرها من الوقائع.
سماع الشهود - واجب الحضور:
وتقتضي استجابة المحكمة لطلب التحقيق حضور الشهود في الجلسة المحددة لإجرائه لسماع شهادتهم, ويكون حضورهم أمام المحكمة أو القاضي المنتدب عند الاقتضاء (المادة 72 إثبات).
وعلى الخصم أن يكلف شاهده بالحضور في الجلسة المحددة أو أن يصحبه معه في يوم الجلسة دون حاجة إلى إعلان (المادة 76 إثبات)، فإذا لم يحضر الخصم شاهده أو لم يكلفه بالحضور في الجلسة المحددة لإتمام التحقيق فيجوز للمحكمة أو القاضي المنتدب لإجراء التحقيق إلزام الخصم بإحضار شاهده أو تكليفه بالحضور لجلسة أخرى ما دام الميعاد المحدد لإتمام التحقيق لم ينقض، فإن لم يمتثل الخصم، سقط الحق في الاستشهاد به, ولا يخل هذا بأي جزاء آخر يرتبه القانون على هذا التأخير (المادة 76 إثبات).
وميعاد تكليف الشاهد بالحضور هو أربع وعشرون ساعة على الأقل يضاف إليه ميعاد المسافة, ويجوز في أحوال الاستعجال تقصير هذا الميعاد وتكليف الشاهد بالحضور ببرقية من قلم الكتاب أو القاضي بأمر من المحكمة أو القاضي المنتدب (المادة 77 إثبات).
وإذا كلف الشاهد بالحضور تكليفاً صحيحاً ولم يحضر, حكمت عليه المحكمة أو القاضي المنتدب بغرامة, ويثبت الحكم بالغرامة في المحضر ولا يكون قابلاً للطعن فيه, ويجوز في الأحوال الاستعجال الشديد أن تصدر المحكمة أو القاضي المنتدب أمراً بإحضار الشاهد (المادة 78/1 إثبات).
كما يجوز للمحكمة أن تأمر بإعادة تكليف الشاهد بالحضور, إذا كان لذلك مقتضى, ويتحمل في هذه الحالة مصروفات إعادة التكليف بالحضور, فإذا تخلف بعد ذلك حكم عليه بضعف الغرامة المذكورة, ويجوز للمحكمة أو القاضي المنتدب إصدار أمر بإحضاره (المادة 78/2 إثبات).
وإذا كان للشاهد عذر يمنعه من الحضور جاز أن ينتقل إليه القاضي المنتدب لسماع أقواله. فإن كان التحقيق أمام المحكمة, جاز لها أن تندب أحد قضاتها لذلك (المادة 81 إثبات).
تأدية الشهادة:
وتؤدي الشهادة بحضور الخصوم أو وكلائهم إذا رغبوا في ذلك. ويؤدي كل شاهد شهادته على انفراد بغير حضور باقي الشهود الذين لم تسمع شهادتهم بعد (المادة 84 إثبات), وعلى الشاهد أن يذكر اسمه ولقبه ومهنته وسنه وموطنه, وأن يبين قرابته أو مصاهرته ودرجتها أن كان قريباً أو صهراً لأحد الخصوم (المادة 85 إثبات). هذا ولا يجوز رد الشاهد ولو كان قريباً أو صهراً لأحد الخصوم.
كذلك يبين الشاهد في جميع الأحوال ما إذا كان يعمل عند أحد الخصوم (المادة 85 إثبات)، ويجوز رد الشاهد إذا كان غير قادر على التمييز بسبب هرم أو حداثة أو مرض أو لأي سبب آخر يجعله غير قادر على التمييز (المادة 82 إثبات).
ويجب على الشاهد قبل أن يدلي بشهادته أن يحلف يميناً, بأن يقول الحق وألا يقول إلا الحق, وإلا كانت شهادته باطلة. ويكون الحلف على حسب الأوضاع الخاصة بديانته إذا طلب ذلك (المادة 86 إثبات).
ومن المُقرر في قضاء محكمة النقض على أن: "التحقيق الذي يصح اتخاذه سنداً أساسياً للحكم، إنما هو الذي يجرى وفقاً للأحكام التي رسمها القانون لشهادة الشهود، تلك الأحكام التي تقضى بأن التحقيق يحصل أمام المحكمة ذاتها أو بمعرفة قاض تندبه لذلك، وتوجب أن يحلف الشاهد اليمين إلى غير ذلك من الضمانات المختلفة التي تكفل حسن سير التحقيق توصلاً إلى الحقيقة، أما ما يجريه الخبير من سماع الشهود ولو أنه يكون بناء على ترخيص من المحكمة لا يعد تحقيقاً بالمعنى المقصود إذ هو مجرد إجراء ليس الغرض منه إلا أن يستهدى به الخبير في أداء مهمته". (نقض مدني في الطعن رقم 199 لسنة 38 قضائية – جلسة 20/11/1973 مجموعة المكتب الفني – السنة 24 – صـ 1114).
كما قضت محكمة النقض بأن: "العبرة بالشهادة التي يدلى بها الشاهد أمام المحكمة بعد حلف اليمين ولا قيمة لما يقدمه الشهود من إقرارات مكتوبة لأحد طرفي الخصومة". (نقض مدني في الطعن رقم 212 لسنة 37 قضائية – جلسة 21/3/1972 مجموعة المكتب الفني – السنة 23 – صـ 439 – فقرة 3).
ومن المُقرر قانوناً أن سماع شهادة الشاهد بدون أن يحلف اليمين يبطل شهادته، ويبطل الحكم إذا استند إليها. لأن ما بني على باطل فهو باطل. (نقض مدني في الطعن رقم 449 لسنة 36 قضائية – جلسة 13/6/1966. وفي الطعن رقم 1105 لسنة 43 قضائية – جلسة 15/1/1974).
هذا، وتؤدي الشهادة شفاهه, ولا يجوز للشاهد الاستعانة بمذكرات مكتوبة أثناء تأدية الشهادة, إلا بإذن المحكمة أو القاضي المنتدب, وحيث تقتضي ذلك طبيعة الدعوى (المادة 90 إثبات), فإذا كان الشاهد غير قادر على الكلام أدى الشهادة - إذا أمكن أن يبين مراده - بالكتابة أو بالإشارة (المادة 83 إثبات).
كما يلاحظ أن من يعفي من حلف اليمين هو من لم يبلغ سنه خمسة عشر عاماً, وهو في الأصل غير أهل للشهادة, ولكن المادة 64 تجيز سماعه بغير يمين على سبيل الاستدلال، والعبرة بسن الشاهد وقت الإدلاء بشهادته لا وقت حصول الواقعة التي يشهد عليها.  
وقد قضت محكمة النقض بأنه: "يكفي لصحة الأداء في الشاهد البلوغ، فلا يصح أداء الصبي وإن كان عاقلاً إذاً أن في الشهادة معنى الولاية على المشهود عليه, لأن بها يلزم بالحق ويحكم عليه به. والصبي لا ولاية له على نفسه, فلا ولاية له على غيره من باب أولي". (نقض مدني جلسة 1/1/1979 مجموعة المكتب الفني, السنة 30, صـ 176).
وتكون الشهادة عن طريق إجابة الشاهد على الأسئلة التي توجه له من المحكمة أو القاضي المنتدب, ولا يجيب الشاهد على أسئلة الخصوم إلا من خلال ما يوجهه إليه القاضي الذي يتولى التحقيق, وفي جميع الأحوال يلتزم كل من الخصوم والشهود بالنظام الذي يفرضه القاضي في سماع الشهادة دون أن يقاطع أحد الخصوم الآخر أو يقاطع الشاهد أثناء إدلائه بشهادته.
وإذا انتهى أحد الخصوم من استجواب الشاهد, فلا يجوز له إبداء أسئلة جديدة إلا بإذن المحكمة أو القاضي المنتدب.
وقضت محكمة النقض بأنه: "من المقرر أنه يجوز للشاهد أن يرجع في أقواله ويصحح شهادته ما دام في مجلس القضاء ولم يبرحه أخذاً بأن الرجوع عن الشهادة فسخ لها". (نقض مدني، جلسة 10/3/1976، مجموعة المكتب الفني، سنة 27، صـ 206).
ويستمر التحقيق لحين الانتهاء من سماع كل الشهود, سواء شهود الإثبات, أو شهود النفي, على أن يتم ذلك في الميعاد.
ويراعى أن يجري سماع شهود النفي في الجلسة ذاتها التي يسمع فيها شهود الإثبات, إلا إذا تعذر ذلك لوجود مانع.
ويتم سماع شهود الإثبات أولاً، وهم عادة شهود طالب الإثبات بالبينة لإثبات الواقعة المدعاة، وبعد سماعهم يتم سماع شهود النفي، وهم عادة شهود المدعى عليه والمتمسك ضده بالواقعة المراد إثباتها من جانب المدعي. فإذا لم يحضر المدعي أو طالب إثبات الواقعة المدعاة شهوده، فعادة لا تسمع المحكمة أو القاضي المنتدب شهود النفي، لكون الواقعة المدعاة لم يتم إثباتها أصلاً حتى تجيز المحكمة للخصم الآخر نفيها، وتقضي المحكمة في الدعوى – والحال كذلك - برفضها لعجز المدعي عن الإثبات أو برفضها بحالتها.
وإذا أجلت المحكمة التحقيق لجلسة أخري, اعتبر هذا تكليفاً بالحضور للحاضر من الشهود, إلا من تعفيه المحكمة من الحضور صراحة.
محضر التحقيق:
تنص المادة 91 من قانون الإثبات على أن: "تثبت إجابات الشهود في المحضر, فإذا انتهى الشاهد من شهادته, تليت عليه, ويوقعها بعد تصحيح ما يري لزوم تصحيحه منها, وإذا امتنع عن التوقيع, ذكر ذلك وسببه في المحضر".
وقد بينت المادة 93 البيانات التي يجب أن يشتمل عليها محضر التحقيق وهي:
أ- يوم التحقيق, ومكانه, وساعة بدئه وانتهائه, وبيان عدد الجلسات التي استغرقتها.
ب- أسماء الخصوم وألقابهم, وذكر حضورهم وغيابهم, وطلباتهم.
ج- أسماء الشهود وألقابهم, وصناعتهم, وموطن كل منهم, وذكر حضورهم وغيابهم وما صدر بشأنهم من الأوامر.
د- ما يبديه الشهود, ويذكر تحليفهم اليمين.
هـ- الأسئلة الموجهة إليهم, ومن تولي توجيهها, وما نشأ عن ذلك من المسائل العارضة, ونص إجابة الشاهد على كل سؤال.
و- توقيع الشاهد على إجابته بعد إثبات تلاوتها, وملاحظاته عليها.
ز- قرار تقرير مصروفات الشاهد إذ كان قد طلب ذلك.
ح- توقيع رئيس الدائرة أو القاضي المنتدب والكاتب.
ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "أوجب المُشرع في المادة 93 إثبات أن يكون محضر التحقيق الذي يباشر من القاضي موقعاً منه وإلا كان باطلاً. لأن هذا المحضر باعتباره وثيقة رسمية لا يعدو أن يكون من محاضر جلسات المحكمة وهذه المثابة لا تكتمل له صفة الرسمية إلا بتوقيع القاضي، ويترتب على ذلك، أن الحكم الذي يصدر استناداً إلى محضر تحقيق لم يوقع من القاضي الذي باشره يكون مبنياً على إجراء باطل وهو بطلان من النظام العام يجوز التمسك به في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة النقض، بل أن لهذه المحكمة أن تثيره من تلقاء نفسها". (نقض مدني في الطعن رقم 1637 لسنة 45 قضائية، جلسة 30/1/1985 مجموعة المكتب الفني، السنة 36، صـ 176). 
المنع من الشهادة:
الأصل أن كل شخص بلغ خمس عشر عاماً هو أهل للشهادة, ولكن المشرع قد منع بعض الأشخاص من الشهادة, وذلك لاعتبارات مختلفة, وهؤلاء الأشخاص هم:
1- الموظفون والمكلفون بخدمة عامة: ولو بعد تركهم العمل, بالنسبة لما يكون قد وصل إلي علمهم في أثناء قيامهم بعلمهم من معلومات لم تنشر بالطريق القانوني, ولم تأذن السلطة المختصة في إذاعتها, ومع ذلك فلهذه السلطة أن تأذن لهم في الشهادة بناء على طلب المحكمة أو أحد الخصوم (المادة 65 إثبات) والقصد من هذا المنع في هذه الحالة, هو حماية أسرار الدولة.
2 المحامون أو الوكلاء أو الأطباء أو غيرهم: بالنسبة لما علموه من وقائع ومعلومات عن طريق مهنتهم أو صناعتهم. حتى ولو بعد انتهاء الخدمة أو زوال الصفة, ما لم يكن ذكر هذه الوقائع والمعلومات مقصود به ارتكاب جناية أو جنحة. والغرض من المنع هنا حماية أسرار المهنة.
ومع ذلك, يجب على الأشخاص المذكورين أن يؤدوا الشهادة عن تلك الوقائع والمعلومات متي طلب منهم ذلك من أسرها إليهم, على ألا يخل ذلك بأحكام القوانين الخاصة بمهنهم أو صنعتهم (المادة 66 إثبات).
3- ولا يجوز لأحد الزوجين – حفاظاً على الأسرار الزوجية – أن يفشي بغير رضاء الزوج الآخر ما أبلغه له أثناء الزوجية, ولو بعد انفصالهما, إلا في حالة رفع دعوى من إحداهما بسبب خيانة أو جنحة رقعت منه على الآخر (المادة 67 إثبات).
هذا ولا يسري هذا المنع على الخطيب وخطيبته, فقد رأي المشرع أنه لا وجه لقياس الخطبة على الزوجية. وحيث أن المحافظة على الأسرار الزوجية ليس فقط لمصلحة الزوجين، وإنما تقتضيها أيضاً مصلحة الأبناء, وهو ما ليس موجوداً في الخطبة.
انتهاء التحقق وتقرير نتيجته:
تقتضي المادة 95 إثبات, بأنه بمجرد انتهاء التحقيق أو انقضاء الميعاد المحدد لإتمامه يعين القاضي المنتدب أقرب جلسة لنظر الدعوى, ويقوم قلم الكتاب بإخبار الخصم الغائب.
ويشير هذا النص أن نظر الدعوى يستأنف بعد انتهاء التحقيق مباشرة, وتقوم المحكمة بنظر الدعوى فوراً إذا كانت هي التي أجرت التحقيق. أما إذا كان القاضي المنتدب هو الذي أجراه, فإنه يحدد أقرب جلسة لنظر الموضوع الدعوى بعد انتهاء التحقيق ويخطر الخصم الغائب بتاريخ هذه الجلسة عن طريق قلم كتاب المحكمة, وسواء أكانت المحكمة هي التي أجرت التحقيق أم أجراه القاضي المنتدب, فللمحكمة الحرية المطلقة في تقدير نتيجته, وذلك وفقاً لاقتناعها بشهادة الشهود واطمئنانها إليها.
وللمحكمة أن ترجح شهادة شاهد على آخر, ولها أن تأخذ بأقوال القلة وتطرح أقوال الكثرة، أي أن تأخذ بشهادة شاهد واحد مثلاً تطمئن إليها وتطرح أقوال شاهدين أو أكثر لا تطمئن إليها. كما لها أن تأخذ ببعض أقوال الشاهد وتطرح بعضها الآخر, كما لها أن تحكم بناء على شهادة شاهد سمعت أقواله على سبيل الاستدلال, فهي لا تقضي إلا بما يطمئن إليه وجدانها ويكون عقيدتها في موضوع الدعوى، وليس لمحكمة النقض رقابه عليها في ذلك, لأن هذا يعتبر من إطلاقات محكمة موضوع في تقدير الدليل. حيث أن: "تقدير أقوال الشهود منوط بمحكمة الموضوع ولا سلطان عليها في تكوين عقيدتها بما يدلي به الشهود أمامها، وهي غير مقيدة في ذلك بما يبديه الشاهد تعليقاً على ما رآه أو سمعه، كما لها أن تأخذ ببعض أقواله دون البعض الآخر، وأن تأخذ بمعنى للشهادة تحتمله عباراتها دون معنى آخر ولو كان محتملاً، وحسبها أن تبين هذه الحقيقة التي اقتنعت بها دون أن تكون ملزمة بتتبع الخصم والرد استقلالاً على ما يثيره خلافاً لها". (نقض مدني في الطعن رقم 1478 لسنة 48 قضائية، جلسة 11/11/1982. وفي الطعن رقم 1262 لسنة 52 قضائية، جلسة 4/2/1986).
كما أن لمحكمة الموضوع أن تطرح أقوال جميع الشهود في التحقيق الذي أمرت به لعدم اقتناعها بصدق أقوالهم. حيث يتيح لها نص المادة 9 من قانون الإثبات ذلك، ويقضي هذا النص بأن للمحكمة أن تعدل عما أمرت به من إجراءات الإثبات, بشرط أن تبين أسباب العدول بالمحضر, ويجوز لها ألا تأخذ بنتيجة الإجراء, بشرط أن تبين أسباب ذلك في حكمها. 
هذا، والله أعلى وأعلم،،،

أشرف رشوان

المحامي بالنقض