الإعذار هو وضع المدين في حالة المتأخر في تنفيذ التزامه ويكون بإنذاره أو بأية ورقة رسمية يدعو فيها الدائن المدين إلى الوفاء بالتزامه ويسجل عليه التأخر في تنفيذه، و تُعتبر المُطالبة القضائية ذاتها إعذاراً

الإعذار هو وضع المدين في حالة المتأخر في تنفيذ التزامه ويكون بإنذاره أو بأية ورقة رسمية يدعو فيها الدائن المدين إلى الوفاء بالتزامه ويسجل عليه التأخر في تنفيذه، و تُعتبر المُطالبة القضائية ذاتها إعذاراً

أستند الحكم المستأنف في قضائه برفض الدعوى المستأنف حكمها إلى أن المدعية (المستأنفة) لم تقدم ما يفيد إنذارها للمدعى عليها (المستأنف ضدها) لوضعها في موضع المقصر في تنفيذ التزامه.

والرد على هذا السبب، يتمثل في إيضاح ما هو مقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة التمييز، من أنه:

"من المقرر أن رفع الدعوى بطلب إلزام المدين بتنفيذ التزامه، يُعتبر مُتضمناً إعذاراً له بتنفيذه، لما تكشف عنه المطالبة القضائية صراحة عن إرادة الدائن في اقتضاء دينه".

[[ الطعن بالتمييز رقم 450 لسنة 2003 مدني/2 – جلسة 11/10/2004م ]]

كما جرى قضاء محكمة التمييز على أنه:

"ولئن كانت المادة 284/1 من القانون المدني قد أوجبت حصول الإعذار عند المطالبة بالتنفيذ العيني، إلا أن الإعذار ليس شرطاً لقبول الدعوى، وإنما هو شرط للحكم بالتنفيذ العيني، وكان الإعذار هو وضع المدين في حالة المتأخر في تنفيذ التزامه ويكون بإنذاره أو بأية ورقة رسمية يدعو فيها الدائن المدين إلى الوفاء بالتزامه ويسجل عليه التأخر في تنفيذه. لما كان ذلك، وكانت الشركة المطعون ضدها الثالثة وإن أقامت دعواها ابتداءً بطلب ندب خبير لبيان المبالغ المستحقة لها إلا إنها ضمنت صحيفتها استحقاقها لمبلغ 094/309,921 د.ك وإن الطاعنين قد امتنعوا عن الوفاء لها بهذا المبلغ، فتكون بذلك قد سجلت عليهم التأخر في تنفيذ ذلك الالتزام، كما أعلنتهم بعد إيداع الخبير تقريره بطلبها الحكم بإلزامهم بأن يؤدوا لها مبلغ 987/302,101 د.ك، فيكون شرط الإعذار قد تحقق، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر، ورفض الدفع المبدى بعدم قبول الدعوى لعدم سبقها بإعذار، فإنه يكون قد وافق صحيح القانون، ويضحى النعي عليه بهذا السبب على غير أساس".

[[ الطعن بالتمييز رقم 1066 ، 1086/2004 تجاري/1 – جلسة 3/1/2006م ]]

وقد تواتر قضاء محكمة التمييز على أنه:

"وحيث إن ما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي ذلك تقول إنه قضى برفض دعواها بفسخ عقد التخزين المؤرخ 1/4/2002م تأسيساً على إنها لم تنذر المطعون ضدها بالمخالفات التي ارتكبتها، في حين إن مجرد إيداع صحيفة الدعوى المستعجلة يعتبر بمثابة إنذار للمطعون ضدها بتلك المخالفات، والتي ثبتت من تقرير الخبرة المقدم فيها وتعهد الحاضر عنها بإزالتها، بما يعيبه ويستوجب تمييزه.  وحيث إن هذا النعي في أساسه سديد، ذلك أن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أنه ولئن كان مؤدى نص المادة 209 من القانون المدني أنه "إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه عند حلول أجله، يجوز للمتعاقد الآخر – بعد إعذاره – أن يطلب فسخ العقد"، إلا أن المشرع وإن اعتبر الإعذار شرطاً لازماً لقبول دعوى الفسخ، إلا أنه لم يشترط شكلاً مُعيناً لهذا الإعذار، فهو يتحقق بأية وسيلة تضع الطرف الآخر موضع المقصر في تنفيذ التزامه، لما كان ذلك، وكان رفع الطاعنة الدعوى الماثلة بطلب فسخ عقد التخزين موضوع النزاع وتسليم المبنى المؤجر بالحالة التي كان عليها عند التعاقد يعتبر مُتضمناً إعذار المطعون ضدها بتنفيذ التزامها، بما يجعل دعواها بالفسخ مقبولة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، وقضى برفض الدعوى، فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون، بما يوجب تمييزه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن".

[[ الطعن بالتمييز رقم 847 لسنة 2004 تجاري/2 – جلسة 16/2/2005م ]]

كما إنه من المُقرر في قضاء محكمة النقض أنه:

"لئن كانت المادة 203/1 من القانون المدني أوجبت حصول الإعذار عند المُطالبة بالتنفيذ العيني، إلا أن الإعذار ليس شرطاً لقبول الدعوى وإنما هو شرط للحكم بالتنفيذ العيني، والإعذار هو وضع المدين في حالة المُتأخر في تنفيذ التزامه، ويكون ذلك بإنذاره بورقه رسمية من أوراق المُحضرين أو ما يقوم مقامه، وتُعتبر المُطالبة القضائية ذاتها إعذاراً".

[[ نقض مدني، في الطعن رقم 1414 لسنة 53 قضائية – جلسة 3/2/1991م ]]  

وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان الثابت بالأوراق أن المدعية (المستأنفة) قد ضمنت صحيفة افتتاح دعواها المستأنف حكمها استحقاقها لمبلغ ـ/40,000 د.ك، وأن المدعى عليها (المستأنف ضدها) قد امتنعت عن الوفاء لها بهذا المبلغ (الذي يمثل أجرة عين التداعي)، فتكون بذلك قد سجلت عليهم التأخر في تنفيذ ذلك الالتزام، فيكون شرط الإعذار قد تحقق، حيث إن الإعذار يكون بإنذار بورقة رسمية من أوراق المُحضرين أو ما يقوم مقامه، وتُعتبر المُطالبة القضائية ذاتها إعذاراً، وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر، وقضى برفض الدعوى (لعدم سبقها بإعذار)، فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون؛ بما يستوجب إلغاؤه.

هذا من جهة، ومن جهة أخرى: فإنه من المقرر قانوناً، طبقاً لنص المادة الأولى من الإثبات، أنه طالما أثبت الدائن الالتزام، فإنه يقع على عاتق المدين إثبات التخلص منه، فالدائن إنما يطلب منه إثبات، فيقوم بإثبات مصدر الالتزام ونشؤه في حق المدين، فيقع على المدين حينئذ إثبات قيامه بالوفاء بالتزامه وبالتخلص منه، ولكن لا يطلب من الدائن – ولا من أي شخص – إثبات (واقعة سلبية) فالسلب كالعدم، ومن غير المتصور تقديم الدليل على (العدم)، لأنه كما قيل – بحق – (إثبات النفي مستحيل، لأن النفي أمر غير محدد).

ومن ثم، فلا يلتزم الدائن بإثبات عدم قيام المدين بتنفيذ التزامه، بل يقع على المدين ذاته إثبات تخالصه من هذا الالتزام، وإذ لم يدفع المستأجر (المدعى عليها/ المستأنف ضدها) الدعوى (المطالبة) بثمة دفع أو دفاع، بعدم أثبت الدائن (المستأنفة) الالتزام في حق المدين (المستأنف ضدها) بموجب العقد سند الدعوى، فكان حرياً بمحكمة أول درجة إجابة المدعية إلى طلباتها، وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب إلغاؤه. 

لا يُقبل من الشخص الاعتباري مُطالبته - للمسئول عن الفعل الضار - بالتعويض عن الضرر الأدبي.

لا يُقبل من الشخص الاعتباري مُطالبته - للمسئول عن الفعل الضار - بالتعويض عن الضرر الأدبي. 

استبعاد الدعوى من الرول

المدعى عليها، تتمسك بطلب: "استبعاد الدعوى من الرول"، لعدم قيام المدعية بسداد رسمها حتى قفل باب المرافعة:

حيث تنص المادة (22) من القانون رقم 17/1973 في شأن الرسوم القضائية، على أنه: "لا يجوز مُباشرة أي عمل قبل وفاء الرسم المُستحق عنه مقدماً، وعلى المحكمة استبعاد الدعوى أو الطلب إذا لم يكن قد دفع الرسم المُستحق وفقاً لأحكام هذا القانون".

وكان من المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة التمييز، أن: "النص في المادة 22 من القانون رقم 17/1973 في شأن الرسوم القضائية على أن "لا يجوز مباشرة أي عمل قبل وفاء الرسم المُستحق عنه مقدماً وعلى المحكمة استبعاد الدعوى أو الطلب إذا لم يكن قد دُفِعَ الرسم المُستحق وفقا لأحكام هذا القانون"، يدل على أنه يجب على المحكمة أن تستبعد الدعوى أو الطلب إذا لم يدفع الرسم المُستحق".

[[ الطعن بالتمييز رقم 443 لسنة 2000 تجاري/2 - جلسة 8/4/2001م ]]

[[ الطعن بالتمييز رقم 397 لسنة 2000 تجاري إداري/1 - جلسة 29/1/2001م ]]

[[ الطعن بالتمييز رقم 1117 لسنة 2006 تجاري/2 - جلسة 28/10/2007م ]]

واستبعاد المحكمة للدعوى أو للطلب من الرول لعدم سداد الرسم المستحق، لا يعدو أن يكون قراراً من القرارات التي تأمر بها المحكمة فيما تصدره بمقتضى سلطاتها القضائية، وضمن ما تصدره من قرارات لا تحمل صفة "الحكم"، فلا يعتبر حكماً ولا يجوز الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن.

 

مع ملاحظة أنه: 

يجوز لصاحب الشأن تقديم طلب للمحكمة التي أصدرت ذلك الأمر، يطلب فيه إعادة الدعوى للرول مع تعهده بسداد الرسم المقرر عليها (طالما لم تنقضي مواعيد سقوط الدعوى، وهي سنة واحدة من تاريخ آخر إجراء صحيح فيها، طبقاً لنص المادة [95] من قانون المرافعات "الكويتي"). 

هذا، والله أعلى وأعلم،،، 

 

كيفية كتابة عقد استشاري

كيفية كتابة عقد استشاري

يقوم الاستشاريون بإجراء عدد من الخدمات للأشخاص أو المنظمات التي يعملون لصالحها. وقبل تعيين الاستشاري، يفترض أن يتم الاتفاق على بنود التعاقد ما بين الاستشاري وجهة التعيين، بحيث يحدد من خلاله واجبات كل طرف معني. لكتابة عقد استشاري فعال، سيتحتم عليك فهم قانون العقود في دولتك، وفهم العقود وطرق كتابتها، ومن ثم التزام جميع الأطراف بتنفيذ العقد. اتبع الخطوات في هذا المقال لضمان كتابة أفضل عقد استشاري ممكن.

جزء 1

التفكير في عقد الاستشارات

1

حدد ما إن كانت لديك الحاجة للحصول على عقد استشارة. فالعقد هو اتفاق قانوني ملزم. ستكتب عقد استشارات إن كنت تبحث عن تعيين استشاري أو إن كنت استشاري تبحث عن عمل. فالاستشاري هو شخص يُقدم المشورة المهنية أو المتخصصة.

2

حدد ما إن كانت لديك القدرة على إبرام عقد استشارة. عليك أن تقرر ما إن كانت لديك القدرة القانونية لإبرام عقد صحيح، والتي تشمل معرفة ما الذي أنت قادم عليه بإبرام هذا الاتفاق. ستحتاج أيضاً لمعرفة ما هو المطلوب لكتابة عقد ملزم قانونياً. تشمل هذه المتطلبات:

o       عرض

o       قبول

o       مقابل مالي جيد

o       موافقة متبادلة

o       غرض قانوني.

3

تأكد من الشروط والأحكام التي تريد أن تضعها في عقدك ممتثلة لقوانين دولتك. فقانون العقد دائما ما يكن قانون الدولة، لذا ستحتاج للحرص على التأكد من متطلبات دولتك.

o       على سبيل المثال، لدي بعض الدول قوانين صارمة فيما يتعلق بأحكام تصفية الضرر في حين أن بعض الدول الأخرى تسمح بحرية أكبر.

جزء 2

كتابة عقد استشارة

1

ابدأ بالمعلومات الأساسية الخاصة. سيشمل هذا عنوان عقدك والأطراف المشتركة في العقد. عند كتابة هذا القسم، تأكد من إدخال وصفاً تفصيلياً للأطراف.

o       على سبيل المثال، إن كان الأطراف أشخاص، فسيشمل النص الأسماء الأولي والأخيرة. إن كان الطرف شركة، ستحتاج لكتابة اسم الشركة والعنوان ورقم البطاقة الضريبية إن أمكن. تأكد من الإشارة بوضوح لكيف سيُشار لكل طرف في باقي العقد (فمثلاً، المشار إليه فيما يلي باسم مستشار).

o       عادة، ما يُبرم الاستشاري بفرده عقد مع شركة تبحث عن خدمات استشاري. على سبيل المثال، قد تُوظف شركة محاماة مستشار فردي لديه خبرة في مجال التوظيف والفصل.

2

فصل وجهة نظر كل طرف. اشرح ما يراه كل طرف في العقد في فقرات واضحة وقصيرة ومقروءة. في هذه المرحلة، ليس هناك حاجة للتفصيل بطريقة كبيرة. وفي أغلب الأوقات، يتوجب عليك فقط أن تذكر أن الطرف الأول يُقدم خدمات استشارية مقابل أجر من الطرف الآخر.

o       على سبيل المثال، قد يكن النص المقبول هكذا "رأي العميل أن الاستشاري لديه المؤهلات والخبرات والقدرات اللازمة على تقديم الخدمات للعميل. كما يوافق الاستشاري على تقديم هذه الخدمات للعميل بناء على الشروط والأحكام المنصوص عليها في هذا الاتفاق. بالنظر للمسائل المذكورة أعلاه .... تستخدم هذه الصيغة اللغوية لضمان أنه تم استيفاء الشروط الصالحة للوفاء بمتطلبات كلا الطرفين.

3

حدد الخدمات الاستشارية التي يتعين القيام بها. حدد بالضبط ما الذي سيُطلب من الاستشاري القيام به طبقا لعقدك. كن مفصلاً في مواصفاتك واكتب معلومات قدر الإمكان.

o       قد يبدأ هذا القسم بشيء من هذا القبيل: "يوافق العميل بموجب هذه الاتفاقية على إشراك الاستشاري في تزويد العميل بخدمة الاستشارة في (س، ص، ع). ستشمل الخدمات أيضاً أي خدمات أخري يتفق عليها الأطراف. كما يوافق الاستشاري بموجب هذه الاتفاقية بتقديم هذه الخدمات للعميل.

o       تشمل الخدمات العامة دعم الدعاوي القضائية، وإدارة الأصول، وتحسين عملية، والآراء الثانية.

4

اكتب بند الأجر. يجب أن تقرر كم سيتقاضى الاستشاري. تتطلب بعض العقود مدفوعات دورية في حين أن البعض الآخر قد يتطلب دفعة واحدة تدفع مبلغ واحد في نهاية الاستشارات. أياً كان اختيارك، تأكد من تفاصيلها بشكل واضح في العقد.

o       إن كان الدفع بطريقة دورية، فكر في كتابة شيء من هذا القبيل: "بالنسبة للخدمات المقدمة من الاستشاري حسبما يقتضيه الاتفاقية، سيقدم العميل أجر للمستشار بما يُعادل XX.XX [عملة تسديد الراتب] في الساعة".

o       إن كان المبلغ دفعة واحدة، جرب شيئاً من هذا القبيل: "سيتم دفع الأجر عند الانتهاء من الخدمات".

5

قرر ما إن سيكون الاستشاري موظف أو متعاقد مستقل. هذا التمييز مهم ويجب أن تحدد الطريقة التي سيتم التعامل بها مع الاستشاري في عقدك. يُعامل الاستشاري أغلب الوقت بوصفه متعاقد مستقل. إن كنت ستجعل الاستشاري متعاقد مستقل، اجعل هذه العلاقة واضحة بتفصيل السبب والكيفية التي سيُحافظ بها الاستشاري على وضعيته. اكتب النصوص التي تبين أن الاستشاري يتنازل عن حقه أو حقها عن استحقاقات الموظفين العادية مثل الإجازات المرضية، الإجازات، الفوائد الصحية، وأي شيء آخر يتمتع به الموظف بدوام كامل.

o       غالباً ما يتم تصنيف الاستشاريين متعاقدين مستقلين. يضمن هذا أن الشركة أو الفرد المُعين للاستشاري عليهم حد أدني من المسئولية على الاستشاري. قد يكن هذا شيئاً جيداً وغالباً ما يعني أن هناك أطواق أقل للقفز منها من أجل البدء والحفاظ على العلاقة التعاقدية (ضرائب أقل ومسئوليات إعداد تقارير أقل). على سبيل المثال، إن صنفت الاستشاري متعاقد مستقل، فلا يجب على المتعاقد المستقل هنا أن يقدم تقرير دخله، الذي يصل لمبلغ معين، لمصلحة الضرائب للأغراض ضريبية.

6

حدد مدة الاتفاق التعاقدي. ستكتب هنا قسم يُحدد بداية الخدمات الاستشارية ونهايتها.

o       قد يكن بنداً مقبولاً بهذا الشكل: "إن مدة هذه الاتفاقية ستبدأ من تاريخ هذا الاتفاق وساري المفعول حتى الانتهاء من الخدمات، خاضعة للإلغاء المنصوص عليه سابقا. وقد يتم تمديد الفترة باتفاق مكتوب من الأطراف".

7

اكتب بند إلغاء. سيوفر هذا القسم معلومات حول كيفية انهاء الاتفاق قبل إكمال الخدمات كلية. اكتب كم الإنذارات التي يجب أن تتسلمها وكيف سيؤثر الإلغاء على الأجر.

o       على سبيل المثال، قد ينتهي البند بهذا الشكل: "قد يتم إلغاء هذا الاتفاق من قبل الطرفين، بسبب أو بدون سبب، على شريطة إرسال إشعار خطي مسبق بثلاثين يوما للطرف الآخر، شريطة أنه إن أنهي الاستشاري الاتفاق، فبه يقوم الاستشاري بموجب الشروط والأحكام بإنهاء المهام التي بدأها للعميل بطريقة منظمة قبل تاريخ الإلغاء بموجب الوثيقة. وعند الغاء الاتفاق لأي سبب من الأسباب، فمن حق الاستشاري وفقا لأحكام هذا الاتفاق الحصول على تعويض والمستحقات المتراكمة إن وُجدت حتى تاريخ توقف الاستشاري عن العمل طبقا لهذا الاتفاق. بالإضافة لذلك، يجب أن يتقاضى الاستشاري أجر أي التزامات غير قابلة للإلغاء، أي عقوبات إلغاء، إلا في حالة إنهاء الاستشاري الاتفاق دون سبب، وأي نفقات تدفع بسبب أداء خدمات كانت لتحدث ولم تحدث بسبب الإلغاء.

8

أدرج أي معلومات متنوعة وبنود متداولة. وفي نهاية العقد الخاص بك ستكتب أي بنود اعتيادية عادة ما تكن موجودة في العقود. يمكنك أخذ معظم هذه البنود ببساطة من نموذج عقد تجده، لكن احرص على قراءتهم وتأكد من أنهم ينصوا على ما تريد. قد تتضمن بعض هذه البنود:

o       بنود الفصل

o       بنود التعديل

o       بنود التعويض

o       بنود اختيار القانون

o       بنود الاتفاق الكامل

9

خصص مساحة للتوقيع. خصص مساحة في نهاية العقد لجميع الأطراف للتوقيع على العقد. ينبغي أن تكون هذه المساحة بها أماكن للتوقيعات والتواريخ.

جزء 3

إتمام التعاقد مع استشاري

1

قدم عقدك للطرف الآخر. ستقم بعرض عقدك الاستشاري للطرف الآخر بمجرد كتابته. ومن ثم سيكن للطرف الآخر عدة خيارات:

o       قد يقبل الطرف الآخر العرض بالكامل. وفي هذه الحالة، ستقم بالتوقيع على العقد والبدء في القيام بالمهام.

o       قد يرفض الطرف الآخر العرض بالكامل. وفي هذه الحالة، فعليك كتابة عقد أكثر قبولاً للطرف الآخر أو إيجاد شخص آخر تحاول التعاقد معه.

o       قد يحاول الطرف الآخر التفاوض حول بعض بنود العقد. إن حدث هذا الأمر، فستتفاوض مع الطرف الآخر حتى تتوصلا لاتفاق مقبول.

2

تفاوض بشأن أي خلافات حول بنود العقد. عند التفاوض حول بنود عقدك الاستشاري، فمن المرجح أن يكون الدفع مقابل الخدمات و\أو أنواع الخدمات التي سيتعين على الاستشاري القيام بها. ستكن هذه مناطق مشتركة من الضغط لأنها هي الأجزاء الرئيسية من عقدك.

3

قم بتوقيع العقد واطلب من الاستشاري البدء في تنفيذ مهامه. عندما تتوصلا لاتفاق نهائي مرضي حول العقد، ستقومان بالتوقيع عليه والبدء في أداء المهام بالطريقة التي اتفقتما عليها.

أفكار مفيدة

• يقترح عادة أن تصل إلى نموذج عقد جهاز، ثم العمل على تعدله ليُلائم احتياجاتك. عادة ما يمكنك العثور على نموذج عقد على شبكة الإنترنت تناسب احتياجاتك بشكل عام. سيوفر عليك هذا وقت الكتابة والتنسيق.

تحذيرات

• ينبغي عليك بشكل عام استشارة محام قبل التوقيع على أي عقد لأنه من المرجح أن يؤثر على حقوقك والتزاماتك القانونية.
• تذكر أن قانون العقد يخضع لقانون الدولة ويجب عليك دائما التأكد من أن عقدك يتوافق مع جميع متطلبات قانون الدولة.

================================