مذكرة دفاع في دعوى تفسير حكم قضائي

مجلس الدولة

محكمة القضاء الإداري

الدائرة العاشرة عقود (زوجي)

مذكرة

بدفاع/ هيئة الأوقاف المصرية (مدعى عليها)

ضد

السيد/ ................. بصفته صاحب والمدير المسئول لشركة "......... للمقاولات والتجارة". (مُدع)

في الدعوى رقم 9156 لسنة 62 قضائية "قضاء إداري"، والمحجوزة للحكم لجلسة 18/5/2008_م مع التصريح بمذكرات خلال شهر.

أولاً- الوقائع

تخلص وقائع الدعوى الماثلة في أن المدعي بصفته عقد الخصومة فيها بموجب صحيفة، أودعت قلم كتاب المحكمة، طلب في ختامها تفسير الحكم الصادر في الطعن رقم 4472 لسنة 59 قضائية "قضاء إداري".

حيث كان المدعي في الدعوى الماثلة قد سبق له أن أقام الدعوى رقم 4472 لسنة 59 قضائية "قضاء إداري" ضد المدعى عليه بصفته بغية القضاء له بطلباته التالية:

أولاً- بقبول الطعن شكلاً.

ثانياً- وبصفة مستعجلة: بوقف جميع إجراءات التعاقد (مع المدعي بصفته أو الغير) بشأن مناقصة عملية (إنشاء) عمارة أرض المدشة الكائنة بمحافظة أسيوط والمعلن عن طرحها في شهر فبراير 2004 لحين الفصل في هذا الطعن نهائياً.

ثالثاً- وفي الموضوع: بإلزام هيئة الأوقاف المصرية برد التأمين الابتدائي (بموجب خطاب الضمان رقم س. ق. 177647) بمبلغ مائة وخمسون ألف جنيه مصري، والتي قامت الهيئة بتسييله من بنك قناة السويس، مع إلغاء كافة الآثار المترتبة على إجراءات الهيئة الباطلة.

على سند من القول أن هيئة الأوقاف المصرية كانت قد طرحت في مناقصة عامة عملية إنشاء عمارة سكنية بمدينة أسيوط (عملية أرض المدشة)، وأنه تقدم بعطاء في تلك المناقصة وقدم تأمين ابتدائي مقداره مائة وخمسون ألف جنيه بموجب خطاب ضمان صادر لصالح هيئة الأوقاف من بنك قناة السويس، وإذ رست المناقصة عليه، إلا أنه ثار خلاف بين الطرفين بسبب مزاعم المطعون ضده بشأن إجراءات إخطاره برسو المزاد عليه والمطالبة باستكماله قيمة التأمين النهائي، ومن ثم فقد تم سحب العملية منه وإسنادها للعطاء التالي له في المناقصة، مع تسييل خطاب الضمان بقيمة التأمين المؤقت، مما حدا به إلى إقامة دعواه الرقيمة 4472 لسنة 59 قضائية سالفة الذكر بغية القضاء له بطلباته فيها.

وتداولت الدعوى المذكورة بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها، وبجلسة 4/7/2007 قضت عدالة المحكمة الموقرة فيها بما يلي:

"بقبول الدعوى شكلاً، وفي الموضوع: بإلغاء القرار المطعون فيه، مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها إلزام الهيئة المدعى عليها برد قيمة خطاب الضمان الابتدائي رقم 177647 بمبلغ مائة وخمسين ألف جنيه "من بنك قناة السويس" والذي تم تسييله للمدعى عليه بصفته، وإلزامها الهيئة المدعى عليها بالمصروفات".

وقد أسست عدالة المحكمة الموقرة قضائها ذلك على سند من القول بأنه: "... ومن حيث أن حقيقة طلبات المدعي في هذه الدعوى هي الحكم: بقبول الدعوى شكلاً، وبوقف تنفيذ وبإلغاء قرار الهيئة المدعى عليها بالتعاقد معه، مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها إلزامها برد قيمة التأمين الابتدائي لخطاب الضمان رقم 177647 س ق بمبلغ مائة وخمسون ألف جنيه والذي تم تسييله من بنك قناة السويس، وإلزام جهة الإدارة المصروفات".

وإذ لم ترتض هيئة الأوقاف المصرية بهذا القضاء، لذا فقد طعنت عليه أمام المحكمة الإدارية العليا بالطعن رقم ...................... لسنة .............. قضائية "إدارية عليا" بغية القضاء لها بما يلي:

أولاً- تحديد جلسة عاجلة بدائرة فحص الطعون لنظر طلب وقف التنفيذ مُؤقتاً، والحكم بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه مُؤقتاً لحين الفصل في موضوع الطعن الماثل.

ثانياً- بقبول هذا الطعن شكلاً.

وفي الموضوع: بإلغاء الحكم المطعون فيه، والقضاء مجدد..

بصفة أصلية: بعدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظر الدعوى، وبإحالتها بحالتها إلى محكمة جنوب الجيزة الابتدائية للاختصاص، مع تغريم المطعون ضده مائتي جنيه.

وبصفة احتياطية: ببطلان صحيفة افتتاح الدعوى المستأنف حكمها لعدم توقيع محام عليها.

وعلى سبيل الاحتياط الكلي: (وعلى الترتيب التالي)

1- بعدم قبول طلب إلغاء كافة الآثار، شكلاً لرفعه بعد فوات المواعيد القانونية.

2- برفض الدعوى.

وفي جميع الأحوال: بإلزام المطعون ضده بالمصروفات وأتعاب المحاماة عن درجتي التقاضي".

إلا أن المدعي في الدعوى الماثلة قد أقامها رغم كل ذلك بزعم تفسير الحكم الصادر في دعواه الرقيمة 4472 لسنة 59 قضائية المنوه عنها بزعم أن ذلك الحكم شابه الغموض والإبهام مستنداً في طلباته تلك إلى نص المادة 192 من قانون المرافعات.

ثانياً- الدفاع

تنص المادة 192 من قانون المرافعات على أنه: "يجوز للخصوم أن يطلبوا إلى المحكمة التي أصدرت الحكم تفسير ما وقع في منطوقه من غموض أو إبهام، ويقدم الطلب بالأوضاع المعتادة لرفع الدعوى. ويعتبر الحكم الصادر بالتفسير متمماً من كل الوجوه للحكم الذي يفسره، ويسري عليه ما يسري على هذا الحكم من القواعد الخاصة بطرق الطعن العادية وغير العادية".

ومن المسلم به أنه يُشترط لجواز الرجوع للمحكمة لتفسير الحكم الصادر منها، توافر الشروط الخمسة الآتية:

1- أن يكون منطوق الحكم غامضاً، وهو يكون كذلك إذا كانت عباراته قد وردت على نحو من شأنه أن يغلق سبيل تفهم المعنى المراد منه أو أن يحتمل أكثر من معنى.

2- ألا يكون الطلب مقصوداً به تعديل الحكم والمساس بقاعدة خروج الدعوى من سلطة القاضي الذي أصدره.

3- ألا يكون الحكم المطلوب تفسيره قد طعن فيه بالاستئناف إذ يجب الرجوع للمحكمة الاستئنافية لا لتفسير الحكم وإنما لتقضي بتعديله أو إلغائه أو تأييده حسب ما يتراءى لها.

4- أن يكون الغموض أو الإبهام واردين على المنطوق لا الأسباب، ما لم تكن الأسباب قد كونت جزءاً من المنطوق.

5- أن يكون الحكم قطعياً، ولو كان صادراً في مادة مستعجلة. (المرجع: "التعليق على قانون المرافعات" – للمستشار/ عز الدين الدناصوري والأستاذ/ حامد عكاز – الجزء الأول – طبعة 1996 – التعليق على المادة 192 مرافعات – صـ 980).

هذا، ولم يُحدد المُشرع موعداً للتقدم بطلب التفسير، وبذلك يجوز التقدم به في أي وقت ما دام الحكم المطلوب تفسيره لم يسقط، غير أنه يتعين تقديم طلب التفسير قبل رفع استئناف عن الحكم لأنه متى رفع الاستئناف فإن المحكمة الاستئنافية هي التي تتولى تفسير ما ورد بالحكم من غموض، أما إذا صدر الحكم من المحكمة الاستئنافية بتأييد الحكم المستأنف دون إزالة الغموض الذي شابه، فإن طلب التفسير يقدم إلى المحكمة الاستئنافية. (المرجع: "التعليق على قانون المرافعات" – للمستشار/ عز الدين الدناصوري والأستاذ/ حامد عكاز – الجزء الأول – طبعة 1996 – التعليق على المادة 192 مرافعات، ميعاد طلب تفسير الحكم – صـ 981).

ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "تنص المادة 192/1 من قانون المرافعات على أنه يجوز للخصوم أن يطلبوا إلى المحكمة التي أصدرت الحكم تفسير ما وقع في منطوقه من غموض أو إبهام، ويقدم الطلب بالأوضاع المعتادة لرفع الدعوى، والمستفاد من صريح هذا النص - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن مناط الأخذ به أن يكون الطلب بتفسير ما وقع في منطوق الحكم من غموض أو إبهام أما إذا كان قضاء الحكم واضحاً، لا يشوبه غموض أو إبهام، فإنه لا يجوز الرجوع إلى المحكمة لتفسير هذا القضاء حتى لا يكون التفسير ذريعة للرجوع عنه والمساس بحجيته". (نقض مدني في الطعن رقم 14 لسنة 40 قضائية – جلسة 19/4/1972 مجموعة المكتب الفني – السنة 23 – صـ 739 )

كما قضت محكمة النقض بأن: "المستفاد من صريح نص المادة 192/1 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن مناط تفسير الحكم أن يكون المنطوق غامضاً أو مبهماً لا يمكن معه الوقوف على حقيقة ما قصدته المحكمة بحكمها، كما إذا كانت عبارته قد وردت على نحو من شأنه أن يغلق سبيل فهم المعنى المراد منه، أما إذا كان قضاء المحكمة واضحاً غير مشوب بغموض أو إبهام فإنه لا يجوز الرجوع إلى المحكمة لتفسير هذا القضاء حتى لا يكون التفسير ذريعة للعدول عنه والمساس بحجيته". (نقض مدني في الطعن رقم 266 لسنة 46 قضائية – جلسة 9/6/1977 مجموعة المكتب الفني – السنة 28 – صـ 76 – فقرة 1).

وكذلك قضت محكمة النقض بأن: "سلطة محكمة الموضوع في تفسير حكمها إعمالا لنص المادة 192/1 من قانون المرافعات إنما تقتصر على كشف غموض الحكم إن شابه لبس أو إبهام استظهاراً لحقيقة القرار القضائي الذي يتضمنه بعناصر من طياته دون مساس بذاتيته أو كيانه أو النظر إلى مدى مطابقته لحكم القانون أو الواقع الثابت بالأوراق ومن ثم فلا يجوز للمحكمة أن تتخذ من التفسير وسيلة لتقويم حكمها أو تعديله بالحذف منه أو الإضافة إليه إذ أن تقويم الأحكام مقصور على جهات الطعن وفقا لأحكام القانون وبالطرق والمواعيد المقررة فيه". (نقض مدني في الطعن رقم 491 لسنة 69 قضائية – جلسة 11/7/2000 المستحدث في قضاء النقض – صـ 130. ونقض مدني في الطعن رقم 3084 لسنة 69 قضائية – جلسة 11/7/2000 المستحدث في قضاء النقض – صـ 130).

وقضت محكمة النقض بأن: "القرار الصادر من محكمة النقض - في غرفة مشورة - بعدم قبول الطعن رقم ..... قد أورد بمدوناته "وحيث أن النعي بأسباب الطعن يقوم في حقيقته على مجادلة الحكم المطعون فيه فيما انتهى إليه سديداً ولأسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق من عدم أحقية الطاعن في المبالغ المطالب بها وهى من الأمور الموضوعية التي لا يجوز إثارتها أمام محكمة النقض". وكان يبين مما تقدم أن القرار المطلوب تفسيره واضحة دلالته ولا يحتاج إلى تفسير وأنه قد بت في أن الحكم المطعون فيه جاء سديداً فيما انتهى إليه من عدم أحقية الطاعن - الطالب - في المبالغ المطالب بها وأن أسباب الطعن تقوم على مجادلة موضوعية لا تجاوز إثارتها أمام محكمة النقض وكان ما أثاره الطالب في طلبه لا يعدو أن يكون في حقيقته محاولة لإعادة النظر في قضاء هذا القرار لتعديله لا لتفسيره مما لا يتسع له نطاق دعوى التفسير لان قرار المحكمة في غرفة مشورة بعدم قبول الطعن مثله مثل أحكام النقض باتة لا سبيل إلى الطعن فيها". (نقض مدني في الطعن رقم 8580 لسنة 63 قضائية – جلسة 18/2/2001 المستحدث في قضاء النقض – صـ 259).

ومن المُقرر في قضاء المحكمة الدستورية العليا أن: "دعوى التفسير التي ترفع وفقاً للمادة 192 من قانون المرافعات لا تعد طريقاً من طرق الطعن في الأحكام ولا تمس حجيتها، وإنما تستهدف استجلاء ما وقع فيما قضى به الحكم المطلوب تفسيره من غموض أو إبهام للوقوف على حقيقة ما قصدته المحكمة بحكمها حتى يتسنى تنفيذ الحكم بما يتفق وهذا القصد دون المساس بما قضى به الحكم المفسر بنقص أو زيادة أو تعديل. ومن ثم - وفيما عدا ما نص عليه في قانون المحكمة الدستورية العليا - فإن القواعد المقررة في قانون المرافعات بشأن دعوى التفسير تسرى على الأحكام والقرارات الصادرة من هذه المحكمة. ولما كان المدعى لا ينسب إلى الحكم الصادر من المحكمة الدستورية العليا المطلوب تفسيره غموضاً أو إبهاماً في منطوقه أو في أسبابه المرتبطة بهذا المنطوق ارتباطا لا يقبل التجزئة وإنما تضمنت الدعوى تعييباً لهذا الحكم على الوجه الوارد بالعريضة بمقولة أنه أغفل التصدي لدستورية القرار بقانون رقم 81 لسنة 1969، ومن ثم فإن هذه الدعوى - وعلى ضوء وصفها الحق وتكييفها القانوني الصحيح - لا تندرج تحت طلبات التفسير التي نص عليها قانون المرافعات المدنية والتجارية في المادة 192 منه وتعتبر في حقيقتها طعناً في الحكم الصادر من هذه المحكمة المشار إليه بالمخالفة لنص المادة 48 من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 التي تقضى بأن أحكام المحكمة وقراراتها نهائية وغير قابلة للطعن، الأمر الذي تكون معه الدعوى غير مقبولة". (حكم المحكمة الدستورية العليا في الطعن رقم 2 لسنة 10 قضائية "دستورية" – جلسة 3/3/1990 مجموعة المكتب الفني – السنة 4 – صـ 513).

وكذلك قضت المحكمة الدستورية العليا بأنه: "... في نطاق التفسير القضائي، يجوز لكل خصم، عملاً بنص المادة 192 من قانون المرافعات المدنية والتجارية التي يعتبر مضمونها في قانون المحكمة الدستورية العليا على تقدير أن تطبيقها على الأحكام التي تصدرها، لا يتعارض مع طبيعة اختصاصاتها والأوضاع المقررة أمامها، أن يتقدم مباشرة إليها بدعواه المتعلقة بتفسير قضائها، وقوفاً على حقيقة مرادها منه، واستنهاضا لولايتها في مجال تجلية معناه، وتحديداً لمقاصدها التي التبس فهمها حقاً، ودون خروج عما قضى به الحكم المفسر - بنقص أو زيادة أو تعديل إذا كان الغموض أو الإبهام، سواء في منطوق هذا الحكم أو ما اتصل به من الدعائم التي لا يقوم بدونها، قد اعتراه فعلا، فأصبح خافياً، ذلك أن الحكم الصادر بالتفسير، يعتبر متمماً من كل الوجوه للحكم المفسر، ولا يجوز بالتالي أن يتذرع أحد بالتفسير، لتقويض بنيان الحكم المطلوب تفسيره، أو لتنفيذه على غير مقتضاه. متى كان ذلك، وكان طلب التفسير الماثل، قد قدم مباشرة إلى المحكمة الدستورية العليا، وفقا للأوضاع التي نص عليها قانونها، فإنه يبكون قد اتصل بها اتصالا مطابقاً للقانون. وقد استقر قضاء المحكمة الدستورية العليا، على أن طلب التفسير لا يعد طريقاً من طرق الطعن في الأحكام، ولا يمس حجيتها، ولا يجوز أن يتخذ ذريعة إلى تعديلها، أو نقضها، أو هدم الأسس التي تقوم عليها، بل يتعين أن يقتصر على استجلاء ما يكون قد وقع في قضاء الحكم من غموض أو إبهام وقوفاً على حقيقة مرماه، وتحديدا للمعنى المقصود منه، دون زيادة أو نقصان، وكان لا خفاء في منطوق الحكم الصادر في الدعوى رقم 34 لسنه 13 قضائية " دستورية " ولا في الدعائم التي قام محمولا عليها، فإن طلب التفسير الماثل يكون غير مقبول". (حكم المحكمة الدستورية العليا في الطعن رقم 1 لسنة 16 قضائية "دستورية" – جلسة 15/4/1994 مجموعة المكتب الفني – السنة 6 – صـ 763) و (حكم المحكمة الدستورية العليا في الطعن رقم 1 لسنة 26 قضائية "دستورية" – جلسة 13/3/2005 المنشور بالجريدة الرسمية في العدد 14 "تابع" بتاريخ 7/4/2005).

ومن المُقرر في قضاء المحكمة الإدارية العليا أنه: "... إذا صح أن ثمة ما يحتاج إلى تفسير الحكم في منطوقه لتوضيح ما جاء به غامضاً أو تفصيل وتعيين ما ورد به مبهماً، مما أجازت المادة 192 في قانون المرافعات الرجوع فيه إلى المحكمة التي أصدرت الحكم بطلب يقدم إليها بالأوضاع المعتادة، غير محدد بموعد يسقط بانقضائه الحق في تقديمه، فان الحكم بالتفسير يلزم أن يقف عند حد إيضاح ما غمض من المنطوق وأسبابه المكملة والمرتبطة به ارتباطا وثيقاً بحيث لا يقوم بدونهما فتكون جزءاً منه أو بيان ما أبهم منه بالفعل حسب تقدير المحكمة التي أصدرت الحكم المفسر لا ما ألتبس على ذوى الشان فهمه على الرغم من وضوحه دون المساس بما قضى به بزيادة أو نقص أو تعديل حتى لا يكون في ذلك إخلال بقوة الشيء المقضي به وإهدار لحجية الحكم وهى الحجية التي من شانها منع الخصوم في الدعوى من العودة إلى المناقشة في المسألة التي فصل فيها بأي دعوى تالية يثار فيها النزاع ولو بأدلة قانونية أو واقعية لم يسبق إثارتها في الدعوى الأولى أو أثيرت ولم يبحثها الحكم الصادر فيها. ولا يصح من باب أولى أن تتخذ دعوى طلب التفسير سبيلا إلى مناقشة ما فصل فيه الحكم أو تعديل ما قضى به أو تبديل له ولو كان قضاؤه في ذلك خاطئا أياً كان وجه ذلك الخطأ، وأساسه أن الحكم متى اصبح حائزا لقوة الشيء المقضي به اعتبر عنوان الحقيقة فيما قضى به أيا كانت الحقيقة الموضوعية فيه ولا محيص عن احترامه. فدعوى التفسير لا يمتد نطاقها للبحث في مدى سلامة الحكم المفسر أو إعادة مناقشة ما قضى به مما استقر الأمر فيه نهائيا بفوات ميعاد الطعن ومدار التفسير عند قيام دواعيه حول تبين حقيقة ما اتجهت إليه المحكمة لا ما اعتقده صاحب الشأن، ولا مدخل فيها إلى محاولة تعديل الحكم أو تصحيحه بعد صيرورته نهائيا غير قابل لشيء من ذلك". (حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 827 لسنة 22 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 24/12/1978 مجموعة المكتب الفني – السنة 24 – صـ 26).

وكذلك قضت المحكمة الإدارية العليا بأن: "المادة 192 مرافعات - طلب تفسير الحكم لا يكون إلا بالنسبة إلى قضائه الوارد في منطوقه دون أسبابه إلا ما كان من هذه الأسباب مرتبطاً بالمنطوق ارتباطا جوهرياً و مكوناً لجزء منه مكمل له - لا يكون إلا حيث يلحق بهذا المنطوق أو يشوبه غموض أو إبهام يقتضي الإيضاح أو التفسير لاستجلاء قصد المحكمة - يجب أن يقف عند حد إيضاح ما أبهم أو غمض بالفعل بحسب تقدير المحكمة لا ما ألتبس على ذوى الشأن فهمه على الرغم من وضوحه - يجب ألا يمس طلب التفسير ما قضى به الحكم محل التفسير بنقص أو زيادة أو تعديل و لو كان قضاؤه خاطئاً". (حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 2441 لسنة 30 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 30/12/1989 مجموعة المكتب الفني – السنة 35 – صـ 592).

كما قضت المحكمة الإدارية العليا بأن: "المادة رقم 192 من قانون المرافعات: أن طلب تفسير الحكم لا يكون إلا بالنسبة إلى قضائه الوارد في منطوقه بالمنطوق ارتباطا جوهريا أو مكون لجزء منه مكمل له، كما لا يكون إلا حيث يلحق بهذا المنطوق أو يشويه غموض أو إبهام يقتضي الإيضاح والتفسير لاستجلاء قصد المحكمة فيما غمض أو أبهم ابتغاء الوقوف علي حقيقة المراد منه حتى يتسنى تنفيذ الحكم بما يتفق وهذا القصد - يعتبر الحكم الصادر بالتفسير متمما للحكم الذي يفسره من جميع الوجوه لا حكما جديدا لذلك يلزم أن يقف عند حد إيضاح ما أبهم أو غمض بالفعل حسب تقدير المحكمة لا ما التبس علي ذوى الشأن فهمه علي الرغم من وضوحه، وكل ذلك دون المساس بما قضي به الحكم محل التفسير - التزاما بهذه القواعد وفي نطاقها يتحدد موضوع طلب التفسير فلا يكون له محل إذا تعلق بأسباب منفكة عن المنطوق أو بمنطوق لا غموض فيه ولا إبهام أو إذا استهدف تعديل ما قضي به الحكم بالزيادة أو النقص ولو كان قضاؤه خاطئا أو إذا قصد إلى إعادة مناقشة ما فصل فيه من الطلبات الموضوعية أيا كان وجه الفصل في هذه الطلبات - أثر ذلك: انه يتعين استظهار دعوى التفسير علي أساس ما قضي به الحكم المطلوب تفسيره أن كان ثمة وجه في الواقع والقانون لذلك دون التجاوز إلى تعديل ما قضي به". (حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 2718 لسنة 41 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 9/5/1998 مجموعة المكتب الفني – السنة 43 – صـ 1213).

فقد استقر وتواتر قضاء المحكمة الإدارية العليا على أنه: "... ومن حيث إنه، وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة، فإن طلب تفسير الحكم لا يكون إلا بالنسبة إلى قضائه الوارد في منطوقه فهو الذي يحوز حجية الشيء المقضي به أو قوته دون أسبابه إلا ما كان من هذه الأسباب مرتبطاً بالمنطوق ارتباطاً جوهرياً ومكوناً لجزء منه مكمل له، كما لا يكون إلا حيث يلحق بهذا المنطوق أو يشوبه غموض أو بإبهام يقتضي الإيضاح والتفسير لاستجلاء قصد المحكمة فيما غمض أو أبهم ابتغاء الوقوف على حقيقة المراد منه، حتى يتسنى تنفيذ الحكم بما يتفق وهذا القصد، ويعتبر الحكم الصادر بالتفسير متمماً للحكم الذي يفسره من جميع الوجوه لا حكماً جديداً، ولذلك يلزم أن يقف الحكم الصادر بالتفسير عند حد إيضاح ما أبهم أو غمض بالفعل بحسب تقدير المحكمة، لا ما ألتبس على ذوي الشأن فهمه على الرغم من وضوحه، وكل ذلك دون مساس بما قضى به الحكم محل التفسير بنقص أو زيادة أو تعديل، وإلا كان في ذلك إخلال بقوة الشيء المقضي به، والتزاماً بهذه القواعد وفي نطاقها يتحدد موضوع طلب التفسير، فلا يكون له محل إذا تعلق بأسباب منفكة عن المنطوق أو بمنطوق لا غموض فيه ولا إبهام أو إذا استهدف تعديل ما قضى به الحكم بالزيادة أو بالنقص أو إذا قصد إلى إعادة مناقشة ما فصل فيه من الطلبات موضوعية أياً كان وجه الفصل في هذه الطلبات، وترتيباً على ذلك يتعين استظهار دعوى التفسير على أساس ما قضى به الحكم المطلوب تفسيره، إن كان ثمة وجه في الواقع والقانون لذلك، دون التجاوز إلى تعديل ما قضى به". (حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 2214 لسنة 40 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 18/3/2001 – مجموعة المكتب الفني – السنة 46 – صـ 1065. وحكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 3764 لسنة 45 قضائية – جلسة 4/2/2001 مجموعة المكتب الفني – السنة 46 – صـ 781).

وبتطبيق كل تلك النصوص والقواعد القانونية وأحكام المحاكم العليا على واقعات النزاع الماثل يتضح جلياً أن طلب التفسير الماثل قد جاء على غير سند من حقيقة الواقع أو صحيح القانون حيث أن الحكم المطلوب تفسيره والذي قضى في الدعوى رقم 4472 لسنة 59 قضائية "قضاء إداري" بـ: "قبول الدعوى شكلاً، وفي الموضوع: بإلغاء القرار المطعون فيه، مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها إلزام الهيئة المدعى عليها برد قيمة خطاب الضمان الابتدائي رقم 177647 بمبلغ مائة وخمسين ألف جنيه "من بنك قناة السويس" والذي تم تسييله للمدعى عليه بصفته، وإلزامها بالمصروفات".

وكان ذلك الحكم قد أسست قضائها المذكور على سند من القول في حيثياته بأنه: "... ومن حيث أن حقيقة طلبات المدعي في هذه الدعوى هي الحكم: بقبول الدعوى شكلاً، وبوقف تنفيذ وبإلغاء قرار الهيئة المدعى عليها بالتعاقد معه، مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها إلزامها برد قيمة التأمين الابتدائي لخطاب الضمان رقم 177647 س ق بمبلغ مائة وخمسون ألف جنيه والذي تم تسييله من بنك قناة السويس، وإلزام جهة الإدارة المصروفات".

وإذ لم ترتض هيئة الأوقاف المصرية بهذا القضاء، لذا فقد طعنت عليه أمام المحكمة الإدارية العليا بالطعن رقم .......................... لسنة ................. قضائية "إدارية عليا" بغية القضاء لها بطلباتها فيه.

ومن ثم فتكون شروط تطبيق نص المادة 192 مرافعات في شأن تفسير الأحكام غير منطبقة على وقائع النزاع الماثل لأنه ليس في منطوق الحكم المطلوب تفسيره أي غموض أو إبهام، حيث إن عبارته جاءت صريحة وواضحة وليس من شأنها أن تغلق سبيل تفهم المعنى المراد منها، حسب تقدير عدالة المحكمة الموقرة لا ما ألتبس على المدعي فهمه على الرغم من وضوحه، ولا يجوز أن يتخذ المدعي من طلب التفسير وسيلة يستهدف بها تعديل ما قضى به الحكم بالزيادة أو إعادة مناقشة ما فصل فيه من طلبات موضوعية، أياً كان وجه الفصل في هذه الطلبات، ولا أدل على قصد المدعي ذلك من أنه أضاف طلبات جديدة لم تكن معروضة أصلاً في النزاع الصادر بشأنه الحكم الذي طلب تفسيره؟!!

فضلاً عن أن الحكم المطلوب تفسيره قد تم الطعن عليه أمام محكمة الطعن في خلال المواعيد القانونية وبذلك يكون قد انتفى شرط آخر من شروط تقديم طلب التفسير حيث أن محكمة الطعن هي التي تتولى قانوناً تفسير ما ورد بالحكم المطلوب تفسيره على النحو المتقدم بيانه. كما لا يجوز للمحكمة أن تتخذ من التفسير وسيلة لتقويم حكمها أو تعديله بالحذف منه أو بالإضافة إليه إذ أن تقويم الأحكام مقصور على جهات الطعن وفقاً لأحكام القانون وبالطرق والمواعيد المقررة فيه على نحو ما سلف بيانه. ومن ثم يكون الطلب الماثل قد جاء على غير سند من القانون خليقاً بعدم القبول وهو ما تطالب به هيئة الأوقاف المصرية على سبيل الجزم واليقين.

ثالثاً- الطلبات

لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة من أسباب أصوب وأرشد، تلتمس هيئة الأوقاف المصرية الحكم لها في الدعوى الماثلة: "بعدم قبول الدعوى، وإلزام رافعها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة".

مع حفظ كافة حقوق الأوقاف الأخرى أياً كانت،،،

عقد مقاولة وقانون المناقصات والمزايدات

أولاً- الوقائع والموضوع:

بموجب عقد مقاولة مؤرخ في4/7/2004_م أسندت هيئة الأوقاف المصرية (إدارة الإسكان والتشييد بمنطقة أوقاف القاهرة) إلى شركة ............ للتجارة والمقاولات، عملية تسوير قطعة الأرض الفضاء الكائنة 33 حوض المطري بالشرابية بالقاهرة والتابعة لجهة وقف/ إبراهيم الكلشني (وكذا الأعمال المُحددة بالمُقايسة المُعدة من قِبل شركة المقاولات المذكورة، وفقاً لما نص عليه عقد المقاولة).

وقد تم الاتفاق بين الطرفين في عقد المقاولة المذكور على أن تكون الأعمال التي يسندها رب العمل (هيئة الأوقاف) إلى شركة المقاولات (شركة .............. ) بموجب أمر شغل صادر من هيئة الأوقاف إلى شركة المقاولات محدد به المدة الزمنية لتنفيذ الأعمال حسب الشروط العامة المحددة بالمقايسة.

كما نص البند الرابع من عقد المقاولة المذكور على أن تلتزم شركة المقاولات بتنفيذ كافة الأعمال المسندة إليها في الموعد المحدد بأمر الشغل الصادر إليها، وذلك طبقاً لأصول الصناعة والمواصفات الفنية الهندسية بجميع البنود الموضحة بمقايسة الأعمال.

ونص البند الخامس من عقد المقاولة المذكور على خضوع عقد المقاولة هذا لجميع أحكام قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 ولائحته التنفيذية.

ونص البند السادس من عقد المقاولة المذكور على أن تقوم شركة المقاولات باستخراج التراخيص اللازمة من الأحياء المختصة، وكذلك تقديم الشهادات التي تلزم لاستخراج الرخصة (سواء شهادات مهندس استشاري أو نقابي) إذا لزم الأمر.

ونص البند الثامن في فقرته الثانية على أن كراسة الشروط العامة الخاصة بهيئة الأوقاف، والمواصفات الخاصة المرفقة بالمقايسة، تعتبر جزء لا يتجزأ من بنود هذا العقد.

وبناء على هذا العقد، وفي تاريخ 5/7/2004 صدر أمر التشغيل من هيئة الأوقاف لشركة المقاولات لإجراء الأعمال المطلوبة على مقتضى مقايسة الأعمال، وقيمة تكاليف العملية كما وردت بأم التشغيل هي: 23099.50_جم (ثلاثة وعشرون ألف وتسعة وتسعون جنيهاً وخمسون قرشاً)، وتقرر أن تكون بداية تلك الأعمال في تاريخ 19/7/2004 وهو تاريخ تسليم الموقع لشركة المقاولات، وعلى أن يكون الميعاد المحدد لإتمامها شهرين من تاريخ بدء الأعمال (في 19/7/2004) أي أن ميعاد التنفيذ ينتهي في 19/9/2004.

وقد نص البند ثالثاً في أمر التشغيل على أنه إذا اتضح لشركة المقاولات أن الميعاد المحدد لإتمام الأعمال غير كاف لإنهاء الأعمال فعليها أن تتقدم كتابة إلى هيئة الأوقاف (منطقة أوقاف القاهرة) بما يفيد ذلك في ظرف خمسة أيام من تاريخ صدور أمر التشغيل إليها حسب الشروط.

وقد استلم ممثل شركة المقاولات أمر التشغيل هذا ووقع بإمضائه تحت عبارة: "استلمت وسأقوم بعمل اللازم".

وتسهيلاً من جانب الهيئة لمأمورية شركة المقاولات لإنجاز العمل المكلفة به خلال الأجل المحدد أرسلت خطاباً إلى حي الشرابية (الإدارة العامة للإسكان بالحي) لتسهيل مهمة شركة المقاولات في استخراج التراخيص والتصاريح اللازمة لعمل سور حول قطعة الأرض الفضاء. وتم تسليم أصل هذا الخطاب لشركة المقاولات ومرفقاً به حجة الوقف التابعة له قطعة الأرض وكذلك رسم تنفيذي لقطاع السور وأيضاً رسم عام للموقع فضلاً عن استمارة تكاليف ومقايسة الأعمال، وقد وقع الممثل القانوني لشركة المقاولات باستلام أصل ذلك الخطاب ومرفقاته في تاريخ 13/7/2004. وبذلك تكون هيئة الأوقاف المصرية قد قامت من جانبها بكل ما يلزم لتسهيل قيام شركة المقاولات بتنفيذ العملية الموكولة إليها في خلال الميعاد المحدد.

إلا أن شركة المقاولات قد تقاعست عن الوفاء بالتزاماتها الناشئة عن عقد المقاولة سالف الذكر، وطبقاً لما تم الاتفاق عليه في ذلك العقد وأمر التشغيل ومقايسة الأعمال، ولم تقم بالأعمال المطلوبة منها في خلال الموعد المحدد في أمر التشغيل (وهو شهرين من تاريخ 19/7/2004 – أي أن الموعد النهائي لتنفيذ العملية هو 19/9/2004).

مما حدا بالإدارة الهندسية بهيئة الأوقاف إلى إنذارها ثلاث مرات: بالإنذار الأول المؤرخ في 6/3/2006 والإنذار الثاني المؤرخ في 14/3/2006 والإنذار الثالث المؤرخ في 22/3/2006 تنبه على شركة المقاولات المعلن إليها بضرورة الانتهاء من هذه العملية وإلا ستلجأ الهيئة إلى إعادة الإشهار عن تلك العملية أي إسناد تنفيذها لشركة أخرى على حساب الشركة المتعاقدة.

ومع ذلك لم تحرك شركة المقاولات ساكناً. ومن ثم صدرت فتوى الشئون القانونية بمنطقة أوقاف القاهرة رقم 110 حصر عام 116 لسنة 2006، وقد انتهت تلك الفتوى إلى ما يلي: "

1- إحالة الموضوع إلى الإدارة العامة للقضايا وتنفيذ الأحكام لإنذار الشركة (شركة المقاولات) على يد محضر بتنفيذ العملية المنوطة بها وإلا سيتم تحميلها بكافة المسئولية مع اتخاذ اللازم قانوناً نحو رفع دعاوى قضائية تحافظ على حقوق الهيئة ولإدارة القضايا إبداء ما تراه مناسباً في هذا الشأن من تكييف قانوني صحيح حفاظاً على حقوق الهيئة.

2- تكليف منطقة أوقاف القاهرة بإمداد الإدارة العامة للقضايا وتنفيذ الأحكام بكافة المعلومات والمستندات المتعلقة بالموضوع عاليه".

وقد اعتمد السيد المهندس/ رئيس مجلس إدارة الهيئة تلك الفتوى في غضون شهر سبتمبر 2006. ومن ثم أرسلت الأوراق إلى الإدارة العامة للقضايا وتنفيذ الأحكام وأفرد لها ملف قيد بسجلات تحت الرفع بتلك الإدارة برقم 141 لسنة 2006 (باسم/ شركة ............... للمقاولات – بشأن/ قطعة الأرض الكائنة 33 حوض المطري وقف الكلبشي بالشرابية).

وتنفيذا لتلك الفتوى حاولت إدارة القضايا إنذار شركة المقاولات عدة مرات في تواريخ متعاقبة إلا أن تلك المحاولات بآت بالفشل حيث كانت تلك الإنذارات تعود بدون إعلان وبإجابة من المحضر بعدم الاستدلال على تلك الشركة في العنوان الثابت بعقد المقاولة، وذلك نتيجة لتواطؤ وغش شركة المقاولات، ونذكر من تلك الإعلانات على سبيل المثال: الإعلان رقم 691 محضري الدقي المؤرخ 10/1/2007، والإعلان رقم 7666 محضري العجوزة المؤرخ 25/2/2007، والإعلان رقم 16448 محضري الدقي المؤرخ 30/4/2007، والإعلان رقم 38601 محضري العجوزة المؤرخ 15/11/2007، والإعلان رقم 24315 محضري الدقي المؤرخ 6/12/2007، والإعلان رقم 10347 محضري بندر إمبابة المؤرخ 7/5/2008. مما حدا بإدارة القضايا إلى طلب عمل التحريات اللازمة عن مقر شركة المقاولات حتى يتسنى لها إعلانها قانوناً.

ومما يفيد تواطؤ وسوء نية شركة المقاولات حتى تعود إنذارات الهيئة بدون إعلان وبإجابات مختلفة ومتكررة، أنها علمت بمضمون تلك الإنذارات، ثم قامت بتوجيه إنذار رداً على مضمونها إلى هيئة الأوقاف، وذلك بموجب الإنذار الموجه من الشركة والمعلن للهيئة في تاريخ 9/6/2008 تتنصل فيه الشركة من المسئولية عن التأخير في تنفيذ عقد المقاولة وتنحي باللائمة على الهيئة لتقاعسها في موافاة الشركة بالمستندات اللازمة لاستخراج رخص البناء المتفق عليه في عقد المقاولة، وللإفادة بأن الشركة لن تنفيذ عقد المقاولة وإذا رغبت الهيئة في تنفيذه فسيكون ذلك على حساب الهيئة نظراً لتغير الأوضاع والأسعار (بعد مرور حوالي أربع سنوات من التاريخ المحدد لتنفيذ عقد المقاولة).

وأخيراً، قامت أقلام المحضرين بالمحاكم المختصة بإعلان إنذار هيئة الأوقاف لشركة المقاولات (ولم تعيده بإجابة كما كانت تفعل في كل مرة قبل ذلك)، حيث تم الإعلان رقم بالإنذار رقم 17370 محضري بندر إمبابة المؤرخ 14/8/2008 والمعلن والمنفذ في تاريخ 21/8/2008 وفيه نبهت الهيئة على شركة المقاولات بضرورة تنفيذ التزاماتها الناشئة عن عقد المقاولة وإلا تم فسخه وتحميل الشركة المعلن إليها بكافة المسئوليات المدنية والجنائية عن عدم التنفيذ مع قيام الهيئة باتخاذ كافة الإجراءات المترتبة على ذلك. ومع ذلك لم تحرك الشركة المعلن إليها ساكناً وكأن الأمر لا يعنيها على الإطلاق.

وعندئذ قامت إدارة القضايا ببحث الجزئية الثانية من فتوى الشئون القانونية بمنطقة أوقاف القاهرة والخاصة باتخاذ اللازم قانوناً نحو رفع دعاوى قضائية وفق التكييف القانوني الصحيح حسبما تراه إدارة القضايا وذلك حفاظاً على حقوق الهيئة. ومن ثم تم عمل البحث الماثل.

ثانياً- البحث القانوني:

بداية تجدر الإشارة إلى أنه من المُقرر في قضاء المحكمة الإدارية العليا أن: "مدة التنفيذ لا تبدأ إلا من تاريخ تسليم الموقع - يشترط أن يتم تسليم الموقع خالياً من الموانع صالحاً للبدء في تنفيذ الأعمال المتعاقد عليها دون أي عائق أو مانع - المانع قد يكون ماديا وقد يكون قانونياً كما في الحالات التي تشترط فيها القوانين واللوائح استخراج تصاريح أو موافقات من جهات معينة للبدء في تنفيذ الأعمال في الشوارع والطرق العامة والتي بدونها يتعرض المقاول للمساءلة القانونية - لا تبدأ مدة التنفيذ إلا من تاريخ زوال تلك الموانع بالحصول علي تلك التصاريح - الأصل أن الجهة الإدارية المتعاقدة هي الملتزمة بتسليم الموقع خالياً من الموانع إلا إذا اتفق الطرفان علي أن يلتزم بذلك المقاول - إذا خلا العقد محل النزاع من تحديد الطرف الملتزم باستخراج تلك التصاريح والموافقات القانونية فان جهة الإدارة هي الملتزمة باستخراجها، ولا تبدأ مدة التنفيذ في السريان إلا بعد تسليم تلك التصاريح للمقاول إعمالا للأصل المتقدم". (الطعن رقم 1740 لسنة 36 قضائية "إدارية عليا"– جلسة 16/7/1996 مجموعة المكتب الفني – السنة 41 – صـ 1465).

ومفاد ذلك الحكم – وبمفهوم المخالفة – أنه إذا اتفق طرفا العقد محل النزاع على تحديد الطرف الملتزم باستخراج تلك التصاريح والتراخيص والموافقات القانونية فإن هذا الطرف يلتزم باستخراجها وعلى مسئوليته هو. لما كان ذلك وكان البند السادس من عقد المقاولة محل البحث ينص على أن تلتزم (تقوم) شركة المقاولات باستخراج التراخيص اللازمة من الأحياء المختصة، وكذلك تقديم الشهادات التي تلزم لاستخراج الرخصة (سواء شهادات مهندس استشاري أو نقابي) إذا لزم الأمر. ومن ثم فتكون مسئولية استخراج تلك التراخيص وكذلك تقديم الشهادات اللازمة لاستخراجها، ثقل كاهل شركة المقاولات وليس هيئة الأوقاف، وبالتالي لا يجوز لشركة المقاولات التذرع بمزاعم عدم موافاة هيئة الأوقاف لها بالمستندات اللازمة لاستخراج تلك التراخيص، للتنصل من تنفيذ عقد المقاولة.

ولما كانت المادة 23 من قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 تنص على أنه: "

- إذا تأخر المتعاقد في تنفيذ العقد عن الميعاد المحدد له، جاز للسلطة المختصة لدواعي المصلحة العامة إعطاء المتعاقد مهلة إضافية لإتمام التنفيذ، على أن توقع عليه غرامة عن مدة التأخير طبقاً للأسس وبالنسب وفي الحدود التي تبينها اللائحة التنفيذية، وبحيث لا يجاوز مجموع الغرامة 3% من قيمة العقد بالنسبة لشراء المنقولات وتلقي الخدمات والدراسات الاستشارية والأعمال الفنية، و 10% بالنسبة لمقاولات الأعمال والنقل.

- وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أي إجراء آخر، ويعفى المتعاقد من الغرامة، بعد أخذ رأي إدارة الفتوى المختصة بمجلس الدولة، إذا ثبت أن التأخير لأسباب خارجة عن إرادته، وللسلطة المختصة – عدا هذه الحالة – بعد أخذ رأي الإدارة المشار إليها، إعفاء المتعاقد من الغرامة إذا لم ينتج عن التأخير ضرر.

- ولا يخل توقيع الغرامة بحق الجهة الإدارية في الرجوع على المتعاقد بكامل التعويض المستحق عما أصابها من أضرار بسبب التأخير.

- وفي حالة الادعاء بإخلال الجهة الإدارية بالتزاماتها الواردة بالعقد بخطأ منها، يكون للمتعاقد الحق في اللجوء للقضاء للمطالبة بتعويضه عما يكون قد لحقه من ضرر نتيجة لذلك، ما لم يتفق الطرفان على التحكيم وفقاً للقواعد والإجراءات المنصوص عليها في قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 27 لسنة 1994 معدلاً بالقانون رقم 9 لسنة 1997".

كما تنص المادة 25 من ذات القانون على أنه: "

- يجوز للجهة الإدارية فسخ العقد أو تنفيذه على حساب المتعاقد، إذا خل بأي شرط من شروطه.

- ويكون الفسخ أو التنفيذ على حساب المتعاقد بقرار من السلطة المختصة، يعلن للمتعاقد بكتاب موصى عليه بعلم الوصول على عنوانه المبين في العقد".

كما تنص المادة 26 من ذات القانون على أنه:

"في جميع حالات فسخ العقد، وكذا في حالة تنفيذه على حساب المتعاقد، يُصبح التأمين النهائي من حق الجهة الإدارية، كما يكون لها أن تخصم ما تستحقه من غرامات وقيمة كل خسارة تلحق بها من أية مبالغ مستحقة أو تستحق للمتعاقد لديها وفي حالة عدم كفايتها تلجأ إلى خصمها من مستحقاته لدى أية جهة إدارية أخرى، أياً كان سبب الاستحقاق، دون حاجة إلى اتخاذ أية إجراءات قضائية، وذلك كله مع عدم الإخلال بحقها في الرجوع عليه بما لم تتمكن من استيفائه من حقوق بالطريق الإداري".

كما تنص المادة 80 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات الصادرة منن وزارة المالية بالقرار رقم 1367 لسنة 1998، على أنه:

"يلتزم المقاول بأن يتحرى بنفسه طبيعة الأعمال وعمل كل ما يلزم لذلك من اختبارات وغيرها للتأكد من صلاحية المواصفات والرسومات والتصميمات المعتمدة، وعليه إخطار الجهة الإدارية في الوقت المناسب بملاحظته عليها، ويكون مسئولاً تبعاً لذلك عن صحة وسلامة جميع ما ورد بها كما لو كانت مقدمة منه".

كذلك تنص المادة 83 من ذات اللائحة المذكورة على أن: "

- يلتزم المقاول بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماماً للتسليم المؤقت في المواعيد المحددة، فإذا تأخر جاز للسلطة المختصة - إذا اقتضت المصلحة العامة - إعطاءه مهلة إضافية لإتمام التعاقد على أن توقع عليه غرامة تأخير اعتباراً من بداية هذه المهلة وإلى أن يتم التسليم وذلك بواقع 1% عن كل أسبوع أو جزء منه بحيث لا يجاوز مجموع الغرامة 10% من قيمة العقد.

- وتحسب الغرامة من قيمة ختامي العملية جميعها إذا رأت الجهة الإدارية أن الجزء المتأخر يمنع الانتفاع بما تم من العمل بطريق مباشر أو غير مباشر على الوجه الأكمل في المواعيد المحددة أما إذا رأت الجهة أن الجزء المتأخر لا يسبب شيئاً من ذلك فيكون حساب الغرامة بالنسب والأوضاع السابقة من قيمة الأعمال المتأخرة فقط.

- وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أي إجراء آخر.

- ويعفى المتعاقد من الغرامة بعد أخذ رأي إدارة الفتوى المختصة بمجلس الدولة إذا ثبت أن التأخير لأسباب خارجة عن إرادته، وللسلطة المختصة – في غير هذه الحالة – بعد أخذ رأي الإدارة المشار إليها إعفاء المتعاقد من الغرامة إذا لم ينتج عن التأخير ضرر.

- ولا يخل توقيع الغرامة بحق الجهة الإدارية في الرجوع على المتعاقد بكامل التعويض المستحق عما أصابها من أضرار بسبب التأخير".

كما تنص المادة 84 من ذات اللائحة على أنه: "

- إذا أخل المقاول بأي شرط من شروط العقد أو أهمل أو أغفل القيام بأحد التزاماته المقررة ولم يصلح أثر ذلك خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ إنذاره بكتاب موصى عليه بعلم الوصول على عنوانه المبين بالعقد بالقيام بإجراء هذا الإصلاح كان للسلطة المختصة الحق في اتخاذ أحد الإجراءين التاليين وفقاً لما تقتضيه المصلحة العامة:

أ‌. فسخ العقد.

ب‌. سحب العمل من المقاول وتنفيذه على حسابه بذات الشروط والمواصفات المعلن عنها والمتعاقد عليها وذلك بأحد طرق التعاقد المقررة بقانون تنظيم المناقصات والمزايدات والأحكام الواردة بهذه اللائحة.

- ويكون للجهة الإدارية في هذه الحالة الحق في احتجاز كل أو بعض ما يوجد بمحل العمل من منشآت مؤقتة ومبان وآلات وأدوات ومواد وخلافه دون أن تكون مسئولة قِبل المقاول أو غيره عنها وعما يصيبها من تلف أو نقص لأي سبب كان أو دفع أي أجر عنها كما يكون لها الحق في الاحتفاظ بها حتى نهاية العمل ضماناً لحقوقها ولها في سبيل ذلك أن تبيعها دون أدنى مسئولية من جراء البيع.

- على أنه في حالة فسخ العقد أو تنفيذه على حساب المقاول يصبح التأمين النهائي من حق الجهة الإدارية كما يكون لها أن تخصم ما تستحقه من غرامات وقيمة كل خسارة تلحق بها – بما في ذلك فروق الأسعار والمصاريف الإدارية – من أية مبالغ تستحق للمتعاقد لديها وفي حالة عدم كفايتها تلجأ إلى خصمها من مستحقاته لدى أي جهة إدارية أخرى أياً كان سبب الاستحقاق دون حاجة إلى اتخاذ أية إجراءات قضائية وذلك كله مع عدم الإخلال بحقها في الرجوع عليه بما لم تتمكن من استيفائه من حقوق بالطريق الإداري".

كما تنص المادة 86 من اللائحة المذكورة على أن:

"في حالة سحب العمل كله أو بعضه من المقاول يحرر كشف بالأعمال التي تمت وبالآلات والأدوات التي استحضرت والمهمات التي لم تستعمل والتي يكون قد وردها المقاول بمكان العمل ويحصل ذلك الجرد خلال شهر من تاريخ سحب العمل بمعرفة مندوب الجهة الإدارية وبحضور المقاول بعد إخطاره بكتاب موصى عليه بالحضور هو أو مندوبه. ويثبت هذا الجرد بموجب محضر يوقعه كل من مندوب الجهة الإدارية والمقاول أو من ينوب عنه فإذا لم يحضر أو لم يرسل مندوباً عنه فيجري الجرد في غيابه، وفي هذه الحالة يخطر المقاول بنتيجة الجرد فإذا لم يبد ملاحظاته خلال أسبوع من تاريخ وصوله إليه كان ذلك بمثابة إقرار منه بصحة البيانات الواردة في محضر الجرد والجهة الإدارية غير ملزمة بأخذ شيء من هذه المهمات إلا بالقدر الذي يلزم لإتمام الأعمال فقط على شرط أن تكون صالحة للاستعمال أما ما يزيد على ذلك فيكلف المقاول بنقله من محل العمل".

وهدياً بتلك النصوص القانونية سالفة الذكر يتضح أن القاعدة هي التزام المتعاقد مع الإدارة بأن يقوم بتنفيذ العقد بنفسه وفقاً للشروط التي تم الاتفاق عليها، وطبقاً للمواصفات التي حددها طرفا العقد، إلا أنه إذا أخل المتعاقد مع الإدارة بأحد هذه الشروط أو أمتنع عن تنفيذ الالتزام أو تأخر في تنفيذه جاز لجهة الإدارة في هذه الحالة اتخاذ أحد إجراءين: أولهما- فسخ العقد، وثانيهما- تنفيذ العقد تنفيذاً عينياً على حساب المتعاقد معها. فضلاً عن مصادر مبلغ التأمين النهائي وفرض غرامات التأخير عليه بالنسب التي حددتها نصوص اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات. مع حقها في التعويضات واسترداد جميع ما تكبدته من مصروفات وخسائر زيادة على قيمة العقد نتيجة لسحب العمل.

وفي حالة سحب العمل من المتعاقد المخل بالتزاماته مع الإدارة، والتنفيذ على حسابه، فقيام الإدارة بهذا الأمر يضعها في مركز "الوكيل" عن ذلك المتعاقد معها.

في هذه الحالة يجب تحرير كشف بالأعمال التي تمت وبالآلات والأدوات التي استحضرت والمهمات التي لم تستعمل والتي يكون قد وردها المقاول بمكان العمل ويحصل ذلك الجرد خلال شهر من تاريخ سحب العمل بمعرفة مندوب الجهة الإدارية وبحضور المقاول بعد إخطاره بكتاب موصى عليه بالحضور هو أو مندوبه.

ويثبت هذا الجرد بموجب محضر يوقعه كل من مندوب الجهة الإدارية والمقاول أو من ينوب عنه فإذا لم يحضر أو لم يرسل مندوباً عنه فيجري الجرد في غيابه.

وفي هذه الحالة يخطر المقاول بنتيجة الجرد فإذا لم يبد ملاحظاته خلال أسبوع من تاريخ وصوله إليه كان ذلك بمثابة إقرار منه بصحة البيانات الواردة في محضر الجرد والجهة الإدارية غير ملزمة بأخذ شيء من هذه المهمات إلا بالقدر الذي يلزم لإتمام الأعمال فقط على شرط أن تكون صالحة للاستعمال أما ما يزيد على ذلك فيكلف المقاول بنقله من محل العمل.

كما يكون للإدارة أن تخصم ما تستحقه من غرامات وقيمة كل خسارة تلحق بها – بما في ذلك فروق الأسعار والمصاريف الإدارية – من أية مبالغ تستحق للمتعاقد معها وفي حالة عدم كفايتها تلجأ إلى خصمها من مستحقاته لدى أي جهة إدارية أخرى أياً كان سبب الاستحقاق دون حاجة إلى اتخاذ أية إجراءات قضائية وذلك كله مع عدم الإخلال بحقها في الرجوع عليه بما لم تتمكن من استيفائه من حقوق بالطريق الإداري

لما كان ما تقدم، وكان من المُقرر في قضاء المحكمة الإدارية العليا أن: "سحب العمل من المقاول المقصر وسيلة الإدارة في التنفيذ العيني للعقد الإداري - الالتجاء إلى التنفيذ على الحساب لا يتضمن إنهاء العقد بالنسبة للمتعاقد معها بل يظل هذا المتعاقد مسئولا أمام الجهة الإدارية عن التنفيذ ويتم العمل لحسابه وتحت مسئوليته المالية ويتحمل الزيادة في التكاليف كتعويض للإدارة عن الأضرار التي أصابتها في هذا الخصوص - فضلاً عن حقها في توقيع غرامه التأخير والحصول على ما تكبدته من مصاريف إدارية وأية أضرار قد تصيبها من جراء ذلك ولها في سبيل اقتضاء مستحقاتها - الحق في مصادرة التأمين والحجز على مستحقاته لديها أو لدى أية جهة إدارية أخرى - حق الجهة الإدارية في سحب العمل ينشأ من مجرد تباطؤ المتعاقد معها في التنفيذ أو إخلاله بنصوص العقد ولها الحق في استعماله في الوقت الذي يتراءى لها فيه - مؤدى ذلك - لا يجوز إجبارها على الانتظار إلي حين انتهاء مدة العقد حتى تستعمل هذا الحق ما دام يبين لها أن المقال غير جاد في تنفيذ التزاماته، أو توقف عن التنفيذ - القول بغير ذلك يعطل سير المرفق العام". (الطعن رقم 8140 لسنة 44 قضائية "إدارية عليا" - جلسة 23/1/2001 مجموعة المكتب الفني - السنة 46 - صـ 593).

كما قضت المحكمة الإدارية العليا بأن: "الإجراءات التي توقعها الإدارة على المتعاقد المقصر ـ سحب الأعمال التنفيذية على الحساب ـ تكييفه - قرار سحب الأعمال وتنفيذها على حساب المقاول ليس قرارا إدارياً وإنما هو إجراء تقوم به جهة الإدارة تنفيذاً للعقد ـ مثل هذا الإجراء لا ينهى التعاقد لأنه مجرد إجراء تمهيدي يعقبه إجراء أخر هو قيام الإدارة بالعمل بنفسها والاتفاق مع مقاول أخر بالإجراءات التي حددها المشرع ـ في هذه الحالات يظل العقد الأصلي قائماً ويتم تنفيذه على حساب المتعاقد الأصلي وتحت مسئوليته". (الطعن رقم 3084 لسنة 36 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 13/12/1994 مجموعة المكتب الفني – السنة 40 – صـ 571).

وكذلك من المُقرر في قضاء المحكمة الإدارية العليا أنه: "للجهة الإدارية في حالة عدم قيام صاحب العطاء المقبول بأداء التامين النهائي في المدة المحددة خياراً بين أن تلغي العقد وتصادر التامين المؤقت أو أن تقوم بتنفيذ العقد على الحساب ويكون لها في الحالة الأخيرة أن تخصم من مستحقاته لديها أو لدى إيه جهة إدارية أخرى كل خسارة تلحقها من جراء التنفيذ على الحساب". (الطعن رقم 5964 لسنة 43 قضائية – جلسة 14/11/2000 مجموعة المكتب الفني – السنة 46 – صـ 89).

وقد قضت المحكمة الإدارية العليا بأن: "حق الإدارة في حجز المواد والآلات والمهمات المملوكة للمقاول المقصر الذي سحب منه العمل والموجودة بموقع العمل واستعمالها في إتمام العمل وإبقائها بعد ذلك ضماناً لحقوقها قِبله وبيعها استيفاء لتلك الحقوق - هذا الحق يقابله التزاماتها بإجراء جرد لتلك المواد والمهمات والآلات سواء بحضور المقاول أو في غيبته في حالة تعذر حضوره مع إخطاره بنتيجة الجرد في الحالة الأخيرة اعتبار تلك النتيجة نهائية إذا لم يعترض عليها خلال أسبوع من تاريخ وصول الإخطار إليه - حق الإدارة في حجز المواد والمهمات والآلات المملوكة للمقاول المسحوب منه العمل رهين باستيفاء حقوقها فان استوفتها تعين عليها تسليمها له كاملة أو ما تبقى منها بعد استيفاء حقها". (الطعن رقم 929 لسنة 36 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 19/11/1996 مجموعة المكتب الفني – السنة 42 – صـ 191).

وقد تواتر قضاء النقض المدني على أنه: "لجهة الإدارة المتعاقدة أن تسحب العمل من المقاول وتحتجز ما يوجد بمحل العمل من آلات وأدوات ومواد ضماناً لحقوقها قبله وأن تبيعها دون أن تسأل عن أي خسارة تلحقه من جراء ذلك البيع". (نقض مدني في الطعن رقم 441 لسنة 38 قضائية – جلسة 12/2/1974 مجموعة المكتب الفني - السنة 25 - صـ 331 - فقرة 1).

وأخيراً، فمن المُقرر في قضاء المحكمة الإدارية العليا أن: "الجزاءات التي توقع على المتعاقد المقصر ـ سحب الأعمال ـ رفض التعويض عنه. فسحب العمل من المقاول بعد تحقق شروطه ينتفي معه ركن الخطأ في جانب الإدارة ـ أثر ذلك: عدم أحقية المقاول في طلب التعويض عن سحب الأعمال منه مهما كانت الأضرار". (الطعن رقم 1326 لسنة 33 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 24/1/1995 مجموعة المكتب الفني – السنة 40 – صـ 993).

وبتطبيق كل تلك القواعد القانونية سالفة الذكر على وقائع الملف تحت الرفع محل البحث الراهن، يتضح جلياً عدم ضرورة لجوء الجهة الإدارية إلى التقاضي لاستيفاء حقوقها، ففي حالة تقاعس المقاول أو تأخره في تنفيذ التزامه، يجوز للجهة الإدارية سحب الأعمال منه وإسنادها إلى مقاول آخر على حساب المقاول الأول المخل بالتزاماته مع الإدارة، وللجهة الإدارية استعمال هذا الحق متى شاءت وفي الوقت الذي يتراءى لها. وفي ذات الوقت مصادرة مبلغ التأمين النهائي المسدد من المقاول المخل بالتزاماته مع فرض غرامات التأخير عليه وتحصيلها من مستحقاته لدى جهة الإدارة (سواء عن ذات العقد أو عن أية عقود أخرى خلافه) أو لدى أية جهات أخرى ومهما كان سبب استحقاق المقاولات لتلك المبالغ. كل ذلك دون حاجة إلى اللجوء إلى التقاضي ورفع الدعاوى واستئناف أحكامها والإشكال في تنفيذها مما يهدر الوقت والجهد والمال، وطالما هناك طريق آخر ممهد لعلاج الموقف وتحصيل مستحقات الهيئة فمن الأفضل السير فيه بدلاً عن طريق التقاضي.

ثالثاً- الرأي:

لكل ما تقدم، أرى – لدى الموافقة:-

- عدم اللجوء إلى الطريق القضائي لمواجهة تقاعس المقاول في تنفيذ عقد المقاولة المبرم معه؛..

- وإعادة الأوراق إلى الشئون القانونية لمنطقة أوقاف القاهرة لإعادة النظر في الفتوى رقم 110 حصر عام 116 لسنة 2006 المنتهية إلى إحالة الموضوع إلى الإدارة العامة للقضايا وتنفيذ الأحكام لاتخاذ اللازم قانوناً نحو رفع دعاوى قضائية تحافظ على حقوق الهيئة ولإدارة القضايا إبداء ما تراه مناسباً في هذا الشأن من تكييف قانوني صحيح حفاظاً على حقوق الهيئة، والمعتمدة من السيد المهندس/ رئيس مجلس إدارة الهيئة تلك الفتوى في غضون شهر سبتمبر 2006.

- وبدلاً عما تقدم، أقترح أن تنتهي الفتوى مجدداً – بعد إعادة النظر فيها واعتمادها من السلطة المختصة – إلى اتخاذ الإجراءات اللازمة لسحب الأعمال من ذلك المقاول وتنفيذها بإسنادها لمقاول آخر – وفقاً للضوابط القانونية – وعلى حساب المقاول الأول المخل بالتزاماته، مع مصادرة مبلغ التأمين النهائي المدفوع من المقاول الأول المخل بالتزاماته، وكذلك توقيع غرامات التأخير عليه بالنسب المنصوص عليها في قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998، مع حقها في التعويضات واسترداد جميع ما تكبدته من مصروفات وخسائر زيادة على قيمة العقد نتيجة لسحب العمل، وخصم ما تستحقه من غرامات وقيمة كل خسارة تلحق بها – بما في ذلك فروق الأسعار والمصاريف الإدارية – من أية مبالغ تستحق للمتعاقد معها وفي حالة عدم كفايتها تلجأ إلى خصمها من مستحقاته لدى أي جهة إدارية أخرى أياً كان سبب الاستحقاق دون حاجة إلى اتخاذ أية إجراءات قضائية وذلك كله مع عدم الإخلال بحقها في الرجوع عليه بما لم تتمكن من استيفائه من حقوق بالطريق الإداري.

هذا، والله أعلى وأعلم،،،

فتوى ضرائبية

أولاً- الموضوع

ورد إلى الشئون القانونية لمنطقة أوقاف القاهرة كتاب إدارة الأملاك (قسم رابع) بالمنطقة المذكورة المُؤرخ في أول يونيو 2005 بخصوص ما أفاد به مُحصل المنطقة الأولى بقسم رابع (السيد/ ...............) من أنه عند قيامه بتحصيل إيجار شهر أبريل 2005 والذي يشتمل على الزيادة القانونية بنسبة 2% وعلى ضريبة الأرباح التجارية بنسبة 5% فإن المُستأجرين اعترضوا وطالبوا مُخاطبتهم رسمياً بشأن تحصيل نسبة الـ 5% أرباح تجارية أو تحرير إيصالات مُنفصلة بها، وتلتمس المنطقة في كتابها المذكور إبداء الرأي القانوني للتصرف على أساس قانوني سليم.

كما ورد إلينا أيضاً كتاب الجهة الإدارية المذكورة والمُؤرخ في 10 أكتوبر 2005 والمرفق به صورة ضوئية من كتاب إدارة الحسابات بالمنطقة المذكورة إلى السيد مدير عام المنطقة تطلب فيه التنبيه على جميع أقسام المنطقة بتحصيل نسبة 6ر9% من القيمة الايجارية الحالية تحت حساب الضريبة العقارية، وثمة تأشيرة على ذلك الخطاب تطلب إصدار منشور يعمم على جميع الأقسام بشأن تحصيل الضريبة.

ولما كان موضوع "الضرائب" بشكل عام وكيفية تحديد نطاقها وتطبيق سعرها وطريقة حسابها، كانت مثار جدل كبير وتساؤل في الهيئة، لذا فقد رأينا إجراء البحث التالي:

ثانياً- البحث القانوني

1- الزيادة القانونية للأجرة:

تنص المادة الأولى من القانون رقم 14 لسنة 2001 بشأن تعديل القانون رقم 6 لسنة 1997 الخاص بتعديل الفقرة الثانية من المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 ببعض الأحكام الخاصة بإيجار الأماكن غير السكنية، تنص على أن:

"يُستبدل بنص الفقرة الأخيرة من المادة الثالثة من القانون رقم 6 لسنة 1997 بتعديل الفقرة الثانية من المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 ببعض الأحكام الخاصة بإيجار الأماكن غير السكنية، النص الآتي:

"ثم تستحق زيادة سنوية، وبصفة دورية، في نفس هذا الموعد من آخر أجرة مُستحقة من الأعوام التالية، بنسبة:

2% بالنسبة للأماكن المُنشأة حتى 9 سبتمبر سنة 1977

1% بالنسبة للأماكن المُنشأة من 10 سبتمبر سنة 1977 وحتى 30 يناير سنة 1996".

والمادة الأولى من القانون رقم 14 لسنة 2001 سالف الذكر، قد خفضت نسبة الزيادة الدورية السنوية لأجرة الأماكن المؤجرة لغير أغراض السكنى، من 10% طبقاً لنص الفقرة الأخيرة من المادة الثالثة من القانون رقم 6 لسنة 1997 قبل تعديلها، فخفضتها إلى نسبتي 2% و 1% بالتعديل الذي أدخلته المشرع عليها بمقتضى نص المادة الأولى من القانون رقم 14 لسنة 2001 المذكورة.

وهذه الزيادة (المُعدلة: 2% أو 1%) تسري ابتداء من الأجرة المُستحقة عن شهر أبريل سنة 2001، ولا تقف عند تاريخ معين، وإنما تظل سارية طالما أن العلاقة الايجارية قائمة.

وقد فرقت المادة الأولى من القانون رقم 14 لسنة 2001 سالفة الذكر، في شأن نسبة زيادة الأجرة، بين فئتين من الأماكن غير السكنية:

الفئة الأولى: وهي الأماكن المُنشأة منذ قبل أول يناير سنة 1944 وحتى 9 سبتمبر سنة 1977، فتكون نسبة الزيادة الدورية للأجرة 2% من آخر أجرة مُستحقة، أي أن الزيادة خفضت من نسبة 10% إلى نسبة 2%.

الفئة الثانية: وهي الأماكن المُنشأة منذ 10 سبتمبر سنة 1977 وحتى 30 يناير 1996، فتكون نسبة الزيادة السنوية الدورية للأجرة 1% من آخر أجرة مُستحقة، أي أن الزيادة خفضت من نسبة 10% إلى نسبة 1%.

أما اعتباراً من 31 يناير سنة 1996 (تاريخ نفاذ أحكام القانون رقم 4 لسنة 1996 بشأن سريان أحكام القانون المدني على الأماكن التي لم يسبق تأجيرها والأماكن التي انتهت أو تنتهي عقود إيجارها دون أن يكون لأحد حق البقاء فيها) فتطبق أحكام القانون المدني بشأن الأجرة (وزيادتها في حالة وجودها) التي يتعين الاتفاق عليها بين طرفي التعاقد دون تدخل من المشرع.

ويترتب على عدم التزام المُستأجر بسداد الزيادة القانونية سالفة الذكر ما يترتب على عدم وفائه بالأجرة المُستحقة من تخويل المُؤجر طلب إخلاء العين المؤجرة لعدم سداد الأجرة بعد تكليف المُستأجر رسمياً بالوفاء بها طبقاً لنص المادة 18 من القانون رقم 136 لسنة 1981 بشأن تنظيم العلاقة بين المالك والمُستأجر.

2- الضريبة العقارية الأصلية:

ينظم الضريبة العقارية الأصلية على المباني القانون رقم 56 لسنة 1954 المعدل بالقانون رقم 129 لسنة 1961.

وطبقاً للقانون رقم 56 لسنة 1954 قبل تعديله في سنة 1961 كانت الضريبة العقارية الأصلية تحسب على أساس الإيجار الشهري المرصد في دفاتر الحصر والتقدير (بقسم الإيرادات العامة في البلدية المختصة)، وهو في الغالب يطابق الأجرة الحقيقية المتعاقد عليها بين المالك والمستأجر، بعد استبعاد 20% منه نظير نفقات الصيانة. وكانت هذه الضريبة تبلغ 10% من القيمة الايجارية الصافية، وهذا ما يعادل 8% من الإيجار الشهري الكلي، وكانت موحدة أي بنسبة واحدة فيما يتعلق بجميع العقارات (أي سواء كانت مُنشأة لأغراض السكنى أو لغير أغراض السكنى).

علماً بأنه يُعاد تقدير القيمة الايجارية وربط الضريبة العقارية بالنسبة إلى جميع العقارات المبنية دفعة واحدة كل عشر سنوات، وكأصل عام لا يعتد بعد هذا التقدير بما يحدث في خلال المدة الباقية إلى حين حلول ميعاد الحصر التالي من تغيير في هذه القيمة نتيجة لتقلب الأسعار أو تغير الظروف.

ثم صدر القانون رقم 129 لسنة 1961 في 25 يوليه 1961 مُعدلاً المادة 12 من القانون رقم 56 لسنة 1954 على الوجه الآتي:

"يكون سعر الضريبة كالآتي:

أولاً- 10% من القيمة الايجارية السنوية بالنسبة إلى المساكن التي لا يتجاوز فيها متوسط الإيجار الشهري للحجرة بالوحدة السكنية ثلاثة جنيهات، وكذا بالنسبة إلى المباني المُستعملة في أغراض خلاف السكن.

ثانياً- 15% من القيمة الايجارية السنوية بالنسبة إلى المساكن التي يزيد فيها متوسط الإيجار الشهري للحجرة بالوحدة السكنية على ثلاثة جنيهات ولا يتجاوز خمسة جنيهات.

ثالثاً- 20% من القيمة الايجارية السنوية بالنسبة إلى المساكن التي يزيد فيها متوسط الإيجار الشهري للحجرة بالوحدة السكنية على خمسة جنيهات ولا يتجاوز ثمانية جنيهات.

رابعاً- 30% من القيمة الايجارية السنوية بالنسبة إلى المساكن التي يزيد فيها متوسط الإيجار الشهري للحجرة بالوحدة السكنية على ثمانية جنيهات ولا يتجاوز عشرة جنيهات.

خامساً- 40% من القيمة الايجارية السنوية بالنسبة إلى المساكن التي يزيد فيها متوسط الإيجار الشهري للحجرة بالوحدة السكنية على عشرة جنيهات.

وفي جميع الأحوال يُستبعد 20% من قيمة الإيجار السنوي مقابل جميع المصروفات التي يتكبدها المالك بما فيها مصاريف الصيانة".

فتُفرض الضرائب العقارية على إيرادات كافة العقارات المبنية، أياً كانت مادة بنائها، وسواء كان الغرض الذي تستخدم فيه دائماً أو غير دائم، مُقامة على الأرض أو على الماء، مشغولة بعوض أو بغير عوض. فتعتبر في حكم العقارات المبنية "العوامات" الراسية على نهر النيل، وكذلك التركيبات التي تقام على أسطح وواجهات العقارات إذا كانت مؤجرة أو كان التركيب مقابل نفع أو أجر.

حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "مؤدى نص الفقرتين الأولى والثالثة من المادة الأولى من القانون رقم 56 لسنة 1954 في شأن الضريبة على العقارات المبنية أن المناط في اعتبار المال خاضعاً للضريبة على العقارات المبنية هو مجرد دخوله في عِداد الأموال المبينة في القانون رقم 56 لسنة 1954 ولو لم يكن بذاته عقاراً في حكم القانون المدني، وهو ما تكتشف عنه المذكرة الإيضاحية لهذا القانون بقولها إن المشرع "قد أورد نصاً هاماً يشمل العقارات المبنية أياً كان الغرض الذي تستخدمه فيه وأياً كانت مادة بنائها ليندرج تحت هذا النص البيوت والدهبيات والمصانع والمعامل والوابورات والحوانيت والمحالج والمطاحن والمناجم وما إلى ذلك"، وأنه "اعتبر في حكم العقارات المبنية التركيبات التي تقام على أسطح أو واجهات العمارات إذا كانت مؤجرة أو كان تركيبها مقابل نفع أو أجر". (الطعن رقم 144 لسنة 33 قضائية – جلسة 17/2/1971 مجموعة المكتب الفني – السنة 22 – صـ 202 – فقرة 2. المصدر: CD موسوعة أحكام المحاكم العليا).

وتسري الضريبة على الإيرادات التي تتحقق من العقارات المبينة المملوكة ملكية تامة للممول أو التي له عليها حق انتفاع فقط.

وقد قسمت المباني المُنشأة أصلاً لأغراض سكنية إلى خمس شرائح، يتفاوت بينها سعر الضريبة من 10% إلى 40% بحسب الإيجار الشهري للحجرة في الوحدة السكنية. أما المباني المُنشأة لأغراض خلاف السكن فقد بقيت ضريبتها ثابتة بنسبة 10% ولم يشملها التصاعد الضريبي.

فالشريحة الأولى: تشمل الوحدات السكنية التي يقل فيها متوسط الأجرة الشهرية للغرفة عن 3 جنيه، وضريبتها 10% من القيمة الايجارية الصافية، أي بعد استنزال 20% للمصروفات.

والشريحة الثانية: تشمل ما يكون متوسط الإيجار الشهري للغرفة الواحدة فيها من 3 جنيه إلى 5 جنيه، وضريبتها 15% من القيمة الايجارية الصافية، أي بعد استنزال 20% للمصروفات.

والشريحة الثالثة: تشمل ما يكون متوسط أجرة الغرفة فيها من 5 جنيه إلى 8 جنيه، وضريبتها 20% من القيمة الايجارية الصافية، أي بعد استنزال 20% للمصروفات.

والشريحة الرابعة: تشمل ما يكون متوسط أجرة الغرفة فيها من 8 جنيه إلى 10 جنيه، وضريبتها 30% من القيمة الايجارية الصافية، أي بعد استنزال 20% للمصروفات.

والشريحة الخامسة: تشمل ما يجاوز أجرة الغرفة فيه 10 جنيه، وضريبتها 40% من القيمة الايجارية الصافية، أي بعد استنزال 20% للمصروفات.

كيفية حساب الضريبة العقارية الأصلية: والعبرة في استخراج متوسط إيجار الحجرة الواحدة هي (=) بالإيجار الشهري المدون بدفاتر الحصر والتقدير بمأمورية العوايد والذي اتخذ أساساً لفرض الضريبة على العقارات المبنية (كله، أي قبل استبعاد الـ 20% مقابل المصروفات)، مقسوماً على (÷) عدد الحجرات التي تتكون منها الوحدة السكنية، مع مراعاة الآتي:

- تحسب الصالة (أو الصالات إذا تعددت) حجرة واحدة، ويُعتبر "المدخل" صالة إذا دخل في وصف الشقة في دفاتر الحصر والتقدير.

- الغرف المُخصصة للخدم في البدرومات أو فوق الأسطح تعتبر إما حجرات وإما منافع حسب الوصف الوارد في دفاتر الحصر والتقدير. فإذا كانت هذه الغرف محدد لها عوائد مستقلة عوملت على أساس ما هو مربوط لها من عوائد.

- الفيراندات المكشوفة لا تحسب في عدد الحجرات. أما الفيراندات المغلقة فتحسب حجرات إذا كانت واردة بهذا الوصف في دفاتر الحصر والتقدير.

- الأماكن المحاطة بحدائق توزع قيمتها الايجارية الكلية الواردة في دفاتر الحصر والتقدير على عدد حجراتها فقط ولا يخصص من قيمتها الايجارية شيء للحديقة.

- تعتبر "الفيلا" وحدة سكنية أو أكثر طبقاً للوصف الوارد في دفاتر الحصر والتقدير، ويحدد عدد حجرات الفيلا طبقاً لهذا الوصف.

- الدكاكين، يرجع في شأنها إلى ما ورد في دفاتر الحصر والتقدير، فإذا كان المكان مُعتبراً في دفاتر الحصر والتقدير دكاناً واحداً، فإنه يُعتبر كذلك في شأن حساب الضريبة، بغض النظر عن عدد أبوابه.

علماً بأن ما يدون في دفاتر الحصر والتقدير لا يجوز تعديله إلا عند إجراء الحصر العام الذي يحدث مرة كل 10 سنوات، ما لم تتوافر إحدى الحالات التي نصت عليها المادة 3 من القانون رقم 56 لسنة 1954 على سبيل الحصر وأهمها حدوث تعديلات جوهرية في المبنى أو في جزء منه غيرت من معالمه أو من كيفية استعماله بحيث يؤثر على قيمته الايجارية تأثيراً محسوساً. فالعبرة دائماً بما ورد في سجلات قسم الإيرادات بالبلدية ولو خالف ما ورد في عقد الإيجار. (المصدر: "شرح قانون إيجار الأماكن" – للدكتور/ سليمان مرقس – الجزء الأول – الطبعة التاسعة 1990 القاهرة – البندين رقمي 96 و 97 – صـ 518 : 532).

3- الضرائب الإضافية:

أ- ضريبة الخفر: فُرِضَت هذه الضريبة على المُلاك مُقابل أجرة الخفراء بمُقتضى المرسوم الصادر في 16 فبراير سنة 1924 والمُعدل بالمرسوم بقانون رقم 61 لسنة 1931، وذلك في المدن والبلاد المفروضة فيها ضريبة على العقارات المبنية بنسبة 20% من الضريبة على العقارات المبنية، وتدفع مع أقساطها (أي مع الضريبة على العقارات المبنية) وتسري عليها أحكامها (ومن ثم يلتزم بها المستأجر طبقاً لنص المادة 14 من القانون رقم 49 لسنة 1977 بشأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المالك والمُستأجر، والتي ألزمت المستأجر بعبء الضريبة العقارية).

كيفية حساب ضريبة الخفر: الضريبة العقارية الأصلية وهي بواقع 8% x نسبة ضريبة الخفر وهي 20% من الضريبة العقارية الأصلية = 6ر1% من قيمة الإيجار الشهري.

ب- رسم النظافة: أجازت المادة 8 من القانون رقم 38 لسنة 1967 في شأن النظافة العامة للمجالس المحلية فرض رسم إجباري يؤديه شاغلو العقارات المبنية بما لا يجاوز 2% من القيمة الايجارية، تخصص حصيلته لشئون النظافة العامة، ونصت على إنشاء صندوق للنظافة في كل مجلس محلي يفرض الرسم المذكور، تودع فيه تلك الحصيلة وغيرها مما يقرر للصرف على أعمال النظافة.

ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "الأجرة القانونية تشمل إلى جانب القيمة الايجارية الضرائب والرسوم التي لا يشملها الإعفاء المُقرر بالقانون رقم 169 لسنة 1961 ومنها رسم النظافة، والمُستأجر هو المُلزم بها". (نقض مدني في 26/3/1986 في الطعن رقم 1805 لسنة 51 قضائية – المصدر: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في أجرة الأماكن القديمة وما طرأ عليها من تخفيضات وزيادات" – للمُستشار/ محمد عزمي البكري – الطبعة الثالثة – بند 75/7 – صـ 202).

رسم النظافة بمحافظة القاهرة: فُرِضَ هذا الرسم بمحافظة القاهرة بموجب القرار رقم 69 لسنة 1968 الصادر في 26/3/1968 (الوقائع المصرية العدد 75 في 6/4/1968)

اعتباراً من أول يوليه سنة 1968 بنسبة 2% من القيمة الايجارية الإجمالية لهذه المباني المُتخذة أساساً لربط الضريبة العقارية، ويؤدى الرسم شهرياً لمالك العقار أو المُنتفع به، وعلى مالك العقار أو المُنتفع به أن يؤدي الرسم مُقدماً مع قسطي الضريبة على العقارات المبنية وفي مواعيدهما إلى مأموريات العوائد ومكاتب التحصيل التابعة لها الكائن في حدود دائرتها العقار بموجب إيصال، ويُعفى من هذا الرسم شاغلو العقارات الآتية:

- العقارات التي تشغلها الدولة والهيئات والمؤسسات العامة ووحدات الإدارة المحلية وما يتبعها من مرافق عامة، وتخرج من نطاق الإعفاء شركات القطاع العام والوحدات الاقتصادية التابعة لها.

- أماكن العبادة

- الدور التي تشغلها السفارات والمفوضيات والقنصليات، بشرط المعاملة بالمثل.

- العقارات المخصصة لمنفعة الأرض الزراعية المحيطة بها كآلات الري المعدة لري تلك الأراضي بدون أجر.

- المباني الملحقة بالجبانات بشرط عدم استعمالها للسكن المستمر.

4- الإعفاء من الضريبة:

صدر القانون رقم 169 لسنة 1961 بتقرير بعض الإعفاءات من الضريبة على العقارات المبنية وخفض الإيجارات بمقدار الإعفاءات بتاريخ 2/11/1961 وعمل به اعتباراً من أول يناير 1962 ونص على ما يلي:

"تعفى من أداء الضريبة على العقارات المبنية والضرائب الإضافية الأخرى المُتعلقة بها: المساكن التي لا يزيد متوسط الإيجار الشهري للحجرة بالوحدة السكنية فيها على ثلاثة جنيهات.

كما تعفى من أداء الضريبة وحدها (أي الضريبة الأصلية فقط، أما الضرائب الإضافية فلا تعفى منها): المساكن التي يزيد متوسط الإيجار الشهري للحجرة بالوحدة السكنية فيها على ثلاثة جنيهات ولا يجاوز خمسة جنيهات.

وعلى المالك في كلتا الحالتين أن يخفض قيمة الإيجار للساكن بما يعادل ما خص الوحدة السكنية من الإعفاء.

ويسري الإعفاء والخفض المنصوص عليهما في الفقرات السابقة بالنسبة إلى المباني المُنشأة أصلاً لأغراض خلاف السكن وذلك في الحدود سالفة الذكر".

وليس المقصود من هذا الإعفاء التخفيف عن كاهل الملاك، وإنما القصد منه التخفيف عن كاهل المُستأجرين، ولذلك نص القانون على خفض الإيجار للساكن بما يعادل ما خص الوحدة السكنية من الإعفاء، وبذلك تكون الدولة قد نزلت عن الضريبة المُستحقة لها لصالح المُستأجر الفقير والمتوسط.

حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "مفاد نص المادة الأولى من القانون رقم 169 لسنة 1961 بتقرير بعض الإعفاءات من الضريبة على العقارات المبنية أن المشرع أعفى من أداء الضريبة على العقارات المبنية والضرائب الإضافية الأخرى المساكن التي لا يزيد متوسط الإيجار الشهري للحجرة بالوحدة السكنية منها على ثلاث جنيهات، كما أعفى من أداء الضريبة الأصلية وحدها المساكن التي يزيد متوسط الإيجار الشهري للحجرة بالوحدة السكنية منها على ثلاثة جنيهات ولا تجاوز خمسة جنيهات، بحيث يقع عبء التخفيض على عاتق الخزانة (العامة) في صورة إعفاء المُلاك من الضرائب مقابل تخفيض الأجرة بما يعادلها بقصد التخفيف عن كاهل المستأجرين". (الطعن رقم 96 لسنة 46 قضائية – جلسة 20/12/1978 مجموعة المكتب الفني – السنة 29 – صـ 1977 – فقرة 2).

ولكن هذا الإعفاء لا يشمل سوى الضرائب الإضافية التي كانت سارية وقت صدور القانون المشار إليه، أما الضرائب الإضافية التي فرضت بعد ذلك فلا تدخل في هذه الإعفاءات. وعلى ذلك: فإن الإعفاءات لا تشمل رسم النظافة لكونه فُرِضَ بعد صدور القانون المذكور.

ويُستثنى من تلك الإعفاءات المُقررة بالقانون رقم 169 لسنة 1961 المباني المُنشأة أصلاً لأغراض خلاف السكن، وكذلك الوحدات المُنشأة لتكون سكناً والمُستعملة لأغراض خلاف السكن والتي لا يجاوز متوسط الإيجار الشهري للحجرة بها خمسة جنيهات، متى كانت مُستعملة في أي وجه من أوجه النشاط الخاضع للضريبة على الأرباح التجارية والصناعية أو ضريبة أرباح المهن غير التجارية.

وفي حساب متوسط أجرة الحجرة بالوحدة السكنية لمعرفة ما إذا كانت تسري عليها الإعفاءات الضريبية المُقررة بالقانون رقم 169 لسنة 1961 كلها أو بعضها، يعول بالنسبة إلى الأماكن الخاضعة لقوانين إيجار الأماكن على الإيجار المدون بدفاتر الحصر والتقدير (بقسم الإيرادات العامة في البلدية المختصة) الذي اتخذ أساساً لفرض الضريبة على العقارات المبنية قبل استبعاد الـ 20% مقابل المصروفات التي تكبدها المالك. كما يحدد عدد الحجرات بالوحدات السكنية أو غير السكنية على أساس الوصف الثابت بدفاتر الحصر والتقدير وقت العمل بأحكام القانون رقم 169 لسنة 1961. وتعتبر المباني المُنشأة أصلاً لتكون فنادق مباني غير سكنية ما دامت مستعملة في هذا الغرض، وتعامل المساكن المستعملة بنسيونات معاملة الوحدات السكنية، وتعتبر الجراجات وحدات غير سكنية. (المصدر: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في أجرة الأماكن القديمة وما طرأ عليها من تخفيضات وزيادات" – للمُستشار/ محمد عزمي البكري – الطبعة الثالثة – بند 78 – صـ 204 وما بعدها).

5- الملتزم بالضريبة:

تنص الفقرتين الثانية والثالثة من المادة 14 من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر، تنص على أنه:

"... ومع مُراعاة الإعفاءات المُقررة في شأن الضريبة على العقارات المبنية، يُضاف إلى الأجرة المُحددة وفقاً لما تقدم، ما يخصها من الضرائب العقارية الأصلية والإضافية، كل ذلك مع عدم الإخلال بأحكام القوانين الأخرى الخاصة بالتزامات كل من المؤجرين والمُستأجرين بشأن الضرائب والرسوم.

ويلتزم المُستأجر بأداء هذه الضرائب والرسوم إلى المؤجر مع الأجرة الشهرية، ويترتب على عدم الوفاء بها نفس النتائج المترتبة على عدم سداد الأجرة".

فيقع عبء الضريبة المشار إليها على شاغلي هذه العقارات مُلاكاً كانوا أو مُستأجرين. وعليهم أن يؤدوها لمُلاك العقارات مع الإيجار المُستحق عليهم، وعلى هؤلاء المُلاك أداؤها إلى الجهة الإدارية المُختصة بربط وتحصيل الضريبة حسب الأوضاع وفي المواعيد المُحددة.

حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "مفاد نص المادة الأولى من القانون رقم 46 لسنة 1962 بتحديد إيجار الأماكن - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن قيمة ما يخص العين المؤجرة من ضرائب عقارية أو إضافية هي أحد عناصر الأجرة القانونية تضاف إلى القيمة الايجارية، إذ كان ذلك وكانت الضرائب العقارية تمثل "قيمة مُضافة" إلى القيمة الايجارية فإن الأجرة القانونية تشمل القيمة الايجارية مُضافاً إليها مقدار الضرائب التي لا يشملها الإعفاء المقرر بالقانون رقم 169 لسنة 1961، وكان مفاد ما تقدم أنه كان الأصل في الضريبة العقارية على العقارات المبينة وملحقاتها المفروضة بالقانون 56 لسنة 1954 أن يلتزم بها من يستفيد من إيراد العقار وهو المالك الذي يظل مسئولا قبل الإدارة الضريبية عن أدائها في حدود علاقته بها إلا أن المستأجر وحده هو الذي يتحمل مبالغها بحكم القانون في نطاق العلاقة التأجيرية التي تربطه بالمالك باعتبارها قيمة مُضافة على القيمة الايجارية". (الطعن رقم 583 لسنة 43 قضائية – جلسة 6/4/1977 مجموعة المكتب الفني – السنة 28 – صـ 948 – فقرة 4. المصدر: CD موسوعة أحكام المحاكم العليا).

علماً بأن المحكمة الدستورية العليا قد أقرت دستورية نص الفقرتين الثانية والثالثة من المادة 14 من القانون رقم 49 لسنة 1977 سالفتي الذكر، ورفضت الطعن عليهما بعدم الدستورية، وذلك في الطعن رقم 166 لسنة 21 قضائية "دستورية" الصادر بجلسة 2 ديسمبر سنة 2000، وقد جاء في حيثيات هذا الحكم ما يلي:

"وحيث أن المُدعي ينعي على نص الفقرتين الثانية والثالثة مناقضة لمقومات الضريبة ووجوب قيامها على العدالة الاجتماعية، تأسيساً على أن الأصل هو التزام المالك بالضريبة العقارية باعتباره المُستفيد من إيراد العقار، الذي يصلح – دون غيره – لأن يكون وعاءً لتلك الضريبة. فضلاً عن إخلاله بالمساواة بين المُستأجرين لغرض السكنى والمُستأجرين لغير هذا الغرض، وذلك بالمُخالفة لحكم المادتين 38 و 40 من الدستور..

وحيث أن هذا النعي مردود بأنه وإن كان الأصل أن الدخل باعتباره من طبيعة مُتجددة ودورية هو الذي يُشكل – على اختلاف مصادره – الوعاء الأساسي للضرائب، بحُسبانه التعبير الرئيسي عن المقدرة التكليفية للممول، إلا أن هذا الأصل وإن كان يصدق – بصفة أساسية – في ظل حرية التعاقد: تلك التي تتيح للمالك تحديد أجرة العقار بالقدر الذي يكفل – في تقديره – الاستثمار الأمثل والمُقابل المُجزي لما أنفقه في شراء أرضه وتكاليف بنائه وتهيئته للاستعمال وفي ضوء ما يلتزم بأدائه من تكاليف عامة وضرائب ورسوم، خاضعاً في كل أولئك لاعتبارات العرض والطلب ومحكوماً بالظروف الاقتصادية والاجتماعية السائدة. فإن الأمر يختلف حين يتدخل المُشرع لتنظيم العلاقة الايجارية في بعض جوانبها ومن بينها الأجرة، تنظيماً مؤداه فرض أجرة – وفق أسس مُعينة قدر مُناسبتها – لا يجوز للمالك تجاوزها، بافتراض أنها تكفل له ربحاً صافياً منسوباً إلى مجموع التكاليف الرأسمالية وما يلحق بها من ضرائب عقارية. ومن ثم كان مما يتفق مع العدالة إلزام المُستأجر بهذا العنصر من عناصر التكلفة الرأسمالية للأماكن المؤجرة لإعادة التوازن إلى العلاقة بين المؤجر والمُستأجر، بعد أن ألزم المُشرع المُؤجر – مُقابل ذلك – بتقديره للأجرة على نحو آمر لا يجوز مُخالفته".

6- ضريبة الأرباح التجارية:

تحصيل الضريبة: تتعدد طرق تحصيل ضريبة الأرباح التجارية، فقد يقوم الممول بتوريدها مُباشرة إلى مصلحة الضرائب في المواعيد وبالإجراءات المنصوص عليها قانوناً، وهذا هو الأصل باعتبار أن دين الضريبة "محمول" لا "مطلوب"، أو أن يكلف القانون شخصاً آخر غير الممول بأداء الضريبة نيابة عن الممول، أو أن يحجز تحت حساب الضريبة مبلغاً مما هو مُستحق للممول لديه وفقاً لنظام الخصم والإضافة والتحصيل تحت حساب الضريبة.

وقد تم تطبيق هذا النظام موسعاً في مجال الضريبة على الأرباح التجارية والصناعية ليكون نظاماً للخصم والإضافة، وذلك وفقاً لنص المادة 60 مُكرراً من القانون رقم 14 لسنة 1939 المُضافة بموجب القانون رقم 78 لسنة 1973.

ومن ثم فقد ألزم القانون وزارات الحكومة ومصالحها، ووحدات الإدارة المحلية، والهيئات العام، والهيئات القومية الاقتصادية أو الخدمية، وشركات ووحدات القطاع العام، وشركات قطاع الأعمال العام، وشركات الأموال، والمُنشآت والشركات الخاضعة لقوانين الاستثمار، وشركات الأشخاص التي يتجاوز رأس مالها خمسون ألف جنيه أياً كان شكلها القانوني، والشركات المُنشأة بمُقتضى قوانين خاصة، والشركات والمشروعات المُقامة بنظام المناطق الحرة، وفروع الشركات الأجنبية، ومخازن الأدوية ومكاتب الاستيراد، والجمعيات التعاونية، والمؤسسات الصحفية، والمعاهد التعليمية والنقابات والروابط والأندية ومراكز الشباب والاتحادات والمُستشفيات والفنادق والجمعيات والمؤسسات الأهلية على اختلاف أغراضها، والمكاتب المهنية، ومكاتب التمثيل الأجنبية، ومُنشآت الإنتاج السينمائي، والمسارح ودور اللهو، وصناديق التأمين الخاصة، والجهات والمُنشآت الأخرى التي يصدر بتحديدها قرار من وزير المالية، ألزمها القانون جميعها بأن تخصم من كل مبلغ تدفعه، أو تضيف إلى كل مبلغ تقبضه، من الممولين الخاضعين للضريبة على الأرباح التجارية والصناعية نسبة مُعينة، على أن تقوم هذه الجهات بتوريد تلك النسبة إلى مصلحة الضرائب بالإجراءات وفي المواعيد المُقررة قانوناً، وتُعاقب الجهة أو المُنشأة التي لم تقم بخصم أو توريد المبالغ المُحصلة لمصلحة الضرائب بأن تؤدي للمصلحة هذه المبالغ بالإضافة إلى ما يرتبط بها من مُقابل تأخير مع توقيع عقوبة الغرامة عليها بتغريمها ما لا يقل عن ألفي جنيه ولا يتجاوز عشرة آلاف جنيه.

فتلتزم الجهات المذكورة بأن تضيف نسبة على الإيجارات التي تحصلها من المُستأجرين للأماكن المملوكة لها والمُعدة للاتجار أو التصنيع فيها أو تقديم أو إعداد أية خدمات أو مأكولات أو مشروبات، وتحصيلها مع الإيجارات وبذات إجراءات التحصيل، وذلك لحساب الضريبة التي تستحق على هؤلاء المُستأجرين.

ويتعين على الجهات المذكورة توريد ما حصلته لحساب الضريبة المُستحقة إلى مصلحة الضرائب وذلك كل ربع سنة أي في موعد أقصاه آخر أبريل ويوليو وأكتوبر ويناير من كل عام، مع بيان تفصيلي بالمبالغ التي خصمت لحساب كل ممول أو قبضت منه خلال الثلاثة أشهر السابقة، وطبقاً للإجراءات التي يصدر بتحديدها قرار من وزير المالية. (المصدر: "الوجيز في الضريبة الموحدة في القانون المصري" – للدكتور/ رمضان صديق – طبعة 2004 القاهرة – صـ 172 وما بعدها).

قانون الضرائب الجديد: تنص المادة 59 من قانون الضريبة على الدخل (قانون الضرائب الجديد) رقم 91 لسنة 2005 (المنشور بالجريدة الرسمية بالعدد 23 تابع في 9 يونيو 2005) على أنه: "الجهات والمُنشآت المُبينة أن تخصم نسبة من كل مبلغ يزيد على ثلاثمائة جنيه تدفعه على سبيل العمولة أو السمسرة أو مُقابل عمليات الشراء أو التوريد أو المقاولات أو الخدمة إلى أي شخص من أشخاص القطاع الخاص، ويصدر بتحديد هذه النسبة قرار من وزير المالية بما لا يجاوز 5% من هذا المبلغ وذلك تحت حساب الضريبة التي تستحق على هؤلاء الأشخاص، ويُستثنى من ذلك الأقساط التي تُسدد لشركات التأمين".

وتنص المادة 109 من قانون الضرائب الجديد سالف الذكر على أنه: "على كل شخص عام أو خاص يكون قد حجز مبالغ تحت حساب المصلحة أو قام بتوريدها إليها بالتطبيق لأحكام هذا القانون أو القانون رقم 308 لسنة 1955 المُشار إليه أن يعطي الممول الذي حجزت منه هذه المبالغ شهادة بناء على طلبه مُعفاة من جميع الرسوم يوضح فيها المبالغ التي قام بحجزها وتاريخ الحجز وتاريخ توريدها إلى المصلحة.

وتعتبر الشهادات أو الإيصالات الصادرة من الجهات التي قامت بالخصم أو التحصيل تحت حساب الضريبة المُستحقة على الممول سنداً للوفاء بهذه الضريبة في حدود المبالغ الثابتة بها، ولو لم يقم الحاجز بتوريد القيمة إلى المصلحة".

علماً بأن قانون الضرائب الجديد المتقدم ذكره لم يلغ نص المادة 60 مُكرراً من القانون رقم 14 لسنة 1939 المُضافة بموجب القانون رقم 78 لسنة 1973 التي نصت على نظام "الإضافة" في مجال الضريبة على الأرباح التجارية والصناعية، رغم أنه نص على إلغاء العديد من القوانين ونصوص القوانين المختلفة في مواد إصداره.

7- ضريبة التصرفات العقارية:

تنص المادة الأولى من القانون رقم 226 لسنة 1996 بشأن تعديل بعض أحكام قانون الضرائب على الدخل الصادر بالقانون رقم 157 لسنة 1981 – والمنشور بالجريدة الرسمية بالعدد 27 مكرر في 14/7/1996 والساري اعتباراً 15/7/1996 – على أن: "يُستبدل بنصي الفقرتين الأولى والثالثة من المادة ( 22 ) من قانون الضرائب على الدخل الصادر بالقانون رقم 157 لسنة 1981، النصان الآتيان:

مادة ( 22 ) فقرة أولى:

"استثناء من حكم المادة ( 90 ) من هذا القانون، تفرض ضريبة بسعر5ر2% وبغير أي تخفيض على إجمالي قيمة التصرف في العقارات المبنية أو الأراضي داخل كردون المدينة سواء أنصب التصرف عليها بحالتها أو بعد إقامة مُنشآت عليها، وسواء كان هذا التصرف شاملاً العقار كله أو جزء منه أو وحدة سكنية منه أو غير ذلك، وسواء كانت إقامة المُنشآت على أرض مملوكة للممول أو للغير".

مادة ( 22 ) فقرة ثالثة:

"وعلى مكاتب الشهر العقاري إخطار مصلحة الضرائب بشهر التصرفات التي تستحق عليها الضريبة طبقاً لأحكام هذا القانون، وذلك خلال ثلاثين يوماً من تاريخ الشهر".

الواقعة المُنشئة للضريبة: يُقصد بالواقعة المُنشئة للضريبة، المركز الضريبي المُحقق، والذي يتحدد في اللحظة التي يلتزم فيها الممول بالضريبة وهي ذات اللحظة التي يحق فيها للإدارة الضريبية المُطالبة بالضريبة.

لما كان ذلك، وكانت المادة 19 من القانون رقم 157 لسنة 1981 تنص على أن: "تتولى مأموريات ومكاتب الشهر العقاري تحصيل قيمة الضريبة مع رسوم التوثيق والشهر بذات إجراءات تحصيلها".

كما تنص المادة 34 من ذات القانون على وجوب: "تقديم الإقرار خلال ثلاثة أشهر من انتهاء السنة المالية التي يتم فيها التصرف أو التصرفات التالية للتصرف الأول الذي تم خلال السنة التي قدم عنها الإقرار، على أن يخصم ما سبق سداده من ضرائب أمام الشهر العقاري من الضريبة التي تستحق".

كما تنص المادة 22/3 من ذات القانون (والمعدلة بالقانون رقم 226 لسنة 1996) على أنه: "وعلى مكاتب الشهر العقاري إخطار مصلحة الضرائب بشهر التصرفات التي تستحق عليها الضريبة طبقاً لأحكام هذا القانون، وذلك خلال ثلاثين يوماً من تاريخ الشهر".

وعليه، فإن ضريبة التصرفات العقارية (شأنها شأن رسوم التسجيل) إنما تستحق بسبب تسجيل العقد. أي أن الواقعة المُنشئة للضريبة في التصرفات العقارية هي واقعة التسجيل في مأمورية الشهر العقاري لعقد البيع، لأنه قبل تسجيل العقد لا ينشأ دين الضريبة، لكون الملكية لا تنتقل في العقارات إلا بالتسجيل، وأن العقد الابتدائي (العرفي) ما هو إلا التزام بإنشاء حق شخصي بين طرفيه. ويكون الوضع كذلك ولو ثبت وجود العقد العرفي وخروج العقار المبيع من حيازة البائع إلى حيازة المشتري وحصول المشتري على ثماره. (المصدر: "التصرفات العقارية في ضوء القانون الضريبي وأحكام القضاء" – للدكتور/ محمد حامد عطا – طبعة 2000 الإسكندرية – صـ 60 وما بعدها).

فمن المُقرر في قضاء النقض أن: "الواقعة المُنشئة لضريبة التصرفات هي واقعة شهر التصرف وليس مُجرد انعقاده". (الطعن رقم 1562 لسنة 55 قضائية – جلسة 7/5/1990. المصدر: المرجع السابق – نفس الموضع).

كما أفتت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة بتاريخ 12/12/1985 (ملف رقم 37/2/293) بأنه: "إذا تعددت التصرفات فلا تستحق الضريبة إلا على ما سُجِلَ منها".

أي أن الضريبة في التصرفات العقارية تستحق فقط عند تسجيل التصرف في مأمورية الشهر العقاري، ولا تستحق بمُجرد إبرام عقد البيع الابتدائي (طالما لم يُسجل)، وكذلك لا رابط ولا علاقة بين سداد كامل ثمن العقار المبيع وبين استحقاق دين الضريبة، فلو سجل العقد فإن الضريبة تستحق حتى ولو لم يسدد المشتري كامل الثمن للبائع (الذي غالباً ما يحتفظ بحق امتياز على العقار المبيع)، وإذا لم يتم تسجيل العقد فإن الضريبة لا تستحق حتى ولو سدد المشتري كامل الثمن للبائع، فمناط استحقاق دين الضريبة هو تسجيل العقد فقط وليس سداد الثمن أو خلافه.

مع ملاحظة أنه من المُتفق عليه أن واقعة التسجيل، تقع مسئوليتها على المُشتري وليس على البائع، ما لم ينص الاتفاق على غير ذلك. ومع ملاحظة أن القانون رقم 226 لسنة 1996 بشأن تعديل نص المادة ( 22 ) من القانون رقم 187 لسنة 1993 قد ألغى (من المادة سالفة الذكر) الفقرة التي كانت تقضي بأنه: "... ويُعتبر باطلاً كل شرط أو اتفاق يقضي بنقل عبء الضريبة إلى المُتصرف إليه ..."، وبالتالي أصيح يجوز نقل عبء الضريبة إلى المُتصرف إليه (المُشتري).

ومع ملاحظة أخرى بأن ضريبة التصرفات العقارية لا تستحق إلا على التصرفات الواردة على عقارات واقعة "داخل كردون المدينة".

ثالثاً- الرأي

لكل ما تقدم، نرى:

1- إرسال صورة الفتوى الماثلة كاملة، وليس ما انتهى إليه الرأي فقط، إلى الجهة السائلة (إدارة الأملاك – قسم رابع بمنطقة أوقاف القاهرة)، وكذلك الإدارة العامة للحسابات بديوان عام الهيئة لكي ترسل صورة منها إلى كافة إدارات الحسابات وأقسام المُطالبات بكافة مناطق الهيئة، وذلك لأداء الضرائب المُستحقة والمُطالبة بها على أسس سليمة قانوناً، ولتكليف كافة مناطق الهيئة بإتباع الآتي:-

2- تحصيل الزيادة القانونية على عقود الإيجار الخاضعة لقوانين إيجار الأماكن الاستثنائية بنسبة 2% من قيمة آخر أجرة مُستحقة، وذلك ابتداء من شهر أبريل من كل عام. وفي كل حالة امتناع أحد المُستأجرين عن سداد تلك الزيادة القانونية لهيئة الأوقاف فعلى الجهات المُختصة إحالة الأوراق إلى إدارة القضايا (أو الشئون القانونية بالمناطق المُختلفة حسب الأحوال) لتوجيه إنذار رسمي على يد محضر وتكليف المُستأجر بالسداد خلال خمسة عشر يوماً وإلا لجأت لإقامة دعوى قضائية بإخلاء العين المؤجرة لعدم سداد الأجرة بعد عرض الأمر على لجان التوفيق في بعض المُنازعات المُشكلة بالقانون رقم 7 لسنة 2000.

3- تحصيل ضريبة الأرباح التجارية (من شاغلي المُنشآت التجارية) بما لا يجاوز 5% من القيمة الايجارية الشهرية، ومانع من أن يصدر بها إيصال منفصل أو أن يعطى المُستأجر شهادة رسمية بدون أية رسوم (بناء على طلبه) تفيد قدر المبالغ التي سددها لحساب تلك الضريبة وتاريخ سدادها (وتاريخ توريد الهيئة لها إلى مصلحة الضرائب في حالة توريدها) حيث تعتبر الشهادات أو الإيصالات الصادرة من الهيئة التي قامت بالخصم أو التحصيل تحت حساب الضريبة المُستحقة على الممول سنداً للوفاء بهذه الضريبة في حدود المبالغ الثابتة بها، ولو لم تقم الهيئة بتوريد القيمة إلى مصلحة الضرائب، على أن يراعى توريد تلك الحصيلة لمصلحة الضرائب في المواعيد وبالإجراءات المنصوص عليها في القانون على نحو ما سلف بيانه في الفتوى عاليه حتى لا تتعرض الهيئة للجزاءات المُقررة قانوناً بسبب عدم تحصيل أو توريد تلك النسب لمصلحة الضرائب.

4- تحصيل الضرائب العقارية الأصلية والإضافية بنسبة 8% كضريبة أصلية (مع مراعاة الشرائح المُتصاعدة المبينة في الفتوى عاليه بالنسبة للأماكن المُؤجرة لأغراض السكنى) + نسبة 2% رسم نظافة (وذلك إذا لم يكن منصوص عليها في عقد الإيجار ولا تحصل مع الأجرة الشهرية المدونة في العقد) + نسبة 6ر1% ضريبة خفر. وفي كل حالة يمتنع فيها أحد المُستأجرين عن سداد تلك الضرائب لهيئة الأوقاف فعلى الجهات المُختصة إحالة الأوراق إلى إدارة القضايا (أو الشئون القانونية بالمناطق المُختلفة حسب الأحوال) لتوجيه إنذار رسمي على يد محضر وتكليف المُستأجر بالسداد خلال خمسة عشر يوماً وإلا لجأت لإقامة دعوى قضائية بطرده وإخلاء العين المؤجرة لعدم سداد الأجرة بعد عرض الأمر على لجان التوفيق في بعض المُنازعات المُشكلة بالقانون رقم 7 لسنة 2000.

5- وفي حالات الاستبدال: فإذا ما ثبت أن العقار المبيع من هيئة الأوقاف المصرية قد تم تسجيله بالفعل للمشتري، (وتوافر سائر شروط استحقاق ضريبة التصرفات العقارية بأن يكون العقار المبيع واقعاً داخل كردون المدينة)، فإن دين الضريبة يكون قد استحق على الملتزم بها، وعليه الوفاء بها حتى لا يُتهم بالتهرب الضريبي (سواء البائع أو المشتري حسبما يتم الاتفاق عليه في عقد الاستبدال). أما إذا ما ثبت أن العقار المبيع من هيئة الأوقاف لم يتم تسجيله بعد للمشتري، (أو أن سائر شروط استحقاق الضريبة غير متوفرة بأن يكون العقار المبيع واقعاً خارج كردون المدينة)، فعلى الجهة الإدارية المُختصة الرد على أية مُطالبات لمصلحة الضرائب بهذا الشأن: بعدم استحقاق الضريبة بعد، لأن مناط استحقاقها (قانوناً) هو التسجيل، والتسجيل لم يتم بعد (أو بعدم استحقاق الضريبة أصلاً لوقوع العقار المبيع خارج كردون المدينة، أو أنه تم الاتفاق في عقد الاستبدال على نقل عبء الضريبة إلى المُشتري) على التفصيل الوارد بصلب هذه الفتوى.

هذا، والله أعلى وأعلم،،،