مذكرة دفاع في دعوى إفلاس - رقم 2

مذكرة في الإفلاس

شروط واجب توافرها في المدين المطلوب شهر إفلاسه:

* لما كان من المسلم به أنه يتعين لصدور حكم بالإفلاس، جملة شروط يجب توافرها جميعاً معاً وهي:

1-   أن يكون المطلوب شهر إفلاسه "تاجراً".

2-   أن يكون هذا التاجر مُلزماً بإمساك دفاتر تجارية.

3-   أن يتوقف هذا التاجر الممسك بالدفاتر التجارية عن سداد ديونه التجارية.

4-   وأن يكون هذا التوقف أثر اضطراب أعماله المالية.

الشرط الأول - أن يكون المدين تاجراً:

* تنص الفقرة الأولى من المادة 10 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 على أن: "يكون تاجراً: كل من يزاول على وجه الاحتراف، باسمه ولحسابه، عملاً تجارياً".

        وتنص المادة 21 من قانون التجارة المذكور على أنه: "على كل تاجر رأس ماله المُستثمر في التجارة عشرين ألف جنيه أن يُمسك الدفاتر التي تستلزمها طبيعة تجارته وأهميتها وعلى وجه الخصوص دفتري اليومية والجرد بطريقة تكفل بيان مركزه المالي وما له من حقوق وما عليه من ديون متعلقة بالتجارة".

        وتنص الفقرة الأولى من المادة 550 من ذات القانون على أنه: "يُعد في حالة إفلاس كل تاجر – مُلزم بموجب أحكام هذا القانون بإمساك دفاتر تجارية – إذا توقف عن دفع ديونه التجارية إثر اضطراب أعماله المالية".

        وتنص الفقرة الأولى من المادة 554 من ذات القانون على أنه: "لكل دائن بدين تجاري خال من النزاع حال الأداء أن يطلب الحكم بشهر إفلاس مدينه التاجر ...".

        ومفاد جميع تلك النصوص أنه يلزم لشهر إفلاس المدين ما يلي:

1-  أن يكون "تاجراً" بالمعنى القانوني الوارد بالمواد من 10 : 20 من قانون التجارة، أي يزاول عملاً تجارياً مما ورد بالمواد من 4 : 9 من هذا القانون.

2-  أن يكون ملزماً بإمساك دفاتر تجارية طبقاً للقانون (المواد من 21 : 29) وتقضي المادة 21 بأن كل تاجر يجاوز رأس ماله المُستثمر في التجارة عشرين ألف جنيه عليه أن يمسك الدفاتر التي تستلزمها طبيعة تجارته وأهميتها.

3-  بما معناه أنه يفترض أن التاجر الذي يمكن تفليسه يجب أن يجاوز رأس ماله المستثمر في التجارة عشرين ألف جنيه، والعبرة هي برأس المال المستثمر في التجارة، فقد يكون رأس مال التاجر المستثمر في التجارة أقل من ذلك، وقد لا يكون له رأس مال إطلاقاً إنما يتاجر بسمعته الطيبة، كالسمسار العادي مثلاً، وبعض المقاولين، فلا يجوز شهر إفلاسه، لأن هذا هو النص.

والحكمة من ذلك، أنه لوحظ في كثير من الحالات أن التفليسة تستغرق وقتاً وجهداً، وقد لا يتوافر المال الكافي للإنفاق عليها فتقفل لعدم كفاية الأموال وتظل مقفلة ولا يعاد فتحها، ولا يحصل دائنوها على شيء، لذلك من الأفضل إقصاء صغار التجار عن ميدان الإفلاس. (المرجع: "الإفلاس في قانون التجارة الجديد" – للدكتور/ علي جمال الدين عوض" – الطبعة الثانية – بند 42 – صـ 45 و 46).

عبء إثبات توافر صفة التاجر عند المدين المطلوب شهر إفلاسه:

        * عبء إثبات توافر صفة التاجر عند المطلوب شهر إفلاسه يقع على من يدعي هذه الصفة، ويختص قاضي الموضوع بالنظر في ثبوت الوقائع والعناصر المُثبتة لوصف التاجر، ولكن تكييف هذه الوقائع والقول بأنها تؤدي إلى كسب هذا الوصف يخضع لرقابة محكمة النقض لأن توافر صفة التاجر شرط جوهري لإمكان شهر الإفلاس، ولهذا يجب على القاضي أن يبين تفصيلاً الوقائع التي استقاء منها توافر وصف التاجر كي تتمكن محكمة النقض من التأكد منه، فإذا لم يرد بالحكم هذا التفصيل بحيث أعجز محكمة النقض عن مباشرة رقابتها، تعرض حكمها للنقض. (المرجع: "الإفلاس في قانون التجارة الجديد" – للدكتور/ علي جمال الدين عوض – الطبعة الثانية – بند 35 – صـ 41 و 42).

وجوب تحقق محكمة الموضوع من توافر صفة التاجر في المدين المطلوب شهر إفلاسه:

* وعلى محكمة الموضوع أن تستوثق من تلقاء نفسها من تحقق صفة التاجر في المدين المُطالب بشهر إفلاسه، لأن جميع الشروط اللازمة لشهر الإفلاس من النظام العام، ويلزم توافرها جميعاً.

فمن المُقرر قانوناً أن: "إشهار الإفلاس في التشريع المصري هو جزاء يقتصر توقيعه على التجار الذين يتوقفون عن سداد ديونهم التجارية نتيجة اضطراب مركزهم المالي، وأن وصف التاجر لا يصدق إلا على كل من يزاول التجارة على سبيل الاحتراف، واحتراف الأعمال التجارية لا يُفترض، فيقع على من يدعيه عبء إثباتها. ومن ثم يتعين على محكمة الموضوع قبل الحكم بشهر الإفلاس التحقق من قيام صفة التاجر في حق المدين الذي توقف عن دفع ديونه التجارية وأن تبين في حكمها الأسباب التي استندت إليها في اعتباره تاجراً وأنه ملزم بمسك دفاتر تجارية". (المرجع: "الإفلاس في قانون التجارة الجديد" – للدكتور/ علي جمال الدين عوض – الطبعة الثانية – بند 44 – صـ 48).

هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "إشهار الإفلاس. ماهيته. جزاء يقتصر توقيعه على التجار الذين يتوقفون عن سداد ديونهم التجارية. عدم افتراض احتراف التجارة. وقوع عبء إثباته على من يدعيه. وجوب تحقق محكمة الموضوع قبل الحكم بإشهار الإفلاس من توافر صفة التاجر في حق المدين". (الطعن رقم 6784 لسنة 66 قضائية – جلسة 10/4/1997. ونقض جلسة 15/11/1982 مجموعة المكتب الفني – السنة 33 – العدد الثاني – صـ 921).

وأن: "الحكم. عدم بيانه المصدر الذي استقى منه توافر صفة التاجر وموقعها من أوراق الدعوى. قصور". (نقض جلسة 12/2/1963 السنة 14 صـ 156. ونقض جلسة 26/12/1963 السنة 14 صـ 1231).

لا يحوز شهر إفلاس القصر:

        * تنص الفقرة الثانية من المادة 11 من قانون التجارة الجديد على أنه: "لا يجوز لمن تقل سنه عن ثماني عشرة سنة أن يزاول التجارة في مصر ...".

        هذا، ومن المُقرر قانوناً أنه: "يُشترط لكسب صفة التاجر – بجانب احتراف التجارة – أن تتوافر للمحترف "أهلية" هذا الاحتراف، فإن الأصل أنه لا يجوز شهر إفلاس شخص – ولو احترف التجارة – ما لم تتوافر لديه الأهلية المطلوبة. فلا يجوز إذن شهر إفلاس القاصر، ولا المحجور عليه لسفه أو عته.

        وحتى إذا كان القاصر بالغاً الثمانية عشر عاماً إلا أنه لم يُأذن له بالتجارة، ولكنه باشرها بالفعل، فلا يكتسب صفة "التاجر" ولو أدعى أمام الغير أنه تاجر، ولا يجوز شهر إفلاسه. (المرجع: "الإفلاس في قانون التجارة الجديد" – للدكتور/ علي جمال الدين عوض – الطبعة الثانية – بند 28 – صـ 36 و 37 وهوامشها).

طلب إشهار إفلاس عدة مدينين:

        * من المُقرر قانوناً إنه ولئن كان لعدة دائنين أن يشتركوا في طلب تفليس مدينهم، إلا أنه لا يجوز طلب تفليس عدة مدينين بطلب واحد ولو كانت الديون التي يُطلَب التفليس بسبب التوقف عنها مرتبطة، لأن أساس التفليس هو التوقف عن الدفع الذي يجب بحثه بالنسبة لكل منهم على حدة طبقاً لظروف كل حالة.

        حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "إقامة المطعون ضدهم دعواهم بطلب شهر إفلاس الطاعن وآخر عن شخصيهما وبصفتهما مُديرين بالشركة العمومية للسيارات والتجارة – شركة ذات مسئولية محدودة – لازمة أن تفرد محكمة الموضوع في أسباب قضائها بحثاً خاصاً يواجه طلب إفلاسهما تتناول في كل منهما مدى توافر شروط القضاء به". (الطعن رقم 389 لسنة 69 قضائية – جلسة 7/3/2000. المصدر: "الإفلاس في قانون التجارة الجديد" – للدكتور/ علي جمال الدين عوض – الطبعة الثانية – بند 93 – صـ 96).

لما كان ذلك، وكان من المُقرر في قضاء النقض أن: "اتجار الأب بصفته ولياً على أبنه ليس بذاته فى حكم القانون موجباً لمسئولية الأب فى جميع ماله ولا لإشهار إفلاسه هو شخصياً متى كانت صفة الولاية على أبنه معروفة للمتعاملين بإشهار عقد الشركة. ولكنه يكون موجباً لذلك إذا ثبت أن الولي كان مستتراً تحت صفة الولاية عاملاً لحساب نفسه. ومن ثم يكون متعيناً على المحكمة إذا ما هى قضت بإفلاس الأب أن تبين العناصر الواقعية التي تصلح أساساً لقضائها بذلك وإلا كان حكمها باطلاً". (الطعن رقم 117 لسنة 17 قضائية – جلسة 4/3/1948 مكتب فني 5ع صـ 556).

        * وبتطبيق كل تلك القواعد القانونية على وقائع الطعن الماثل نجد أن المستأنف ضده الأول (المُدعي في دعوى الإفلاس المستأنف حكمها) لم يثبت أياً من تحقق تلك الشروط المتعلقة بالنظام العام وهي أن المدين المطلوب شهر إفلاس "تاجراً" و "ملزماً بإمساك دفاتر تجارية" و "أن تجارته تربو على العشرين ألف جنيه". كما لم يثبت الحكم المستأنف أياً من تلك الشروط في حق المستأنف ولم يبين تفصيلاً الوقائع التي استقاء منها توافر تلك الشروط في حق المستأنف كي تتمكن محكمة الطعن من التأكد منه، وإذا لم يرد بالحكم المطعون فيه هذا التفصيل بحيث يعجز محكمة الطعن عن مباشرة رقابتها، تعين القضاء بإلغائه.

        فضلاً عن أن الحكم المستأنف قد قضي بشهر إفلاس المستأنف عن نفسه وبصفته ولي طبيعي على أولاده القصر، بما يعني أنه قضى بشهر إفلاس الأولاد القصر، حيث أن القاصر ليس تاجراً ولا أهلية له لمباشرة التجارة وبالتالي لا يجوز شهر إفلاسه، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون مشوباً بمُخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه.

        لا سيما وأنه لا يجوز طلب تفليس عدة مدينين بطلب واحد ولو كانت الديون التي يُطلَب التفليس بسبب التوقف عنها مرتبطة، لأن أساس التفليس هو التوقف عن الدفع الذي يجب بحثه بالنسبة لكل منهم على حدة طبقاً لظروف كل حالة. ومن ثم يكون الحكم المستأنف إذ قضى بشهر إفلاس المستأنف دون أن يفرد في أسباب قضائها بحثاً خاصاً يواجه طلب إفلاس كل من المستأنف بشخصه والمستأنف بصفته والشركة التي لها شخصية اعتبارية مستقلة عن شخصية الشركاء فيها بحيث يتناول في كل منهم مدى توافر شروط القضاء بالإفلاس فإنه يكون مشوباً بالقصور في التسبيب فضلاً عن مخالفته للقانون والخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يتعين معه – والحال كذلك – القضاء بإلغائه.

شروط يجب توافرها في الدين سبب شهر الإفلاس:

* ولما كان من أهم شروط الدين سبب شهر الإفلاس:

1-   أن يكون ديناً تجارياً.

2-   أن يكون حال الأداء.

3-   أن يكون معلوم المقدار.

4-   أن يكون خال من النزاع الجدي.

المنازعة الجدية في الدين، وسلطة محكمة الموضوع في تقديرها:

        * تنص الفقرة الأولى من المادة 554 من ذات القانون على أنه: "لكل دائن بدين تجاري خال من النزاع حال الأداء أن يطلب الحكم بشهر إفلاس مدينه التاجر ...".

        فمتى كان يتضح أن مُنازعة المدين في الدين جدية، ومن ثم لا يمكن قانوناً اعتباره متوقفاً عن الدفع توقفاً يدعو إلى شهر إفلاسه، ويتعين على الدائن طالب شهر الإفلاس أن يستصدر حكماً نهائياً بدينه قبل السير في إجراءات الإفلاس.

ويعتبر الدين لا يزال محل نزاع ولو كان قد صدر به حكم في الموضوع من محكمة أول درجة ما دام الحكم الابتدائي قابلاً للاستئناف.

وبالرغم من كون الحكم واجب النفاذ مؤقتاً فذلك لا ينفي عنه النزاع ما دام الحكم لم يصبح نهائياً. (المرجع: "الإفلاس في قانون التجارة الجديد" – للدكتور/ علي جمال الدين عوض – الطبعة الثانية – بند 81 و 82 – صـ 87 و 88).

        هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "ولئن كان لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تقدير جدية المُنازعة في الدين المرفوعة بشأنه دعوى الإفلاس وحالة التوقف عن الدفع إلا أن ذلك مشروط بأن تكون قد أقامت قضائها في هذا الخصوص على أسباب سائغة تكفي لحمله. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه بعد أن أورد ما تمسك به الطاعن تدليلاً على جدية منازعته في الدين المرفوع بشأنه دعوى الإفلاس وتبريراً لامتناعه عن دفعه، عرض للمستندات المقدمة في هذا الشأن وأطرحها بمقولة أنها لا تسانده فيما تدعيه من قيام منازعة في الدين، وأن دعوى الحساب لم ترفع إلا بعد دعوى الإفلاس، وأنه لم يتخالص عن ديونه محل الدعوى وهو ما لا يواجه جوهر دفاع الطاعن الذي من شأنه لو صح أن تتغير به وجه الرأي في الدعوى، فإن الحكم المطعون فيه يكون مشوباً بالقصور في التسبيب وفساد في الاستدلال فضلاً عن مخالفة القانون بما يستوجب نقضه". (الطعن رقم 2506 لسنة 57 قضائية – جلسة 14/11/1988).

        كما جرى قضاء النقض على أنه: "... وحيث أن مما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه مُخالفته للقانون والإخلال بحق الدفاع، وذلك أنه يجب للحكم بإفلاس المدين أن يكون الدين خالياً من النزاع، وقد طعن الطاعنان في سند الدين بالتزوير وطلبا ندب خبير لتحقيق ذلك، وكان على محكمة الاستئناف وقد رفضت هذا الطلب أن تتحقق من مدى جدية هذا الطعن وأن تبين الأدلة التي استندت إليها في تكوين عقيدتها بصحة السند ولكنها لم تفعل شيئاً من ذلك واكتفت بالقول بأنه لا تثريب على محكمة أول درجة إن هي أجرت المضاهاة بنفسها دون الاستعانة بخبير في الدعوى. وهذا القول ليس فيه ما يفيد أن محكمة الاستئناف قد محصت السند بنفسها أو أنها استكملت سلطتها في مراقبة الحكم الابتدائي واطمأنت إلى علمية المضاهاة التي أجرتها المحكمة الابتدائية، وفي هذا ما يجعل الحكم مشوباً بالقصور.

        وحيث أن هذا النعي في محله، ذلك أنه يُشترط في الدين الذي يُشهر الإفلاس عند الوقوف عند دفعه أن يكون خالياً من النزاع، ويجب على محكمة الموضوع عند الفصل في طلب الإفلاس أن تفحص جميع المنازعات التي يثيرها أمامها المدين حول صحة الدين لتقدير مدى جديتها وعلى هدى هذا التقدير يكون قضائها في الدعوى. ولما كان الثابت من تقريرات الحكم المطعون فيه أن الطاعنان قد نازعا في صحة الدين، طاعنين في سنده بتزويره، وطلبا تحقيق هذا الإدعاء، وقد رد الحكم على ذلك بأنه لا تثريب على محكمة الدرجة الأولى إن هي أجرت المضاهاة بنفسها دون الاستعانة بخبير في الدعوى لبحث أدلة التزوير. وهذا الذي قرره الحكم لا يفيد أن محكمة الاستئناف بحثت مدى جدية المنازعة في صحة سند الدين وإنما اكتفت بتقرير سلطة المحكمة الابتدائية في إجرائها المضاهاة بنفسها، دون أن تعمل هي رقابتها الموضوعية على المضاهاة التي أجرتها محكمة الدرجة الأولى وتقول كلمتها فيها، وإذ كان ذلك، وكانت محكمة الاستئناف لم تبحث المنازعة التي أثارها الطاعنان في شأن هذا الدين لتقدير مبلغ الجد فيها، فإن النعي على الحكم بهذا السبب يكون في محله". (نقض 9/4/1964 مج 15 صـ 531. المصدر: "الإفلاس في قانون التجارة الجديد" – للدكتور/ علي جمال الدين عوض – الطبعة الثانية – بند 70 – صـ 79 : 81).

        كما أن المستأنف يطعن بالتزوير على ذلك السند أمام عدالة محكمة الاستئناف الموقرة لتقول كلمتها فيه. لا سيما وأنه من المُقرر في قضاء النقض أنه: "يشترط في الدين الذي يشهر الإفلاس عن التوقف عن دفعه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يكون دينا تجاريا حال الأداء ومعلوم المقدار وخاليا من النزاع الجدي وأنه يجب على محكمة الموضوع عند الفصل في طلب الإفلاس أن تستظهر جميع المنازعات التي يثيرها المدين حول توافر هذه الشروط لتقدير جدية تلك المنازعات وأنه لئن كان لها السلطة التامة لتقدير جدية المنازعة في الدين المرفوع بشأنه دعوى الإفلاس وحالة التوقف عن الدفع إلا أن ذلك مشروط بأن تكون قد أقامت قضائها في هذا الخصوص على أسباب سائغة تكفى لحمله وكان الثابت من أوراق الدعوى أن الطاعن نازع المطعون ضدهما الثالث والرابع في دينهما استنادا إلى أبه ليس مدنيا لهما بأية مبالغ وطعن بالتزوير على سندات المديونية المقدمة منهما وكان الحكم المطعون فيه إذ التفتت عن هذا الدفاع الجوهري بمقولة أن الطعن بالتزوير غير جدي قصد به تعطيل الفصل في الاستئناف وهو ما لا يواجه جوهر دفاع الطاعن الذي من شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى فإن الحكم يكون معيبا بالقصور فضلا عن مخالفة القانون". (الطعن رقم 6206 لسنة 64 قضائية – جلسة 11/12/1995 مجموعة المكتب الفني – السنة 46 – صـ 1355 – فقرة 2).

حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أنه: "متى كان الحكم المطعون فيه قد قدر جدية المنازعة فى الدين الذي رفعت بشأنه دعوى الإفلاس من وقائع هذه الدعوى والمستندات المقدمة فيها قبل الفصل فى دعويي الحساب والتظلم فى أمر الأداء - برفضها و تأييد أمر الأداء - التي طلب الطاعن ضمهما إلى دعوى الإفلاس للتدليل على عدم جدية المنازعة فى الدين المشار إليه - ومن ثم فلا يعتد بالحكم الصادر فى هاتين الدعويين لتعييب الحكم المطعون فيه". (الطعن رقم 464 لسنة 34 قضائية – جلسة 17/12/1968 مجموعة المكتب الفني – السنة 19 – صـ 1526 – فقرة 3). 

ورغم كل تلك المنازعات الجدية في الدين المطلوب شهر الإفلاس بسببه، إلا أن الحكم المستأنف قد أطرحها بمقولة أنها لا تسانده فيما تدعيه من قيام منازعة في الدين، وأن تلك الدعاوى سالفة الذكر (دعوى التزوير الأصلية ودعوى الحساب ودعوى بطلان البروتستو) لم ترفع إلا بعد دعوى الإفلاس، وهو ما لا يواجه جوهر دفاع المستأنف الذي من شأنه لو صح أن تتغير به وجه الرأي في الدعوى، فإن الحكم المطعون فيه يكون مشوباً بالقصور في التسبيب وفساد في الاستدلال فضلاً عن مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه.

بطلان الاحتجاج بعدم الوفاء:

        * تنص المادة 540 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 على أن: "يُحرر احتجاج عدم القبول أو عدم الوفاء وفقاً للقواعد المُقررة في قانون المرافعات المدنية والتجارية لأوراق المحضرين في موطن الملتزم بقبول الورقة التجارية أو بوفائها أو في آخر موطن معروف له".

        وتنص المادة 541 من قانون التجارة المذكور على أن: "يشتمل الاحتجاج فضلاً عن البيانات الواجب ذكرها في أوراق المحضرين على صورة حرفية للورقة التجارية وكل ما ورد بها خاصاً بقبولها وتظهيرها وضمانها احتياطياً ووفاء قيمتها عند الاقتضاء وغير ذلك من البيانات. كما يجب أن يشتمل الاحتجاج على التنبيه بقبول الورقة أو وفائها وإثبات حضور أو غياب من عليه القبول أو الوفاء وأسباب الامتناع عنهما والعجز عن وضع الإمضاء أو الامتناع عنه ومقدار ما دفع من قيمة الورقة في حالة الوفاء الجزئي".

        وعلى هذا النحو فلقد تطلب المشرع في الاحتجاج أن يشتمل فضلاً عن البيانات الواجب توافرها في أوراق المحضرين (وهي اسم المحضر وصفته ومكان عمله وتاريخ وساعة انتقاله واسم المطلوب منه القبول أو الوفاء ومحل إقامته)، وفضلاً عن ذلك أن يشتمل على صورة حرفية للورقة التجارية وكل ما ورد بها خاصاً بقبولها وتظهيرها وضمانها احتياطياً ووفاء قيمتها عند الاقتضاء وكذلك التنبيه بقبول الورقة أو وفائها وإثبات حضور أو غياب من عليه القبول أو الوفاء وأسباب الامتناع عنهما والعجز عن وضع الإمضاء أو الامتناع عنه ومقدار ما دفعه من قيمة الورقة في حالة الوفاء الجزئي.

        كما أن هذا الاحتجاج لم يعلن قانوناً لشخص مصطفى عن نفسه وبصفته ولي طبيعي على أولاده القصر إذ وجه الإعلان إلى "الشركة" التي أعلنت في مواجهة "محامي الشركة كما قرر".

فضلاً عن أن اختلاف بيانات البروتستو عن بيانات السند الإذني من عدة وجوه، هي:

1- مدون في البروتستو عبارة "... ندفع بموجب هذه الكمبيالة ..." – بينما هو سند أذني وليس كمبيالة.

2- مدون في البروتستو عبارة "القيمة وصلتنا بضاعة" – بينما مدون في السند الإذني عبارة "القيمة وصلتنا نقداً".

3- مدون في البروتستو عبارة "التقاضي بمحكمة القاهرة" – بينما في السند الإذني ترك اسم المحكمة شاغراً "التقاضي بمحكمة ............................. " (دون ذكر اسم القاهرة).

4- مدون في البروتستو عبارة "وإذا تأخرنا في السداد ... إلى آخر البروتستو" – وتلك العبارة لا وجود لها في السند الإذني.

ومن ثم يكون هذا البروتستو (احتجاج عدم الوفاء) قد جاء باطلاً بطلاناً مطلقاً ولا يرتب أي أثر قانوني يُعتد به. وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر وعول في قضائه على هذا البروتستو فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب إلغاؤه.

إثبات التوقف عن الدفع - عدم كفاية الاحتجاج ببروتستو عدم الدفع:

        * وفضلاً عما تقدم، فإنه من المُقرر في قضاء النقض أنه: "لا يصح أن يعتبر بصفة مطلقة بروتستو عدم الدفع (الاحتجاج بعدم الدفع) توقفاً عن الدفع بل يكون لزاماً على المحكمة أن تبحث في قيام توقف المدين عن الدفع وفي ثبوت أنه في حالة عجز عن الوفاء بدين تجاري غير متنازع فيه وفي تحديد بدأ هذا التوقف لتجري من تاريخه إعمال القانون". (الطعن رقم 399 لسنة 22 قضائية – جلسة 29/3/1956 مجموعة المكتب الفني – السنة 7 – صـ 435).

        كما أنه من المُقرر في قضاء النقض أنه: "يتعين على محكمة الموضوع أن تفصل في حكمها – الصادر بالإفلاس – الوقائع المكونة لحالة التوقف عن الدفع حتى تستطيع محكمة النقض أن تراقبها في تكييفها القانوني لهذه الوقائع باعتبار أن التوقف عن الدفع هو أحد الشروط التي يتطلبها القانون لشهر الإفلاس، فإذا كان الحكم المطعون فيه لم يبين الأسباب التي أستند إليها في ذلك مما يعجز محكمة النقض عن مراقبة تكييف الوقائع وإنزال حكم القانون عليها في هذا الخصوص، فإنه يكون مشوباً بالقصور في التسبيب بما يستوجب نقضه". (الطعن رقم 589 لسنة 35 قضائية – جلسة 24/2/1970 السنة 21 صـ 318 ع1. والطعن رقم 1514 لسنة 51 قضائية – جلسة 31/1/1983 السنة 34 صـ 361 قاعدة 81).

        وعليه، وعلى الرغم من أنه لا يصح أن يعتبر بصفة مطلقة بروتستو عدم الدفع توقفاً عن الدفع بل يكون لزاماً على محكمة الموضوع أن تبحث في قيام توقف المدين عن الدفع وفي إثبات أنه في حالة عجز عن الوفاء بشتى الوسائل، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واكتفى بمجرد البروتستو (الباطل والمخالف للقانون) ولم يؤسس قضائه على ما يفيد ويثبت – على نحو تفصيلي – قيام توقف المستأنف عن الدفع (وهو الذي لم يعلن أصلاً بالبروتستو) إثر اضطراب مركزه المالي، فإنه يكون – والحال كذلك – مشوباً بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والخطأ في تطبيق القانون ما يستوجب إلغاؤه.

مُخالفة الحكم المُستأنف للثابت بالأوراق، ومُخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي تأويله:

        لما كانت الدعوى المستأنف حكمها بالطعن الماثل قد قيدت بقلم كتاب محكمة أول درجة في تاريخ 13/10/2004، ولما كان الحكم المستأنف قد قرر في حيثياته أنه سيتخذ من وقت المُطالبة القضائية (برفع الدعوى المستأنف حكمها) تاريخاً مؤقتاً للتوقف عن الدفع، إلا أنه رغم ذلك قد قضى في منطوقه باعتبار يوم 19/10/2004 تاريخاً مؤقتاً للتوقف عن الدفع؛ مما مفاده أنه خالف الثابت بالأوراق مما يتعين معه والحال كذلك إلغاؤه.

        هذا فضلاً عن أن الحكم المستأنف اعتبر رفع دعوى الإفلاس المستأنف حكمها "مٌطالبة قضائية" على الرغم من أنه من المُقرر قانوناً إن دعوى الإفلاس "دعوى إجراءات" وليست دعوى "مُطالبة".

حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "دعوى الإفلاس ليست دعوى خصومة يطلب فيها الدائن رافعها القضاء بدينه وإجبار مدينه على الوفاء به وإنما هي دعوى إجراءات هدفها إثبات حالة معينة هي توقف التاجر عن دفع ديونه التجارية نتيجة اضطراب مركزه المالي ومروره بضائقة مستحكمة يتزعزع معها ائتمانه وتتعرض بها حقوق دائنيه للخطر وهي وإن كانت تمهد لتصفية أمواله تصفية جماعية إلا أنها لا تعتبر مطالبة صريحة بالحق ولا تنصب على أصله بل هي تعالج حماية الدائنين من تصرفات المدين وتحقق المساواة عند إجراء التصفية التي لن يصلوا إليها إلا بعد التقدم إلى التفليسة بديونهم لتحقيقها وتأييدها – وهو طريق وإن اعتبره المشرع إجراءاً قاطعاً للتقادم إلا أنه لا يعد بحسب الأصل مطالبة قضائية ولا يعدو أن يكون استثناءاً خروجاً على هذا الأصل فلا يمتد حكمه إلى دعوى الإفلاس ولو أنها سابقة عليه وممهدة له – بما لا يتوافر معه في هذه الدعوى معنى المطالبة القضائية التي تقطع مدة التقادم المسقط، وإذا كان متعيناً استمرار حالة التوقف عن الدفع حتى القضاء نهائياً بإشهار الإفلاس فإن انقضاء الدين بالوفاء به أو بالتقادم في أية مرحلة من مراحل دعوى الإفلاس ابتدائياً أو استئنافياً يزيل هذه الحالة ويمنع من القضاء به". (الطعن رقم 7886 لسنة 66 قضائية – جلسة 30/1/2000. المصدر: "الإفلاس في قانون التجارة الجديد" – للدكتور/ علي جمال الدين عوض – الطبعة الثانية – بند 72 – صـ 83).

        وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، واعتبر دعوى الإفلاس دعوى مطالبة قضائية – على ما تقدم – فإنه يكون مشوباً بمُخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي تأويله مما يستوجب إلغاؤه.

مذكرة دفاع في دعوى إفلاس - رقم 1

محكمة جنوب القاهرة الابتدائية

الدائرة ( 13 ) إفلاس

مُذكرة

بدفاع/ رئيس مجلس إدارة هيئة الأوقاف المصرية بصفته       (خصم مدخل).

ضد

1-   السيد/ يسري محمد العقيلي (مدع – وهو أحد الدائنين)

2-   السيد/ محمد سمير توفيق محمد بصفته (مدعى عليه أول – وهو أمين التفليسة).

3-   السيد/ محمد على أبو سيف (مدعى عليه ثالث – في المواجهة).

4-   السيد/ طارق محمد على أبو سيف (مدعى عليه رابع – في المواجهة).

في الدعوى رقم 1901 لسنة 1999 إفلاس جنوب القاهرة،

 والمُحدد لنظره جلسة يوم الاثنين الموافق 30/12/2002_م للمُرافعة.

أولاً- الوقائع

* تخلص وقائع الدعوى الماثلة، وهي دعوى ناشئة عن تفليسة التاجر/ منصور عبد الرحمن عبد الرسول الصادر بشأنه الحكم رقم 1901 لسنة 1999 إفلاس جنوب القاهرة بجلسة 28/2/2000 قاضياً في منطوقه بشهر إفلاسه وتعيين السيد/ محمد سمير توفيق محمد (المدعى عليه الأول بصفته) صاحب الدور بجدول خبراء المحكمة أميناً للتفليسة..

وأن المدعي فيها، وهو أحد الدائنين للتاجر المشهر إفلاسه، قد قام بإدخال هيئة الأوقاف المصرية (رئاسة الخصم المدخل بصفته) فيها، بموجب صحيفة موقعه من محام، أودعت قلم كتاب المحكمة في تاريخ 29/5/2002، وأعلنت للمدعى عليهم، طلب في ختامها الحكم له بإلزام رئيس مجلس إدارة هيئة الأوقاف المصرية بصفته (الخصم المدخل) بتقديم صورة من عقد إيجار الدكان رقم 4 شارع المرجان الكائن بالعمارة رقم 3 بميدان العتبة والمملوك بالكامل لهيئة الأوقاف المصرية والمبرم مع التاجر المشهر إفلاسه المدعو/ منصور عبد الرحمن عبد الرسول وكذلك إلزامه بصفته بتقديم صورة من عقد إيجار ذات الدكان المذكور المبرم مع المتنازل إليهما (وهما المدعى عليهما الثالث والرابع – في المواجهة) وذلك في حالة وجود مثل ذلك العقد، أو تقديم سند بقائهما في الدكان المذكور.. 

وقال المدعي (وهو أحد الدائنين للتاجر المشهر إفلاسه) شرحاً لطلب إدخاله سالف الذكر أنه حرك الدعوى رقم 1901 لسنة 1999 إفلاس جنوب القاهرة طالباً إشهار إفلاس التاجر/ منصور عبد الرحمن عبد الرسول، وأنه في جلسة 28/2/2000 حكمت عدالة المحكمة بإشهار إفلاس التاجر المذكور..

وإذ فوجئ المدعي – على حد زعمه – بأن مدينه التاجر المشهر إفلاسه كان يستأجر الدكان رقم 4 بشارع المرجان والكائن بالعقار رقم 3 بميدان العتبة والمملوك بالكامل لهيئة الأوقاف المصرية (الخصم المدخل). وإذ تقدم المدعي – كما زعم – إلى السيد الأستاذ/ قاضي التفليسة طالباً ضم ذلك الدكان إلى موجودات تفليسة مدينه التاجر المشهر إفلاسه إلا أن السيد الأستاذ/ أمين التفليسة (المدعى عليه الأول بصفته في صحيفة الإدخال سالفة الذكر) عند مخاطبته لهيئة الأوقاف المصرية في خصوص هذا الشأن ردت عليه الهيئة المذكورة بأن التاجر المشهر إفلاسه هو أحد ورثة المستأجر الأصلي للدكان المذكور وقد تقدم بطلب – مع باقي ورثة المستأجر الأصلي – طالبين فيه التنازل عن حق إجارة هذا الدكان إلى آخرين هما المدعى عليهما الثالث والرابع في المواجهة (في صحيفة الإدخال سالفة الذكر). وقد تم هذا التنازل – على نحو ما ذكر المدعي في صحيفة الإدخال – في فترة ساد فيها الارتباك المالي لأعمال التجار المشهر إفلاسه مما حدا بالمدعي إلى تحريك الدعوى رقم 1901 لسنة 1999 إفلاس جنوب القاهرة طالباً مد فترة التوقف عن الدفع إلى ما قبل سنتين من تاريخ صدور الحكم بشهر الإفلاس الصادر في تاريخ 28/2/2000 (فترة الريبة) تمهيداً لضم الدكان المتقدم ذكره والمتنازل عنه إلى موجودات التفليسة (حيث أن تاريخ هذا التنازل – كما ذكر المدعي – كان في 28/6/1998 أي قبل تاريخ التوقف عن الدفع الذي حددته عدالة المحكمة في حكم شهر الإفلاس بـ 24/11/1998)..

وكذلك تقدم المدعي بطلب عارض – بالإضافة إلى الطلب الوارد بصحيفة الإدخال – طالباً فيه الحكم ببطلان التصرف بالتنازل عن الدكان المنوه عنه، ومن ثم إضافته إلى موجودات التفليسة. وحيث أن المتنازل إليهما عن هذا الدكان وهما المدعى عليهما الثالث والرابع (في المواجهة) – في صحيفة الإدخال – قد امتناعا عن تقديم عقد إيجارهما المبرم مع هيئة الأوقاف المصرية إلى السيد أمين التفليسة (المدعى عليه الأول بصفته في صحيفة الإدخال) أو تقديمه إلى عدالة المحكمة وكذا عقد الإيجار المبرم مع المشهر إفلاسه (المنسوخ). كما أن السيد أمين التفليسة لم يقم بالإطلاع على هذين العقدين وتحديد بياناتهما لتقديمهما في تقريره إلى السيد الأستاذ/ قاضي التفليسة في جلسة الإجراءات ليصدر قراره، مما حدا بالمدعي إلى إقامة دعواه الماثلة الناشئة عن التفليسة لإدخال هيئة الأوقاف المصرية فيها بغية الحكم له بطلباته سالفة الذكر (وذلك بصحيفة الإدخال المقامة منه هو وليس من السيد أمين التفليسة).

* وتداولت الدعوى بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها، وذلك اعتباراً من جلسة 24/6/2002 وحتى تم تأجيل نظر الدعوى لجلسة اليوم الموافق 30/12/2002 لإعادة إعلان المدعى عليهم الأول والثالث والرابع في صحيفة الإدخال وللمذكرات..

هذا، وكان المدعي قد تقدم بمذكرة بدفاعه بجلسة 24/6/2002 انتهى فيها إلى طلب الحكم له أصلياً: بمد فترة التوقف عن الدفع إلى سنتين قبل تاريخ الحكم بشهر الإفلاس (والصادر في 28/2/2000)، وكذلك الحكم له في الطلب العارض: ببطلان تصرف المشهر إفلاسه بالتنازل لآخرين عن الدكان رقم 4 الكائن بالعقار رقم 3 بميدان العتبة، وبإضافة هذا الدكان إلى موجودات التفليسة. وذلك استناداً لذات الأسباب الواردة – في مجملها – في صحيفة إدخال هيئة الأوقاف المصرية في الدعوى الناشئة عن تلك التفليسة.

ثانياً- الدفاع

* مقدمة لازمة :-

* من المُقرر في قضاء النقض أن: "قاضي الدعوى مُلزم في كل حال بإعطاء الدعوى وصفها الحق وإسباغ التكييف القانوني الصحيح عليها دون تقيد بتكييف الخصوم لها في حدود سبب الدعوى". (الطعن رقم 29 لسنة 63 قضائية – جلسة 25/11/1996 مجموعة المكتب الفني السنة 47 ص 1387).

        * ومن المُقرر كذلك في قضاء النقض أنه: "من المُقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة الموضوع تكييف الدعوى بما تتبينه من وقائعها وأن تُنزل عليها وصفها الصحيح في القانون غير مُقيدة في ذلك إلا بالوقائع وبالطلبات المطروحة عليها". (الطعن رقم 2754 لسنة 60 قضائية – جلسة 30/10/1994 مجموعة المكتب الفني السنة 45 ص 1297 فقرة 2).

        - وعليه، فعلى عدالة المحكمة أن تُعطي الدعوى الماثلة (المقامة بصحيفة الإدخال) وصفها الحق وإسباغ التكييف القانوني الصحيح عليها دون أن تتقيد في ذلك بتكييف المُدعي لها، مُسترشدة في ذلك بوقائع الدعوى وبالطلبات المطروحة فيها.. 

* لما كان ذلك، وكان من المستقر عليه فقهاً وقضاءاً أن المشرع قد جعل الجزاء المقرر على التصرفات التي أجراها المفلس خلال فترة الريبة هو عدم الاحتجاج بها على جماعة الدائنين وليس بطلان التصرف، يما يعني أن التصرف وإن قضي بعدم نفاذه في مواجهة جماعة الدائنين إلا أنه صحيح في العلاقة بين المفلس والمتصرف إليه وهذا يخول الأخير حق مطالبة المفلس بتنفيذ التزاماته الناشئة عن هذا التصرف بعد انتهاء حالة الإفلاس. (المرجع: "الوسيط في قانون التجارة – الإفلاس والصلح الواقي منه" – للدكتور عبد الرحمن السيد قرمان – الطبعة الأولى 2000 القاهرة – البند رابعاً – صـ 204).

ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "وإن كانت المادة 216 من قانون التجارة (قديم والمُقابلة للمادة 594 جديد) تقضي بوجوب غل يد المُفلس عن إدارة أمواله والتصرف فيها من تاريخ صدور حكم بإشهار الإفلاس فلا تصح له مُباشرة الدعاوى المُتعلقة بتلك الأموال حتى لا تُضار جماعة الدائنين من نشاطه القانوني، إلا أن غل اليد لا يقتضي بطلان التصرفات التي يُجريها المُفلس في أمواله منقولة أو عقارية وإنما يؤدي فقط إلى عدم نفاذها في مواجهة جماعة الدائنين مع بقائها صحيحة بين طرفيها". (الطعن رقم 722 لسنة 52 قضائية – جلسة 14/5/1984).

        - وبتطبيق كل تلك القواعد القانونية سالفة الذكر - والمُتعلقة بالنظام العام – على وقائع الدعوى الماثلة والتي هي في حقيقتها – وفقاً للتكييف القانوني الصحيح لها – هي دعوى عدم نفاذ التصرفات التي أجراها المفلس خلال فترة الريبة وليست دعوى بطلان تلك التصرفات، مع ملاحظة أن تلك التصرفات لم تكن خلال فترة الريبة وإنما قبل ولذلك طالب المدعي مد فترة التوقف عن الدفع لتشمل الفترة التي تم فيها التصرف المطعون عليه والسابقة على فترة الريبة.

أولاً- ندفع بعدم قبول الدعوى الماثلة لرفعها من غير ذي صفة:

        * لما كان ما تقدم، وكانت الدعوى الماثلة من الدعاوى الناشئة عن التفليسة في مفهوم المادة 560/2 من القانون التجاري الجديد باعتبارها متعلقة بإدارة التفليسة وكان الفصل فيها يقتضي تطبيق أحكام الإفلاس، وحيث أنه من المقرر في قضاء النقض أنه: "لما كان الطعن يتعلق بالشق الصادر في الحكم بوضع الأختام على محل المفلس وبعدم نفاذ عقد بيعه للطاعن في حق جماعة الدائنين لصدوره خلال فترة الريبة فيعتبر صادراً في دعوى ناشئة عن التفليسة". (الطعن رقم 2465 لسنة 61 قضائية – جلسة 23/2/1998).

* لما كان ذلك، وكان الغرض من الدعوى الماثلة والناشئة عن التفليسة هو – وفق التكييف القانوني الصحيح لها – طلب عدم نفاذ التصرف المبرم قبل فترة الريبة في حق جماعة الدائنين (وليس بطلانه كما ورد في التكييف الخاطئ للمدعي). وكانت المادة 603 من قانون التجارة الجديد تنص على أنه: "يجوز لأمين التفليسة وحده أن يطلب عدم نفاذ تصرفات المدين في حق جماعة الدائنين إذا وقع التصرف قبل صدور حكم شهر الإفلاس وذلك وفقاً لأحكام القانون المدني. ويسري الحكم الصادر بعدم نفاذ التصرف في حق جميع الدائنين سواء نشأت حقوقهم قبل حصول التصرف أو بعد حصوله"..

ويتضح من ذلك أن هذا النص يتعلق بتحديد صاحب الصفة في الطعن على التصرفات التي أجراها المدين المفلس قبل الحكم بشهر إفلاسه، على أساس الأحكام المقررة في القانون المدني، سواء تعلق الأمر بالدعوى البوليصية أو دعوى الصورية.

وبموجب هذا النص جعل المشرع أمين التفليسة هو صاحب الصفة في رفع دعوى عدم نفاذ تصرفات المدين في حق جماعة الدائنين إذا وقع التصرف قبل صدور حكم شهر الإفلاس. والغرض من ذلك هو توحيد التمثيل القضائي لجماعة الدائنين بحيث يكون صاحب الصفة في تمثيلها أمام القضاء هو أمين التفليسة، سواء كانت دعوى عدم النفاذ مرفوعة للطعن على تصرفات أجراها المدين خلال فترة الريبة أو قبل صدور حكم شهر الإفلاس، وسواء أستند في دعواه على أحكام عدم النفاذ المقررة في قانون التجارة أو الأحكام المقررة في القانون المدني.

وبذلك لا يجوز لأي دائن رفع دعوى عدم نفاذ التصرفات الصادرة من المدين طبقاً لأحكام القانون المدني، وإذا رفعها تكون غير مقبولة لرفعها من غير ذي صفة. (المرجع: "الوسيط في قانون التجارة – الإفلاس والصلح الواقي منه" – المرجع السابق - البند 152 – صـ 238 : 240).

لما كان ذلك، وكانت الدعوى الماثلة باعتبارها دعوى ناشئة عن التفليسة وتهدف إلى استصدار حكم بعدم نفاذ تصرفات المدين المفلس والتي أجراها قبل الحكم بشهر إفلاسه في حق جماعة الدائنين، ولم يكن رافعها هو السنديك (أمين التفليسة) بل أحد الدائنين فإنها تكون طبقاً للقواعد القانونية سالفة الذكر مرفوعة من غير ذي صفة. مما يحق معه لهيئة الأوقاف المصرية – والحال كذلك – الدفع بعدم قبول الدعوى الماثلة لرفعها من غير ذي صفة ويكون هذا الدفع قد صادف حقيقة الواقع وصحيح القانون جديراً بالقبول والقضاء به وهو ما تتمسك به هيئة الأوقاف المصرية على سبيل الجزم واليقين.

        هذا، فضلاً عن أن الشروط الواجب توافرها للحكم بعدم نفاذ التصرف (والمنصوص عليها في المادة 599 من قانون التجارة الجديد) غير متوافرة أصلاً في حالة دعوانا الماثلة.

ثانياً- نجحد كافة الصور الضوئية المقدمة من المدعي :

* قدم المدعي صوراً ضوئية لمستنداته بحوافظ مستنداته المقدمة في الدعوى الماثلة، وهيئة الأوقاف المصرية (الخصم المدخل) تتمسك بالدفع بالإنكار والجهالة وتجحد كافة الصور الضوئية المُقدمة من المدعي في الدعوى الماثلة.

* ولما كان من المقرر في قضاء النقض أنه: "لا حجية لصور الأوراق في الإثبات إلا بمقدار ما تهدى إلى الأصل إذا كان موجوداً فيرجع إليه كدليل في الإثبات. أما إذا كان الأصل غير موجود فلا سبيل للاحتجاج بالصورة إذا أنكرها الخصم ومن ثم لا تثريب على محكمة الموضوع بدرجتيها إن هي التفتت بالتالي عن صورة الورقة المقدمة من الطاعن ولا عليها إن هي لم تُجر تحقيقاً في هذا الشأن ولم ترد على ما أبداه من دفاع". (الطعون أرقام 407 لسنة 49 قضائية - جلسة 19/12/1982. والطعنان رقما 598 و 55 لسنة 50 قضائية - جلسة 28/2/1984. والطعن رقم 687 لسنة 43 قضائية - جلسة 24/1/1978 السنة 29 ص 279)..

* كما أنه من المُقرر في قضاء النقض كذلك أن: "القانون لم يشترط طريقاً مُعيناً يتعين على من يُنكر التوقيع على المُحرر العرفي إتباعه إذ يكفي إبداء الدفع بالإنكار صراحةً حتى تسقط عن المُحرر حجيته في الإثبات إعمالاً لنص المادة 14 من قانون الإثبات". (الطعن رقم 1314 لسنة 49 قضائية - جلسة 19/5/1980)..

* وهدياً بما تقدم، ولما كان المُدعي قد جاءت مُستندات دعواه الماثلة خالية من أصولها وكانت هيئة الأوقاف المصرية (الخصم المدخل) قد جحدت تلك الصور الضوئية المُقدمة منها، الأمر الذي يُفقدها حُجيتها في الإثبات بما يكون معه المُدعي قد أخفق في إثبات دعواه في هذه الحالة.

ثالثاً- ندفع بعدم قبول طلب إلزام الهيئة بتقديم مستند تحت يدها :

1 - لما كانت المادة 20 من قانون الإثبات تنص على أنه: "يجوز للخصم في الحالات الآتية أن يطلب إلزام خصمه بتقديم أي محرر منتج في الدعوى يكون تحت يده..

أ - إذا كان القانون يجيز مطالبته بتقديمه وتسليمه.

ب- إذا كان مشتركاً بينه وبين خصمه، ويعتبر المحرر مشتركاً على الأخص. إذا كان المحرر لمصلحة الخصمين أو كان مثبتاً لالتزاماتهما وحقوقهما المتبادلة.

ج- إذا أستند إليه خصمه في أية مرحلة من مراحل الدعوى".

2- ولما كانت المادة 21 من قانون الإثبات تنص على أنه: "يجب أن يبين في هذا الطلب:

أ - أوصاف المحرر الذي يعنيه.

ب- فحوى المحرر بقدر ما يمكن من التفصيل.

ج - الواقعة التي يستدل به عليها.

 د - الدلائل والظروف التي تؤيد أنه تحت يد الخصم.

هـ – وجه إلزام الخصم بتقديمه".

3 - ولما كانت المادة 22 من قانون الإثبات تنص على أنه:  "لا يقبل الطلب إذا لم تُراع أحكام المادتين السابقتين".

4 - ولما كان المُقرر في قضاء محكمة النقض أن: "مؤدى نص المادة 20 من قانون الإثبات الصادر بالقانون رقم 25 لسنة 1968 أنها تجيز للخصم أن يطلب إلزام خصمه بتقديم أي محرر منتج في الدعوى يكون تحت يده إذا توافرت إحدى الحالات الواردة فيها، كما أوجبت المادة 21 من ذات القانون أن يُبين في الطلب الدلائل والظروف التي تؤيد وجود المحرر تحت يد الخصم. وكان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الفصل في هذا الطلب باعتباره متعلقاً بأوجه الإثبات متروك لقاضي الموضوع، فله أن يرفضه إذا تبين له عدم جديته، كما أن تقدير الدلائل والمبررات التي تجيز للخصم أن يطلب إلزام خصمه بتقديم أية ورقة منتجة فـي الدعوى تكون تحت يده هو نظر موضوعي يتعلق بتقدير الأدلة مما يستقل به قاضي الموضوع". (الطعن رقم 1579 لسنة 54 قضائية - جلسة 22/11/1987).

5 - لما كان ما تقدم، وكان طلب المدعي إلزام الهيئة (الخصم المدخل) بتقديم مستند يزعم هو أنه تحت يدها ليست من بين الحالات التي نصت عليها المادة 20 من قانون الإثبات - السالف ذكرها- كما لم يتبع المدعي في الدعوى الماثلة الإجراءات المنصوص عليها في المادة 21 من قانون الإثبات - آنفة الذكر - مما يتعين معه إعمال نص المادة 23 المتقدم ذكرها والتي تقضي بعدم قبول الطلب الذي لم يتبع أحكام المادتين السابقتين.

رابعاً- نطلب رفض طلب مد فترة التوقف عن الدفع :

        * إذا كان المشرع قد أعترف للمحكمة بسلطة تعديل التاريخ المؤقت للتوقف عن الدفع إلا أن ذلك يجب ألا يكون بصفة مستمرة وإنما يجب أن يمتنع عليها هذا التعديل بعد مضي فترة معينة من تاريخ حكم شهر الإفلاس أو اعتباراً من تاريخ إجراء معين يجب أن تتحقق بعده نهائية تاريخ التوقف عن الدفع حتى تستقر المراكز القانونية التي يؤثر فيها هذا التاريخ وأيضاً حتى يمكن المضي في إجراءات التفليسة. وتحقيقاً لذلك قررت المادة 563/1 من القانون التجاري الجديد أنه: "يجوز للمحكمة من تلقاء نفسها... تعديل التاريخ المؤقت للتوقف عن الدفع وذلك إلى انقضاء عشرة أيام من تاريخ إيداع قائمة الديون المحققة قلم كتاب المحكمة طبقاً للفقرة الأولى من المادة 653 من هذا القانون وبعد انقضاء هذا الميعاد يصير التاريخ المعين للتوقف عن الدفع نهائياً".

        يتضح من ذلك أن تاريخ التوقف عن الدفع يصبح نهائياً، وبالتالي لا يجوز للمحكمة تعديله طبقاً للمادة 563/1 تجاري جديد بعد مضي عشرة أيام على إيداع أمين التفليسة لقائمة الديون في قلم كتاب المحكمة بعد الانتهاء من تحقيق الديون. وطبقاً للفقرة الثانية من المادة 653 يجب أن يتم هذا الإيداع خلال ستين يوماً على الأكثر من تاريخ نشر الحكم بشهر الإفلاس. إي أن تاريخ التوقف عن الدفع يصير نهائياً بعد مضي سبعين يوماً من تاريخ نشر الحكم بشهر الإفلاس. (المرجع: "الوسيط في قانون التجارة – الإفلاس والصلح الواقي منه" – المرجع السابق – البند 77 – صـ 136 ، 137).

        ومن ثم يكون طلب المدعي في الدعوى الماثلة والمقامة منه في تاريخ 29/5/2002 – بمدة فترة التوقف عن الدفع بعد مضي السبعين يوماً على تاريخ نشر الحكم بشهر الإفلاس، يكون هذا الطلب قد جاء على غير سند من القانون خليقاً بالرفض، وهو ما تطالب به هيئة الأوقاف المصرية على سبيل الجزم واليقين.

خامساً- ندفع بسقوط الحق في الدعوى:

        * وعلى فرض أن هناك حق للمدعي في طلب عدم نفاذ تصرفات مدينه المفلس في حق جماعة الدائنين ( وهو فرض جدلي لا يرقى إلى مرتبة اليقين )، فإن الدعوى التي تحمي هذا الحق (المفترض) تسقط بمضي سنتين من تاريخ صدور الحكم بشهر الإفلاس..

        حيث تنص المادة 604 من قانون التجارة الجديد على أنه: "تسقط الدعاوى الناشئة عن تطبيق الأحكام المنصوص عليها في المواد من 598 إلى 601 والمادة 603 من هذا القانون بمضي سنتين من تاريخ صدور الحكم بشهر الإفلاس"..

        يتضح من هذه المادة أن المشرع يحدد نطاق تطبيقها بدعاوى معينة كما أنه وضع ميعاداً لسقوط دعوى عدم نفاذ التصرفات تختلف عما هو مقرر في القواعد العامة، وهذا يقتضي بعض التفصيل:

الدعاوى التي تخضع للسقوط:

1-    دعاوى عدم نفاذ التصرفات طبقاً لأحكام المادة 598 من قانون التجارة الجديد، وهي الدعاوى الخاصة بعدم النفاذ الوجوبي.

2-    دعاوى عدم نفاذ التصرفات طبقاً لأحكام المادة 599 من قانون التجارة الجديد، وهي الدعاوى الخاصة بعدم النفاذ الجوازي.

3-    دعاوى الاسترداد التي يرفعها أمين التفليسة على ساحب الورقة التجارية لإلزامه برد قيمة الورقة التجارية التي دفعت لحاملها خلال فترة الريبة، وذلك طبقاً لأحكام المادة 600 من قانون التجارة الجديد.

4-    دعاوى عدم نفاذ قيد حقوق الرهن أو الامتياز أو الاختصاص المقررة على أموال المدين، والتي يرفعها أمين التفليسة طبقاً لأحكام المادة 601 من قانون التجارة الجديد.

5-    دعاوى عدم نفاذ التصرفات التي أجراها المدين قبل صدور حكم شهر الإفلاس، والتي يرفعها أمين التفليسة وفقاً لأحكام القانون المدني، سواء كانت الدعوى البوليصية أو دعوى الصورية.

مدة سقوط الدعاوى:

* جعل المشرع مدة سقوط الدعاوى السالف ذكرها هي "سنتين"، وتبدأ هذه المدة من تاريخ صدور الحكم بشهر الإفلاس، وليس من تاريخ العلم بسبب عدم نفاذ التصرف في مواجهة جماعة الدائنين، وذلك حتى يوحد المشرع المواعيد مما يساعد على إنهاء الإجراءات بالسرعة المطلوبة، وخاصة أنه بمجرد صدور حكم الإفلاس يقوم أمين التفليسة بدعوة الدائنين لتقديم ديونهم، وهذا يتيح له فرصة الوقوف على التصرفات التي يقوم بالطعن عليها بعدم النفاذ.

ومن الجدير بالذكر أن الدعوى البوليصية التي يرفعها أمين التفليسة تخضع لمدة السقوط المقررة في هذه المادة، وهي سنتين من تاريخ صدور حكم شهر الإفلاس، ولا تخضع لمدة السقوط المقررة في المادة 243 من القانون المدني، وهي ثلاث سنوات من اليوم الذي يعلم فيه الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف وتسقط في جميع الأحوال بانقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذي صدر فيه التصرف المطعون فيه.

ولما كانت مدة السنتين هي مدة سقوط وليست مدة تقادم فإنها لا تخضع لأحكام الوقف أو الانقطاع التي تسري على مدة التقادم، طبقاً للقواعد العامة في القانون المدني. (المرجع: "الوسيط في قانون التجارة – الإفلاس والصلح الواقي منه" – المرجع السابق – البنود أرقام 154 ، 155 ، 156 – صـ 240 : 243).

        لما كان ما تقدم، وكان الثابت بالأوراق أن حكم شهر الإفلاس – الناشئة عنه الدعوى الماثلة – قد صدر في تاريخ 28/2/2000 بينما الدعوى الماثلة لم ترفع إلا في تاريخ 29/5/2002 أي بعد مضي أكثر من سنتين على صدور حكم شهر الإفلاس، فإن الحق في رفع دعوى عدم نفاذ التصرفات تكون قد سقطت بمضي تلك المدة (سنتين من تاريخ صدور حكم شهر الإفلاس). حيث أن مدة السقوط هذه قد اكتملت قبل تاريخ رفع الدعوى بثلاثة أشهر كاملة على الأقل.

مما يحق معه – والحال كذلك – لهيئة الأوقاف المصرية الدفع بسقوط الحق في دعوى عدم النفاذ بمضي المدة المنصوص عليها في المادة 604 من قانون التجارة الجديد، وذلك على فرض وجود ذلك الحق أصلاً وفي الحقيقة فإن هذا الحق غير موجود، فضلاً عن شروط عدم نفاذ التصرفات غير متوافرة أصلاً على النحو المتقدم ذكره بهذه المذكرة.

ثالثاً- الطلبات 

* لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة من أسباب أصوب وأرشد تلتمس هيئة الأوقاف المصرية الحكم لها في الدعوى الماثلة بما يلي:- 

أولاً- بصفة أصلية: بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة.

ثانياً- وبصفة احتياطية: برفض الدعوى – أو بالأقل رفضها بحالتها.

ثالثاُ- وعلى سبيل الاحتياط الكلي: بسقوط الحق في الدعوى.

وفي جميع الأحوال: إلزام المدعي بالمصروفات ومُقابل أتعاب المُحاماة.

مع حفظ كافة حقوق الأوقاف الأخرى أياً كانت،،،

قضي في تلك الدعوى بجلسة 30/4/2005 بما يلي:

أولاً- برفض الطلب العارض المبدى من المدعي بعدم نفاذ تصرف المفلس بالتنازل عن الدكان المذكور لإبداء الطالب من غير ذي صفة استناداً لحكم المادة 603 من قانون التجارة الجديد الذي قصر هذا الطلب على أمين التفليسة.

ثانياً- برفض الدعوى الخاصة بطلب تغيير تاريخ التوقف عن الدفع لعدم الثبوت لدى المحكمة باضطراب الأعمال المالية للمفلس في الدعوى رقم 1901 لسنة 1999 إفلاس جنوب القاهرة وتوقفه عن سداد ديونه في خلال التاريخ المراد إرجاع تاريخ التوقف إليه وذلك من خلال ما قدمه أمين التفليسة من مستندات وما أورده بتقريره.

كما تأيد هذا الحكم الابتدائي من المحكمة الاستئنافية بجلسة 27/2/2006 الصادر في الاستئناف رقم 3194 لسنة 122 قضائية "استئناف عالي القاهرة" – الدائرة 91 تجاري – المرفوع من يسري محمد العقيلي ضد باقي الخصوم، والقاضي في منطوقه بما يلي:

        بقبول الاستئناف شكلاً، وبرفضه موضوعاً وبتأييد الحكم المستأنف، وبإلزام المستأنف المصاريف ومبلغ مائة جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة.

حكم نقض حديث كامل في - شهر إفلاس الشركة يستتبع شهر إفلاس الشركاء المتضامنين فيها .. حتى الذي تخارج منها بعد توقفها عن الدفع

باسم الشعب

محكمة النقض

الدائرة المدنية والتجارية

برئاسة السيد القاضي/ علي محمد علي                   نائب رئيس المحكمة

وعضوية السادة القضاة/ نعيم عبد الغفار ، إبراهيم الضبع ، محمد بدر عزت ، حسام هشام صادق                                       نواب رئيس المحكمة

وبحضور السيد رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض/ عبد الراضي عبد الرحيم حسن.

وحضور السيد أمين السر/ كمال عبد السلام.

بالجلسة المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمدينة القاهرة.

في يوم الاثنين 14 من صفر 1430_هـ الموافق 9 فبراير سنة 2009_م.

أصدرت الحكم الآتي

في الطعن المقيد في جدول المحكمة برقم 258 لسنة 78 قضائية.

المرفوع من:

1-   السيد/ علي محمود علي خليل.

2-   السيد/ إيهاب محمد سيد أحمد.

ومحلهما المختار مكتب الأستاذ/ مدحت عبد السلام عابدين المحامي، شارع طلعت حرب، ميت غمر، محافظة الدقهلية.

ضــــــــد

1-   السيد/ أحمد علي محمد سعد الملا بصفته المدير المسئول لشركة الأمل.

الكائن مقرها بشارع البوستة القديمة من شارع المديرية، بندر طنطا، محافظة الغربية.

حضر عنه الأستاذ/ محمد حجازي المحامي.

2- السيد/ محمد علي علام بصفته وكيلاً للدائنين في تفليسة شركة الشروق للكيماويات.

16 شارع فائق بميدان بور سعيد، دمنهور، محافظة البحيرة.

لم يحضر عنه أحد بالجلسة.

الوقائع

في يوم 8/1/2008 طُعِنَ بطريق النقض في حكم محكمة استئناف الإسكندرية "مأمورية دمنهور" الصادر بتاريخ 13/11/2007 في الاستئناف رقم 74 لسنة 63 قضائية "استئناف الإسكندرية – مأمورية دمنهور"، وذلك بصحيفة طلب في الطاعنان بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه.

وفي اليوم ذاته أودع الطاعنان مذكرة شارحة وحافظة بمستنداتهما.

وفي 20/1/2008 أعلن المطعون ضده الثاني بصحيفة الطعن.

ثم أودعت النيابة العامة مذكرتها وطلبت: أولاً- تكليف قلم كتاب محكمة النقض بإعلان المطعون ضده الأول بصحيفة الطعن بالنقض. ثانياً- قبول الطعن شكلاً؛ وفي الموضوع: بنقض الحكم المطعون فيه.

وبجلسة 10/11/2008 عُرِضَ الطعن على المحكمة في غرفة مشورة، فرأت إنه جدير بالنظر، فحددت لنظره جلسة مرافعة.

وبجلسة 22/12/2008 سُمِعَت الدعوى أمام هذه الدائرة على نحو ما هو مبين بمحضر الجلسة حيث صمم محامي الطاعنين والمطعون ضده الأول والنيابة العامة على كل ما جاء بمذكرته، والمحكمة أرجأت إصدار الحكم إلى جلسة اليوم.

المحكمة

        بعد الإطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر/ نعيم عبد الغفار محمد "نائب رئيس المحكمة"، والمرافعة، وبعد المداولة.

        حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

        وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضده الأول بصفته المدير المسئول لشركة الأمل أقام على الطاعنين وآخرين الدعوى رقم 2 لسنة 2004 إفلاس كوم حمادة الابتدائية انتهى فيها إلى طلب الحكم بإشهار إفلاس شركة الشروق للكيماويات وباقي المدعى عليهم بوصفهم شركاء متضامنين فيها على سند من أنه بموجب سندات أذنية مستحقة السداد على التوالي في 5/11/2002 و 20/12/2002 و 5/1/2003 و 20/2/2003 يداين المدعى عليهم المذكورين بمبلغ ــ/125.000 جنيه ناتجة عن معاملات تجارية وإذ توقفت الشركة والشركاء عن السداد رغم كونهم تجاراً وقيامه بتحرير بروتستو عدم الدفع قِبلهم فقد حق القضاء بإشهار إفلاسهم ومنه ثم كانت دعواه. ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى، وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 30 يناير سنة 2007 بإشهار إفلاس شركة الشروق للكيماويات والشركاء فيها باقي المدعى عليهم وحددت يوم 6 مايو سنة 2004 تاريخاً مؤقتاً عن الدفع، استأنف الطاعنان هذا الحكم بالاستئناف رقم 74 لسنة 63 قضائية "استئناف الإسكندرية – مأمورية دمنهور" وفيه قضت المحكمة بتاريخ 13 نوفمبر سنة 2007 بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عُرِضَ الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

        وحيث إن ما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك أنه لم يفطن إلى اختصام المدعى عليهم الثلاثة الأُول أمام محكمة الاستئناف رغم القضاء بإشهار إفلاسهم أمام محكمة أول درجة باعتبارهم شركاء متضامنين في شركة التداعي، وهو ما يترتب عليه بطلان صحيفة الاستئناف لعدم اشتمالها على أسماء جميع الخصوم الواجب اختصامهم وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

        وحيث إن هذا النعي – في أساسه – سديد، ذلك أن مفاد نصوص المواد 669/1 و 700/3 و 701/2 و 703 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 أن المشرع وإن قنن ما أستقر عليه قضاء محكمة النقض من أن الحكم القاضي بشهر إفلاس الشركة يستتبع حتماً شهر إفلاس الشركاء المتضامنين فيها إلا أنه استحدث من النصوص – انضباطاً لهذه القاعدة – ما يقطع بأن دعاوى شهر إفلاس شركات التضامن والتوصية البسيطة قد أصبحت وفقاً لهذه النصوص من الدعاوى التي يوجب القانون اختصام أشخاص معينين فيها هم الشركاء المتضامنون في جميع مراحل نظرها وما يترتب على هذا الوصف من آثار، وذلك بغرض حث هؤلاء الشركاء على سرعة المبادرة إلى الوفاء بما على الشركة من ديون خشية شهر إفلاسهم جميعاً مع الحكم القاضي بشهر إفلاس الشركة على نحو يحقق – في الغالب الأعم – لدائنيها سرعة أداء حقوقهم ويساعد على الحد من حالات شهر إفلاس هذا النوع من الشركات وما يستتبعه من تأثير سلبي على انتعاش التجارة واقتصاد البلاد، فأوجب القانون أن تشتمل صحيفة الدعوى على أسماء هؤلاء الشركاء المتضامنين الحاليين والذين خرجوا من الشركة بعد توقفها عن الدفع وإلا وجب على المحكمة من تلقاء نفسها أن تأمر بإدخالهم وتقضي المحكمة بحكم واحد بشهر إفلاس الشركة وجميع الشركاء المتضامنين فيها ويشمل شهر الإفلاس الشريك المتضامن الذي خرج من الشركة بعد توقفها عن الدفع إذا طُلِبَ شهر إفلاس الشركة قبل انقضاء سنة من تاريخ شهر خروج الشريك في السجل التجاري، ومبدأ حتمية اختصام الشركاء المذكورين ينطبق في مراحل نظر الدعوى جميعها بكافة درجات التقاضي ومنها مرحلة الاستئناف باعتبار أن الحكم الصادر في هذه الحالة غير قابل للتجزئة دون النظر إلى اعتبار أن عدم قيام أحد المحكوم عليهم بشهر إفلاسه باستئناف الحكم يُعد قبولاً له وذلك حتى يتم قطع الطريق على جميع المحكوم عليهم بطرح المنازعة مرة أخرى بأي وسيلة، كما إنه ووصولاً إلى تحديد المراكز القانونية لجميع الشركاء يتعين اختصامهم جميعاً أمام المحكمة الاستئنافية حتى يحسم أمرهم جميعاً، ولا ينال من ذلك أن يكون مستأنف الحكم قد تقاعس عن اختصام أي منهم عن عمد أو إهمال إذ يتعين على المحكمة في هذه الحالة – وإعمالاً لما سلف – أن تأمر بإجراء هذا الاختصام حتى يستقيم هذا الاستئناف، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأيد حكم أول درجة في قضائها بإشهار إفلاس شركة التداعي وجميع الشركاء فيها ومن بينهم المدعى عليهم الثلاثة الأُول باعتبارهم شركاء متضامنين فيها دون أن يفطن إلى عدم اكتمال مقومات قبول الدعوى أمام المحكمة باختصام هؤلاء الآخرين فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

لذلك

نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه، وألزمت المطعون ضده الأول المصروفات ومبلغ مائتي جنيه مقابل أتعاب المحاماة، وأحالت القضية إلى محكمة استئناف الإسكندرية "مأمورية دمنهور" لنظرها مُجدداً بهيئة أخرى.

     أمين السر                                                                         نائب رئيس المحكمة

.............................                                                                                     .............................

(المصدر: الكتاب الدوري "أحدث الأحكام المدنية والجنائية" – إصدار: "مركز الأبحاث والدراسات القانونية" – العدد "السادس عشر"، أكتوبر 2011 – الحكم رقم 483 – صـ 46 : 53).