الاثنين، 31 مارس 2014

حالات اللجوء لاستصدار أمر أداء وحالات رفع الدعوى القضائية مباشرة




تستأنف الشركة الطالبة – بموجب هذه الصحيفة – الحكم الصادر في الدعوى رقم 00000 لسنة 00000 تجاري ومدني جزئي الفروانية/00 الصادر بجلسة 00000 والقاضي في منطوقه:
"حكمت المحكمة: بعدم قبول الدعوى لعدم سلوك طريق أمر الأداء، وألزمت المدعية بالمصروفات".
ولما كان هذا الحكم قد جاء مُجحفاً بحقوق الشركة الطالبة،لذا فهي تطعن عليه بالاستئناف الماثل.
الموضوع
       تخلص وقائع النزاع الماثل في أن الشركة الطالبة كانت قد عقدت الخصومة فيه،بموجب صحيفة،موقعة من محام،أودعت إدارة كتاب محكمة أول درجة بتاريخ 00000 وأعلنت قانوناً للمدعى عليهم،طلبت في ختامها الحكم لها: "بإلزام المعلن إليهم بأن يؤدوا للشركة الطالبة مبلغاً وقدره 00000 مع إلزامهم بالمصروفات،ومقابل الأتعاب الفعلية للمحاماة".
       وشرحاً لدعواها أوضحت الشركة الطالبة أنها تداين مورث المعلن إليهم بموجب "سند أذني" مؤرخ 00000 بدين حال الأداء ومعين المقدار وثابت بالكتابة وموقع عليه من مورث المعلن إليهم،بمبلغ المطالبة،المترصد في ذمته من إجمالي المديونية البالغة 00000 وإذ أنذرت الشركة الطالبة المعلن إليهم بإنذار رسمي على يد مندوب الإعلان لتكليفهم بالوفاء إلا أنهم لم يحركوا ساكناً مما حدا بها إلى إقامة دعواها المستأنف حكمها بغية القضاء لها بطلباتها سالفة الذكر.
وتداولت الدعوى بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها،وبجلسة 00000 قضت محكمة أول درجة بإحالة الدعوى لإدارة الخبراء بوزارة العدل لمباشرة المأمورية التي أناطها بها ذلك الحكم التمهيدي،والذي نحيل إليه منعاً للتكرار.
       ونفاذاً لذلك القضاء،فقد باشر الخبير المنتدب في الدعوى المأمورية الموكولة إليه،وأودع تقريره بملف الدعوى المستأنف حكمها،والذي انتهى فيه إلى نتيجة نهائية مفادها أن:
"... مورث المدعى عليهم وقع مع الشركة المدعية كبائعة على عقد "بيع مساومة" عن شركة 00000 كمشتري،وكذا كضامن،مقابل بضاعة بمبلغ 00000د.ك،سدد منها بمجلس العقد مبلغ 00000د.ك،والباقي تم عمل سند أذني به بتوقيع مورث المدعى عليهم عن الشركة 00000 وبصفته ضامن متضامن ... وأن قيمة المديونية مبلغ 00000د.ك موضوع السند الأذني،سدد منه مورث المدعى عليهم حال حياته مبلغ 00000د.ك،وأصبح المتبقي المستحق على المدعى عليهم مبلغ 00000 د.ك".
وتداولت الدعوى المستأنف حكمها بالجلسات،بعد إيداع تقرير الخبرة الفنية فيها،وبجلسة 00000 قضت محكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى لعدم سلوك طريق أمر الأداء.
ولما كان هذا الحكم قد جاء مُجحفاً بحقوق الشركة الطالبة،فضلاً عن أنه قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه،لذا فالشركة الطالبة تطعن عليه لهذا السبب وللأسباب التالية:
أسباب الاستئناف
مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي تأويله
لكونه قد قضى بعدم قبول الدعوى لعدم سلوك طريق أمر الأداء،على الرغم من أن المطالبة موجهة لورثة محرر السند الأذني وليس ضد محرره مباشرة،وهم غير الذين تضمنهم نص المادة 166 من قانون المرافعات:
حيث تنص المادة 166 من قانون المرافعات على أنه:
"استثناءً من القواعد العامة في رفع الدعاوى ابتداءً،تتبع الأحكام الواردة في المواد التالية،إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره أو معيناً بذاته تعييناً نافياً للجهالة.
وتتبع هذه الأحكام أيضاً،إذا كان صاحب الحق دائناً بورقة تجارية، واقتصر رجوعه على: "الساحب" أو "المحرر" أو "القابل" أو "الضامن الاحتياطي لأحدهم"،أما إذا أراد الرجوع على غير هؤلاء،وجب عليه إتباع القواعد العامة في رفع الدعوى".
ومفاد ذلك،أن الدائن بورقة تجارية،يتعين عليه اللجوء إلى طريق استصدار أمر أداء ضد مدينه،في حالة ما إذا اقتصر رجوعه على "الساحب" أو "المحرر" أو "القابل" أو "الضامن الاحتياطي لأحدهم" فقط دون غيرهم،فهؤلاء هم الذين حددتهم المادة على سبيل الحصر،ولا يجوز إضافة غيرهم إليهم عن طريق التوسع في تفسير النص أو القياس عليه،لأن سلوك طريق أمر الأداء هو طريق استثنائي من القواعد العامة في رفع الدعاوى ابتداءً فلا يجوز التوسع فيه أو القياس عليه.
ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:
"المستفاد من نص المادة 166 من قانون المرافعات أن طريق أوامر الأداء هو استثناء من القواعد العامة في رفع الدعاوى ابتداءً لا يجوز التوسع فيه".
"الطعن بالتمييز رقم 51 لسنة 1996 مدني – جلسة 26/1/1997".
وعليه،فإن أراد الدائن بورقة تجارية الرجوع على الخلف الخاص لمدينه، بعد وفاته بأن اختصم ورثته للمطالبة بدينه فيما آل إلى الورثة من تركة مدينه،فإنه يتعين عليه،في هذه الحالة،سلوك طريق الدعوى العادية الذي رسمته المادة 45 من قانون المرافعات.
حيث أنه من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:
"النص في المادة 166 من قانون المرافعات على أنه "استثناء من القواعد العامة في رفع الدعاوى ابتداءً تتبع الأحكام الواردة في المواد التالية إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يُطالب به ديناً من النقود مُعين المقدار أو منقولاً مُعيناً بنوعه ومقداره أو مُعيناً بذاته تعييناً نافياً للجهالة. وتتبع هذه الأحكام أيضاً إذا كان صاحب الحق دائناً بورقة تجارية واقتصر رجوعه على الساحب أو المحرر أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأحدهم،أما إذا أراد الرجوع على غير هؤلاء وجب عليه إتباع القواعد العامة في رفع الدعاوى". مفاده أنه في حالة المطالبة بدين ثابت بورقة تجارية طبقاً للفقرة الثانية من هذه المادة فقد قصر المشرع سلوك طريق أمر الأداء إذا كان المطالب بالدين "الساحب" أو "المحرر" أو "القابل" أو "الضامن الاحتياطي لأي منهم" فقط، أما غير هؤلاء فيتعين على صاحب الحق للمطالبة به سلوك طريق الدعوى العادية الذي رسمته المادة 45 من قانون المرافعات. لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده الأول "الدائن" سلك طريق أمر الأداء لإلزام ورثة مدينه "الطاعنون" بالمبلغ محل النزاع،حال أن هذا الدين ثابت بورقة تجارية وهي "السند الأذني" الموقع عليه من مورثهم،وكان المطالبون بأدائه ليسوا من الأشخاص الذين شملهم النص سالف الذكر،ومن ثم فلا تكون المطالبة به إلا بطريق الدعوى العادية دون سلوك طريق أمر الأداء،ويكون طلب المطعون ضده الأول "الدائن" باستصدار أمر الأداء ضدهم غير مقبول،وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر بتأييده أمر الأداء موضوع النزاع،فإنه يكون معيباً مما يوجب تمييزه لهذا السبب،دون حاجة لبحث بقية أسباب الطعن".
"الطعن بالتمييز رقم 110 / 2003 تجاري/2 – جلسة 31/3/2004".
وهدياً بما تقدم،وبالبناء عليه،ولما كان الثابت بالأوراق أن الدين الذي تطالب به الشركة الطالبة المعلن إليهم ورثة المدين الأصلي بالمبلغ محل المطالبة،والثابت بورقة تجارية هي "السند الأذني" الموقع عليه من مورث المعلن إليهم،وكان المعلن إليهم – ورثة المدين الأصلي – ليسوا ممن عددتهم أو شملهم نص المادة 166 من قانون المرافعات،ومن ثم فلا تكون مطالبتهم بدين مورثهم – فيما آل إليهم من تركة مورثهم – إلا بطريق الدعوى العادية دون سلوك طريق أمر الأداء،وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر،فإنه يكون قد خالف صحيح القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه،والقضاء مجدداً بإعادة الدعوى لمحكمة أول درجة للقضاء للشركة الطالبة بطلباتها فيها.
       حيث أن القضاء بعدم قبول الدعوى لعدم سلوك طريق أمر الأداء،إنما هو قضاء يتعلق بالشكل والإجراءات،ولا يتعلق بموضوع الدعوى "وهي المديونية المطالب بها ومدى استحقاق الشركة الطالبة لها"،وبالتالي لا تستنفد محكمة أول درجة ولايتها في الفصل في موضوع الدعوى "بأن تقول كلمتها في موضوع تلك المديونية"،حتى لا تفوت درجة من درجات التقاضي على الشركة الطالبة.
لما كان ما تقدم،وكان هذا الطعن قد أقيم في الميعاد المقرر قانوناً، وممن يملك إقامته،وعن حكم قابل للطعن فيه،وقد استوفى الطعن كافة شروطه وأوضاعه الشكلية المقررة قانوناً،ومن ثم فهو مقبول شكلاً.
لكل ما تقدم،ولما ستبديه الشركة الطالبة من أسانيد وأوجه دفاع ودفوع أخرى أثناء نظر الاستئناف بالجلسات،في مذكراتها المكتوبة ومرافعاتها الشفوية.
ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد...
وبناء عليه
       أنا مندوب الإعلان سالف الذكر،قد انتقلت في التاريخ أعلاه إلى حيث مقر إقامة وتواجد المعلن إليهم،وأعلنتهم،وسلمت لكل واحد منهما صورة من صحيفة هذا الاستئناف،وكلفتهم بالحضور أمام المحكمة الكلية الكائن مقرها في قصر العدل،وذلك أمام الدائرة: استئناف جزئي/00 التي ستعقد جلساتها علناً بسرايا المحكمة في تمام الساعة الثامنة وما بعدها من صباح يوم 00000 الموافق 000/000/2013م ليسمع المعلن إليهم الحكم ضدهم:
أولاً- بقبول الاستئناف شكلا
ثانياً- وفي الموضوع: بإلغاء الحكم المستأنف،والقضاء مجدداً:
بصفة أصلية: بإعادة الدعوى لمحكمة أول درجة للفصل في موضوعها بإجابة الشركة الطالبة إلى طلباتها فيها.
وبصفة احتياطية: بإلزام المعلن إليهم بأن يؤدوا للشركة الطالبة مبلغاً وقدره 00000.
وفي جميع الأحوال: بإلزام المعلن إليهم بالمصروفات،ومقابل الأتعاب الفعلية للمحاماة عن درجتي التقاضي.
مع حفظ كافة حقوق الشركة الطالبة أياً ما كانت،،،
ولأجل العلم:

الثلاثاء، 25 مارس 2014

مذكرة دفاع في تظلم من أمر منع من السفر




أولاً- توافر شرط الخشية من الفرار من الدين:
نعت المتظلمة على أمر منعها من السفر بعدم توافر مظنة فرارها من سداد الدين المترصد في ذمتها لكونها كويتية الجنسية،وزعمت إنها لذلك لا يخشى فرارها خارج البلاد وعدم العودة. وهذا الزعم مردود عليه بأن المشرع الكويتي لم يجعل من الجنسية الكويتية مانعاً من إصدار الأمر بمنع السفر.
حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:
( ( المشرع لم يجعل من الجنسية الكويتية مانعاً من إصدار الأمر بمنع السفر ) ).
(الطعن بالتمييز رقم 799 لسنة 2002 تجاري/2 – جلسة 10/3/2004).
ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:
( ( لما كان الثابت أن الدين المطالب به الذي صدر من أجله أمر المنع من السفر محقق الوجود حال الأداء بما يبعث على الظن بفرار المدين من الدين،ولا ينال من ذلك كون المستأنف ضده كويتي الجنسية أو أن له أسرة تقيم في الكويت لأن القانون لم يفرق بين جنسية وأخرى في مجال إعمال أحكامه فضلاً عن أن المستأنف ضده لم يقدم كفالة مصرفية بقيمة الدين أو كفيلاً مقتدراً حتى يمكن القول أنه جاد في تظلمه،الأمر الذي ترى معه المحكمة في حدود سلطتها الموضوعية أن أمر منع المستأنف ضده من السفر له ما يسوغه جديراً بتأييده ) ).
(الطعن بالتمييز رقم 984 لسنة 2003 تجاري/2 – جلسة 2/6/2004).
هذا من ناحية،ومن ناحية ثانية فإن نص المادة 297 مرافعات لا تتناول فرضية "فرار المدين خارج البلاد" وإنما تتناول فرضية "فرار المدين من الوفاء بالدين" إلى أن ينقضي.
ومما يقطع بتوافر الخشية من فرار المتظلمة من الدين،عدم مبادرتها  إلى الوفاء بقيمة الدين الملتزمة به (ولو جزئياً) منذ صدور أمر الأداء ضدها في عام 2004 (وليس كما زعمت في صحيفة تظلمها الماثل 2014) أي منذ أكثر من عشرة أعوام كاملة (علماً بأن المعاملة سبب وسند الدين المترصد في ذمتها ناشئ قبل سنوات عديدة سابقة على صدور أمر الأداء ضدها ولكن لتقاعسها ومماطلتها في السداد اضطرت الشركة الدائنة إلى اللجوء للقضاء لإلزامها بسداد الدين المترصد في ذمتها)،وكل هذه قرائن ساطعة على تهربها من سداد ذلك الدين المترصد في ذمتها.
ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:
( ( لما كان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى إلغاء الحكم الابتدائي وتأييد أمر منع الطاعن من السفر وتأييد أمر منع الطاعن من السفر على سند من أن الثابت من أوراق الدعوى أن الطاعن مدين للشركة المطعون ضدها الأولى بالمبلغ الذي صدر من أجله أمر منع السفر، وخلت الأوراق من ثمة دليل على سداد الدين المحكوم به وهو دين محقق الأداء – ولو جزئياً –  طوال مدة أربع سنوات بما يقطع بمظنة فراره من الدين وتعمده الهرب من خصومة التنفيذ ورتب على ذلك توافر شروط إصدار أمر المنع من السفر محل النزاع وهي أسباب سائغة لا مخالفة فيها للقانون أو للثابت بالأوراق وكافية لحمل قضائه بما يضحى النعي عليه بهذا السبب جدلا في السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع لا يجوز إثارته أمام محكمة التمييز ) ).
(الطعن بالتمييز رقم 1163 لسنة 2004 تجاري/1 – جلسة 3/1/2006).
ومن ناحية ثالثة،فإن منازعة المتظلمة للشركة المتظلم ضدها الأولى وما عانته من اللدد في الخصومة من المتظلمة ومماطلتها ومحاولتها الدائمة للتنصل من الوفاء بالتزاماتها تجاهها،وكل ذلك يثبت توافر شرط "الخشية من فرار المتظلم من الوفاء بالدين".
حيث أنه من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:
( ( مظنة فرار المدين هو المعول عليه لصدور الأمر بالمنع من السفر وليس التيقن من ذلك وهي تستخلص من واقع ما يفصح عنه مسلكه في الخصومة أو امتناعه عن الوفاء وما أتبعه من اللدد في الخصومة ) ).  
(الطعن بالتمييز رقم 263 لسنة 1989 تجاري – جلسة 28/5/1990).
وهدياً بما تقدم،وبالبناء عليه،ولما كان الثابت بالأوراق مماطلة وتسويف وتقاعس المدينة/المتظلمة عن الوفاء بالدين المترصد في ذمتها طيلة عشر سنوات كاملة منذ صدور أمر الأداء ضدها (علماً بأن تاريخ نشوء الدين في ذمتها سابق على تاريخ صدور أمر الأداء ضدها بسنوات عديدة إلا أنه أمام تقاعسها عن السداد ومماطلتها وتسويفها في الوفاء بذلك الدين اضطرت الشركة الدائنة إلى اللجوء للقضاء لإلزامها قضاءاً بالوفاء بذلك الدين) وهو ما أفصح عنه مسلكها في الخصومة وامتناعها عن الوفاء وما أتبعته من اللدد في الخصومة كل ذلك يقطع بمظنة فرارها من الدين وهي المعول عليها في استصدار أمر منعها من السفر،بما يكون معه الأمر قد صدر صحيحاً مبرئاً من كل عيب ويكون النعي عليه بالتظلم الماثل على غير أساس. 

ثانياً- توافر شرط القدرة على سداد الدين:
لما كان من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:
( ( المقصود بالقدرة على الوفاء التي هي مناط إصدار الأمر ألا يكون المدين عاجزا كليا عن الوفاء بل تتحقق القدرة ولو كان قادراً على الوفاء بجزء من الدين ) ).
(الطعن بالتمييز رقم 263 لسنة 1989 تجاري – جلسة 28/5/1990).
كما درجت محاكم الكويت على القضاء بأنه:
( ( لو لم تكن للمتظلم موارد مالية كافية لمواجهة نفقات السفر لما كان قد سعى هذا السعي لإلغاء الأمر بمنعه من السفر، وكان الأولى به بدلا من ذلك أن يوفي من تلك النفقات دين المتظلم ضدها الأولى، والقول بغير ذلك فيه ضياع للحقوق، وإنه لو لم يكن لديه سوء النية ومظنة الفرار من سداد الدين لبادر بسداد الدين أو بتقديم كفالة مالية أو شخصية معتمدة، وإن هو لم يفعل واستعصم بالطعن على ذلك الأمر فإن مظنة الفرار بالدين قائمة بما يتعين معه القضاء برفض التظلم ) ).  
(الحكم رقم 777 لسنة 2002 تظلمات/5 – بجلسة 13/11/2002).
وهدياً بما تقدم،وبالبناء عليه،ولما كانت المتظلمة تطلب إلغاء أمر منعها من السفر لتقوم بالسفر للخارج،بما يتكبده ذلك من مصاريف ونفقات،كان الأولى بها أن تسدد منها الدين المترصد في ذمتها ولو جزئياً،والقول بغير ذلك يفتح الباب على مصرعيه للتهرب المدينين من الديون المترصدة في ذمتهم وأكل أموال الناس بدون وجه حق.
وإذ زعمت المتظلمة أنها ترغب في إلغاء أمر منعها من السفر لكي تقوم بالسفر للمملكة العربية السعودية لأداء العمرة. وهذه الحُجة المزعومة مردود عليها بأن المستقر عليه شرعاً أن أداء منسك العمرة إنما هو "سنة" بينما أداء الدين "فرض"،ومن المعلوم شرعاً كذلك أن أداء "الفرض" مقدم على أداء النفل أو التطوع أو "السنة"،"فالدين" لا يسقط حتى في حال وفاة المدين بل يترصد في تركته ولا يوزع ميراثه إلا بعد سداد الديون،فلا يعقل "شرعاً" أن يترك المدين الفرض بعدم سداد الدين المترصد في ذمته ثم يذهب – وحاله كذلك – إلى أداء سنة غير مفروضة عليه. ثم إنه يتوجب على الحاج أو المعتمر قبل السفر لأداء المناسك أن يطلب السماح من أصحاب الحقوق عليه حتى تقبل منه المناسك، فالحقوق المتعلقة بالعباد لا يغفرها حجاً ولا عمرة. 

ثالثاً- عدم توافر حالات سقوط أمر المنع من السفر:
وإذ جاءت اعتراضات ومزاعم المتظلمة في تظلمها عبارة عن مجرد أقوال مرسلة لم يقم الدليل على أيا منها، فضلا عن مجافاتها لصحيح القانون،ومن ثم فإن تظلمها الماثل يكون قد جاء على غير سند من القانون خليقا بالرفض وبتأييد قرار المنع من السفر المتظلم منه واستمرار سريان أمر المنع من السفر الصادر بحق المتظلمة حتى توفي الدين المترصد في ذمتها بدلا من إنفاق أموالها على سفرياتها للخارج – أو أن تقدم المتظلمة كفالة مصرفية كافية أو كفيلاً مقتدراً يقبله المختص بإصدار الأمر – أو أن تودع خزانة إدارة التنفيذ مبلغاً من النقود مساو للدين وملحقاته ويخصص للوفاء بحق الدائن الذي صدر الأمر بناء على طلبه – وذلك كله وفقا لما تقضي به المادة 298 من قانون المرافعات.
حيث تواتر قضاء محكمة التمييز على أن:
( ( مفاد نص المادة 298 من قانون المرافعات المدنية والتجارية أنه متى صدر أمر المنع من السفر فإنه يظل ساري المفعول ضد المدين حتى ينقضي دينه قِبل دائنه الذي استصدر الأمر بأي سبب من أسباب الانقضاء كالوفاء أو الإبراء، ومع ذلك يسقط الأمر بقوة القانون – ولو كان الدين لم ينقض – في أحوال منها: أن يودع المدين خزانة إدارة التنفيذ مبلغاً من النقود مساو للدين وملحقاته يخصص للوفاء بحق الدائن مستصدر الأمر ) ).
(الطعن بالتمييز رقم 211 لسنة 97 مدني – جلسة 22/6/1998).
وإذ لم تقم المدينة المتظلمة باتخاذ أي إجراء من هذه الإجراءات المنصوص عليها في المادة 298 من قانون المرافعات،فلا مناص من رفض تظلمها وتأييد الأمر المتظلم منه واستمرار سريان الأمر بمنعها من السفر.
لما كان ما تقدم، وكان من المستقر عليه قضاء أنه:
( ( لما كان امتناع المدين عن الوفاء بقيمة الدين منذ حلول ميعاد استحقاقه حتى اليوم ورغبته في السفر والتي أقام من أجلها تظلمه الماثل يدل على جدية الأسباب التي تدعو إلى خشية فراره من أداء الدين إلى أن ينقضي وذلك بالرغم من ثبوت قدرته على الوفاء به طبقا ليساره الثابت من امتلاكه الموارد الكافية لمواجهة نفقات السفر الذي يسعى إلى رفع المنع من أجله والذي يشكل عقبة له في تحقيقه، فضلا عن أن المتظلم لم يقدم كفالة مصرفية بقيمة الدين أو كفيلاً مقتدراً، الأمر الذي ترى معه المحكمة في حدود سلطتها الموضوعية إن أمر منع المتظلم من السفر له ما يسوغه. ومن ثم يكون التظلم المطروح قد أقيم على غير سند صحيح من الواقع والقانون جديراً بالرفض موضوعا وتأييد الأمر المتظلم منه ) ).  
(الحكم في التظلم رقم 3397 لسنة 2010 تظلمات/4 –  بجلسة 7/4/2010).
       وبالبناء على ما تقدم،فإن أمر منع المدين من السفر – المتظلم منه – قد جاء موافقاً لحقيقة الواقع وملتزماً صحيح القانون،ويكون النعي عليه بالتظلم الماثل غير سديد.

السبت، 8 مارس 2014

تسبب رب العمل في تأخير المقاول في إنجاز الأعمال المتفق عليها في المواعيد المحددة، بسبب تأخر رب العمل في صرف مستحقات المقاول في المواعيد المتفق عليها، ينفي نسبة التأخير إلى المقاول ويدفع عنه ارتكابه لأي خطأ جسيم يبرر فرض غرامات عليه أو سحب الأعمال منه، بما يحق معه للمقاول طلب التعويض عن هذا الفسخ التعسفي لعقد المقاولة وسحب الأعمال منه.




تسبب رب العمل في تأخير المقاول في إنجاز الأعمال المتفق عليها في المواعيد المحددة، بسبب تأخر رب العمل في صرف مستحقات المقاول في المواعيد المتفق عليها، ينفي نسبة التأخير إلى المقاول ويدفع عنه ارتكابه لأي خطأ جسيم يبرر فرض غرامات عليه أو سحب الأعمال منه، بما يحق معه للمقاول طلب التعويض عن هذا الفسخ التعسفي لعقد المقاولة:
لما كان الثابت بالأوراق رب العمل قد أخل بالتزاماته التعاقدية مع المقاول وذلك بتأخره بدون مبرر في تسليم المقاول "الدفعة المقدمة" وهو ما نتج عنه التأخر في تنفيذ الأعمال المتفق عليها في المواعيد المحددة بسبب يرجع إلى رب العمل.
فضلاً عن عدم قيام رب العمل بصرف أية دفعات للمقاول طول فترة تنفيذ عقد المقاولة وحتى تاريخ فسخه وسحبه منها بدون أي خطأ جسيم في جانب المقاول، بما يحق معه – والحال كذلك – رجوع المقاول على رب العمل بالتعويضات الجابرة للأضرار التي لحقت به من جراء فعله الخاطئ.
ولا يغير من ذلك ما زعمته الخبرة من عدم إمكانية الجزم باستطاعة المقاول تصحيح أوضاعه وإزالة التأخير  الذي برر سحب الأعمال بزعم أنها استمرت في التأخير بعد تسلمها للدفعة المقدمة في شهر فبراير 2009، فهذا الزعم – فضلاً عن كونه مجرد تخمين وظن وعدم استطاعة بالجزم واليقين – يتجاهل حقيقة أن أثر إخلال رب العمل بسداد الدفعة المقدمة للمقاول في الموعد المتفق عليه هو أثر ممتد ولا يمكن تدارك آثاره بين عشية وضحاها أو في التو واللحظة فور سداده.
علماً بأن الشركة المدعية استلمت الدفعة المقدمة في 22 فبراير واستلمت الإنذار بسحب الأعمال في 1 مارس (أي بعد ما يقرب من أسبوع واحد فقط؟؟!!) بما يؤكد انعقاد النية المبيتة لدى رب العمل في الإضرار بالمقاول، لا سيما وأن الإنذارات بسحب الأعمال قد توالت حتى قبل سداد الدفعة المقدمة، فقد دأب رب العمل على تهديد المقاول وإنذاره دون أن تضع في اعتبارها أن الالتزامات التعاقدية هي التزامات متبادلة وأن هناك إخلال جسيم من جانب رب العمل وهو ما أدى إلى تحميل المقاول أعباء لا طاقة له بها وأصابه بأضرار بالغة لا يمكن تداركها بين ليلة وضحاها وهو ما غاب عن الخبرة الحالية في تبرير قرارها بعدم أحقية المقاول في التعويض عن الأضرار التي أصابته، فمن أين أتت الخبرة بهذا التخمين والظن بعدم الاستطاعة بالجزم في إمكانية تنفيذ الأعمال، رغم كل ما تقدم؟؟!!  
 فضلاً عن أن إخلال رب العمل لم ينحصر فقط في تأخرها في صرف "الدفعة المقدمة" ولكنه أمتد أيضاً ليشمل عدم صرف أي دفعات شهرية للمقاول، مما حرم المقاول من مستحقاته ودفعاته المالية الشهرية المنصوص عليها صراحة بوثيقة العقد بأنها: "تصرف شهرياً" (وذلك عن أشهر: نوفمبر و ديسمبر و يناير و فبراير) أي مستحقات أربعة أشهر كاملة، مما كان له أثر سلبي بليغ ومؤثر على السيولة المالية والتدفقات النقدية للمقاول، وهو ضرر لم يزل قائماً حتى الآن لعدم صرف تلك المستحقات له حتى تاريخه.
   ويترتب على إخلال رب العمل بالتزامه الجوهري بصرف الدفعات الشهرية المتفق عليها عدم جواز توقيعه لأية غرامات غياب للجهاز الفني، وتكون الخبرة الفنية قد خالفت الواقع والقانون حينما خصمت تلك الغرامات من مستحقات المقاول، على الرغم من تثبتها من إخلال رب العمل بعدم صرف الدفعات الشهرية المستحقة للمقاول حتى  الآن.
لما كان ذلك،وكان من المقرر قانوناً،وعلى ما جرى به الفقه، أنه:
(( لا يستطيع المقاول أن يتخلص من المسئولية عن التأخير في إتمام العمل إلا إذا أثبت أنه يرجع إلى سبب أجنبي عنه، كقوة قاهرة أو خطأ من الغير أو خطأ من رب العمل، كما لو تأخر في تسليم المقاول المواد الواجب استخدامها في العمل، أو كان قد أدخل تعديلات على المواصفات والتصميمات المنصوص عليها في العقد، أو لم يقم بتعجيل الأقساط المتفق على دفعها )).
(لطفاً،المرجع: "شرح أحكام عقد المقاولة" – للدكتور/ محمد لبيب شنب – طبعة 1962 القاهرة – بند 75 – صـ 93 و 94).
وقد أفتت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة المصري بأنه:
(( استظهرت الجمعية العمومية حسبما أستقر عليه إفتاؤها أن المُشرع أوجب على المقاول الالتزام بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماماً للتسليم المؤقت في الميعاد المتفق عليه بالعقد وإلا فإن جهة الإدارة يكون من حقها اقتضاء غرامات تأخير ولا يشفع للمقاول في تأخير تسليم العمل عن الموعد المقرر له أو أن يرفع عن عاتقه تبعة هذا التأخير ونتائجه إلا عرقلة التسلم أو الامتناع أو التراخي فيه من جانب الإدارة حال مطالبتها بالاستلام إلا أنه على الرغم مما تقدم فإنه إذا تأخر المقاول في تنفيذ التزامه مدة معينة وكانت جهة الإدارة قد تسببت بفعلها في تأخير تنفيذ العقد مدة أطول كأن تتقاعس عن أداء أحد التزاماتها التي يتوقف عليها أداء المقاول لالتزامه بالاستمرار في التنفيذ الأمر الذي يسفر عنه امتداد ميعاد إنهاء الأعمال طبقاً لأحكام العقد وبالتالي فإن التنفيذ يضحى في هذه الحالة قد تم في الميعاد ولا تأخير فيه إذ أن قواعد العدالة ومقتضيات حسن النية التي تُظِلُ العقود جميعاً تأبى تمسك الجهة الإدارية بتوقيع غرامة التأخير إذا انتفت دواعي وأسباب توقيعها )).
( فتوى رقم 111 بتاريخ 10/3/2001 ملف رقم 47 / 2 / 438.
منشورة في: المبادئ القانونية التي أقرتها الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع في المدة من يناير 2001 إلى يوليه 2001 – صادرة عن المكتب الفني للجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة. مبادئ جلسة 3/1/2001 صـ 10 : 12).
ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أنه:
(( من المقرر أن الاتفاق على غرامات التأخير فى مثل العلاقة القائمة بين الطرفين يعتبر من قبيل الشرط الجزائي الذى يتضمن تحديد التعويض المستحق مقدماً، فإنه يكون للمحكمة سلطة الهيمنة على هذه الغرامات استحقاقاً وتقديراً، ذلك أن مسئولية المقاول فى إنجاز العمل المنوط به خلال المدة المتفق عليها لا يكون لها محل متى ثبت أن هذا التأخير مرده أسباب ترجع إلى رب العمل أو أن هذا الأخير قد ساهم بخطئه فى هذا التأخير )).
(الطعن بالتمييز رقم 653 لسنة 2000 تجاري/1 – جلسة 7/5/2001).
وقد تواتر قضاء محكمة التمييز على أنه:
(( من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مسئولية المقاول في إنجاز العمل المنوط به خلال المدة المتفق عليها لا يكون له محل متى ثبت أن هذا التأخير مرده أسباب ترجع إلى رب العمل أو أن هذا الأخير قد ساهم بخطئه في هذا التأخير، وأن استخلاص توافر خطأ رب العمل الذي تندفع به مسئولية المقاول عن التأخير في التنفيذ أو نفيه، يُعتبر من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع بغير معقب عليها متى كان استخلاصها سائغاً وله أصله الثابت في الأوراق )).
(الطعن بالتمييز رقم 292 لسنة 2001 إداري/1 – جلسة 23/12/2002).
ومن المستقر عليه في قضاء محكمة التمييز أنه:
(( لمحكمة الموضوع سلطة تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة والمستندات المقدمة إليها وترجيح ما تطمئن إليه، ولها استخلاص توافر خطأ رب العمل الذي تندفع به مسئولية المقاول عن التأخير في التنفيذ أو نفي ذلك ولا معقب عليها في ذلك ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصل ثابت بالأوراق )).
(الطعن بالتمييز رقم 193 لسنة 2006 مدني/1 – جلسة 17/3/2008).
فيترتب على إخلال رب العمل بالتزاماته تجاه المقاول  وتخلفه عن سداد الأقساط والدفعات المتفق عليها في مواعيدها، وتسببه بالتالي في تأخير المقاول في تنفيذ التزاماته المترتبة – والتالية – علي تنفيذ رب العمل لالتزاماته، ومن ثم فلا يعد المقاول متأخراً في هذه الحالة في تنفيذ التزاماته (حيث إنها لا تستحق التنفيذ أصلاً إلا بعد وفاء رب العمل بتنفيذ التزاماته).
ويترتب على ذلك عدم أحقية رب العمل في المطالبة بتوقيع غرامات التأخير على المقاول، وعدم صحة السبب الذي تذرعت به جهة الإدارة في سحب الأعمال من المقاول – بدون خطأ جسيم منه – وفوق ذلك فإن المقاول يستحق – في هذه الحالة – مطالبة جهة الإدارة والرجوع عليها بتعويضه عن قراره سحب الأعمال منه بدون خطأ جسيم من جانبه.
فمن المسلم به أنه:
(( يحق للمتعاقد مع الإدارة طلب التعويض منها إذا كان الفسخ الذي أوقعته الإدارة لا يرجع إلى خطأ جسيم ارتكبه )).   
(لطفاً،المصدر: "العقود الإدارية وعقد البوت " – للدكتور/ أحمد سلامة بدر – طبعة 2003 القاهرة – صـ 201 و 202).
وقد قضت محكمة القضاء الإداري في مصر بأنه:
(( يقابل سلطة الإدارة في الفسخ، دون صدور خطأ جسيم من جانب المتعاقد معها، حقه في التعويض عما لحقه من أضرار بسبب هذا الفسخ طبقاً للمبادئ العامة في التعويض )).  
(حكم محكمة القضاء الإداري في القضية رقم 863 لسنة 10 قضائية "قضاء إداري" – جلسة 16/6/1957).
كما قضت المحكمة الإدارية العليا في مصر بأن:
(( سلطة الإدارة في إنهاء العقد الإداري قبل انتهاء مدته، ودون موافقة المتعاقد معها أو خطئه، يقابلها حقاً لهذا المتعاقد في الحصول على تعويض يجبر الأضرار التي أوجدها هذا الإنهاء )).  
(حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 4682 لسنة 35 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 26/4/1994 – الموسوعة الإدارية الحديثة – الجزء 49 – صـ 270).
ومن المقرر في الفقه أنه:
(( في جميع الأحوال يكون التعويض الذي يستحقه المتعاقد في هذه الحالة هو تعويض كامل، أي يراعى في تقديره ما لحق المتعاقد من خسارة وما فاته من كسب )).
(لطفاً،المصدر: "الأسس العامة للعقود الإدارية" – للدكتور/ عبد العزيز عبد المُنعم خليفة – طبعة 2004 القاهرة – صـ 258 و 259).
       ومن المبادئ العامة للتعويض عن إنهاء عقود المقاولات، ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 688 من القانون المدني "الكويتي" من أنه:
(( لرب العمل أن يُنهي المقاولة ويوقف تنفيذ العمل في أي وقت قبل تمامه، على أن يعوض المقاول عن جميع ما أنفقه من مصروفات وما أنجزه من أعمال وما كان يستطيع كسبه لو أنه أتم العمل )).  
فيشمل التعويض، وفقاً لنص المادة 688/1 مدني،العناصر الآتية:
1-   المصروفات التي أنفقها المقاول في سبيل تنفيذ العمل.
2-   قيمة الأعمال التي أنجزها المقاول فعلاً حتى الوقت الذي وصله فيه إعلان رب العمل بوقف تنفيذ المقاولة.
3-   قيمة ما كان المقاول يستطيع كسبه لو أنه أتم العمل، فإذا كانت المقاولة مبرمة بأجر إجمالي، فإن كسب المقاول يتحدد بالفرق بين قيمة هذا الأجر وقيمة النفقات اللازمة لتنفيذ العمل، وتقدر هذه النفقات على أساس قيمتها عند إنهاء العقد.
(لطفاً،المصدر: "أحكام عقد المقاولة" – للمستشار/ فتحيه قره – طبعة 1987 الإسكندرية – صـ 270 و 271).