السبت، 16 مايو 2009

الشروع في الجريمة



الشروع في الجريمة ( * )

مقدمة:
        يتخذ الركن المادي للجريمة صورة عادية إذا توافرت له جميع عناصره، إذ تعد الجريمة تامة وتوقع على الجاني العقوبة التي يقررها القانون لها. ولكن الركن المادي ق يتخذ صوراً غير عادية تنشأ فيها من المشاكل القانونية ما يقتضي تدخل الشارع لتنظيمها: فقد تتحقق بعض عناصر هذا الركن (المادي) دون البعض، فيثور التساؤل عما إذا كان العقاب واجباً في هذه الحالة وعن شروطه ومقداره، ويطلق على هذا الوضع تعبير "الشروع".

تعريف:
وضع الشارع (المصري) تعريفاً للشروع في الجريمة ضمنه المادة 45 من قانون العقوبات التي تقرر أن: "الشروع هو البدء في تنفيذ فعل بقصد ارتكاب جناية أو جنحة إذا أوقف أو خاب أثره لأسباب لا دخل لإرادة الفاعل فيها".
ويحدد هذا النص أركان الشروع فيجعلها:
1-   البدء في تنفيذ فعل؛
2-   وقصد ارتكاب جناية أو جنحة؛
3-   وإيقاف أثر الفعل أو خيبته لأسباب غير راجعة إلى إرادة الجاني.

ويبرز هذا النص الفكرة الأساسية في الشروع، وهي: "عدم تمام الجريمة"، إذ أن التنفيذ لم يستمر حتى ختام الجريمة وإنما أوقف أو خاب؛ وبالإضافة إلى ذلك فالقصد الجنائي متجه إلى ارتكاب الجريمة التامة. وفي النهاية فقد حدد هذا النص نوعي الجرائم المتصور الشروع فيها، وهما "الجنايات و الجنح"، واستبعد بذلك "المُخالفات".

ماهية الشروع:
        الشروع "جريمة ناقصة"، ويعني ذلك أنه قد تخلف بعض عناصرها، أما إذا توافرت هذه العناصر جميعاً فالجريمة تامة ولا محل للبحث في الشروع. وموضع النقص هو: "النتيجة الإجرامية"، فالجاني قد اقترف الفعل الذي أراد به تحقيق هذه النتيجة ولكن فعله لم يفض إلى ذلك.
ولتخلف النتيجة صورتان:
الأولى – تفترض أن النتيجة لم تتحقق على الإطلاق، مثال ذلك: أن يطلق شخص النار على عدوه بنية قتله فلا يصيبه.
والثانية – تفترض أن النتيجة التي أرادها الجاني قد تحققت ولكن بناء على سبب آخر غير فعله، أي أن علاقة السببية قد انتفت بين الفعل والنتيجة، مثال ذلك: أن يطلق شخص بنية القتل الرصاص على عدوه الذي يوجد في سفينة على وشك الغرق ثم تحدث الوفاة كأثر للغرق لا للجروح اليسيرة التي أصابته.
        ويقرر الشارع المساواة بين هاتين الصورتين، فالشروع تتوافر فيهما أركانه، إذ أن انتفاء علاقة السببية بين الفعل والنتيجة يعني أنه لا صلة بينهما وأن الفعل لم ينتج أثراً، فتعد النتيجة بالنسبة له كما لو كانت لم تتحقق على الإطلاق، ومن ثم تتماثل الصورتان في عدم تحقق النتيجة بناء على الفعل.
        وإذا كان موضع النقص في الشروع هو: "النتيجة الإجرامية"، فمعنى ذلك ألا نقص بالنسبة لسائر عناصر الجريمة، أي أن الشروع يفترض توافر كل عناصر الجريمة التامة فيما عدا "النتيجة". ويهمنا أن نقرر أنه لا فرق بين الشروع والجريمة التامة من حيث الركن المعنوي، فالقصد الجنائي يتوافر في الشروع على نفس النحو الذي يتوافر به في الجريمة التامة ويقوم في الحالتين على ذات العناصر. وقد سلم الشارع بذلك فتطلب من بين أركان الشروع "قصد ارتكاب جناية أو جنحة".
        ونحن بذلك نرفض الرأي القائل بقيام الشروع إذا انتفى عنصر أياً كان من العناصر القانونية للجريمة وكان الجاني جاهلاً بذلك، مثال ذلك: أن يستولي الجاني على ماله معتقداً أنه مال غيره، أو يثبت في محرر ما يطابق الحقيقة معتقداً أنه يقرر ما يخالفها؛ ويذهب هذا الرأي إلى اعتبار "الغلط" جوهر الشروع، إذ الفرض أن ما حققه الجاني قد خالف ظنه، وهذا الغلط في غير مصلحته، إذ يحاسب على مقتضى ظنه الذي ابتعد عن الحقيقة، لا على مقتضى ما صدر عنه فعلاً. والحجة في رفض هذا الرأي مستمدة من مبدأ "شرعية الجرائم والعقوبات"، إذ لا يجوز أن تقوم المسئولية الجنائية من أجل فعل لم يجرمه القانون وليس من شأنه تهديد حق أو مصلحة بالخطر، فغير متصور أن ينسب إلى الشارع أنه أراد تجريم استيلاء المالك على ماله أو تصرفه فيه أو أنه أراد تجريم فعل من يثبت في محرر ما يطابق الحقيقة تماماً؛ وخطأ هذا الرأي أنه يغفل الركن الشرعي من بين أركان الشروع، فإذا كان الشارع لم يصرح به في المادة 45 من قانون العقوبات (المصري)، فهو يفترضه لأنه لم يقصد بالعقاب على الشروع الخروج على مبدأ شرعية الجرائم والعقوبات، ويعني ذلك أن الشروع لا يقوم إلا بفعل غير مشروع، ولذلك لم يكن من السائغ القول بالمسئولية الجنائية إذا انتفى من الجريمة عنصر ضروري لإسباغ الصفة غير المشروعة على الفعل. ولا يجوز القول بأن النية الإجرامية كافية لكي تقوم بها المسئولية الجنائية، إذ لا يعرف القانون الحديث جرائم تقوم بالنية وحدها، وفي النهاية فإن هذا الرأي يبتعد عن دلالة تعبير "الشروع"، إذ تنصرف هذه الدلالة إلى محاولة إدراك غاية والعجز عن بلوغها، ولا يصدق ذلك على من حقق نتيجة ظنها غير مشروعة وهي في الحقيقة مشروعة.

الفرق بين "الشروع" و "الجريمة الظنية":
        الجريمة الظنية أو الوهمية هي: "فعل لا يجرمه القانون ولكن اعتقد مرتكبه تجريم القانون له، وقد سبق أن أتينا بمثالين لها وميزنا بينهما وبين الشروع الذي يفترض فعلاً يجرمه القانون ولكن لم تتحقق نتيجته؛ ونضيف مثالين آخرين: شخص يقرض بفوائد يسمح بها القانون معتقداً أن الشارع يحظر كل فائدة، وشخص يعطي كمبيالة بغير مقابل وفاء معتقداً أن القانون يجرم ذلك. وحكم الجريمة الظنية ألا عقاب يوقع من أجلها، إذ لا عقاب من أجل فعل لم يجرمه القانون، والمرجع في التجريم والعقاب إلى نصوص القانون لا إلى اعتقاد من ارتكب الفعل، إلا لا يستطيع بظنه أن يغير حكم القانون في فعله وأن يحيله من فعل مشروع إلى فعل غير مشروع.

علة العقاب على الشروع:
        يعاقب القانون على الجريمة التامة لأنها تقع عدواناً على مصلحة أو حق جدير بالحماية الجنائية، ولكن هذا الاعتداء لا يتحقق في الشروع، إذ الفرض فيه عدم تحقق النتيجة التي يتمثل فيها الاعتداء، ولو أن الشارع جعل التجريم رهناً بالاعتداء الفعلي على الحق لما جرم الشروع. ولذلك يقوم تجريم الشروع على علة أخرى، هي حماية الحق من الخطر الذي يهدده: فالأفعال التي يقوم بها الشروع من شأنها إحداث الاعتداء، ولدى مرتكبها نية إحداثه، ويعني ذلك أن ثمة خطراً على الحق، وإذا كان الخطر "اعتداء محتملاً"، وكانت الحماية الكاملة للحق مقتضية وقايته من كل صور الاعتداء، لم يكن بد من تجريم الشروع.
        وللخطر مصدران: أفعال الجاني، ونيته الإجرامية؛ ومن المتعين اعتداد الشارع بهما معاً، ولكن التساؤل يثور حول تحديد أجدرهما بالترجيح، والإجابة على هذا التساؤل محل نزاع بين المذهبين "الموضوعي" و "الشخصي" اللذين يتنازعان أحكام الشروع. ولا مفر من القول بأن الشارع يعترف بأهمية واضحة للنية الإجرامية، ونستطيع القول بأنه يرجحها في حدود ماديات الجريمة، والدليل عل ذلك أنه يسأل الجاني من أجل ما أراد أن يفعل لا من أجل ما فعل.
        وتجريم الشروع نوعاً من الخروج على القواعد العامة، ذلك أنه إذا تطلب القانون لقيام الجريمة توافر عناصر معينة، فمعنى ذلك أنه إذا انتفى أحدها لم يعد للعقاب محل، ولما كان الشروع يفترض تخلف النتيجة الإجرامية، وهي أحد عناصر الجريمة، فقد كان ذلك مقتضياً عدم توقيع العقاب من أجله، ولذلك يعد العقاب عليه نوعاً من التوسع في المسئولية الجنائية بتقريرها في حالة لا تتوافر كل شروطها.

أنواع الشروع:
        الشروع نوعان:
1-   شروع ناقص، ويطلق عليه كذلك تعبير "الجريمة الموقوفة"؛
2-   والشروع التام، ويطلق عليه كذلك تعبير "الجريمة الخائبة".
والفرق بينهما أن الشروع الناقص يفترض عدم إتيان الجاني كل الأفعال التنفيذية اللازمة للجريمة، مثال ذلك: أن يصوب سلاحه نحو المجني عليه ولكن يحول بينه وبين الضغط على الزناد شخص ثالث. أما الشروع التام فيفترض إتيان الجاني كل الأفعال اللازمة لتنفيذ الجريمة وعدم تحقق نتيجتها على الرغم من ذلك، كما لو أطلق الجاني الرصاص على المجني عليه ولكن لم يصبه. وفي تحديد معيار للتمييز بين النوعين يثور النزاع بين نظريتين: نظرية موضوعية ترى العبرة بما إذا كان الجاني قد أتى كل الأفعال اللازمة في الحقيقة لتنفيذ الجريمة أم اقتصر على بعضها. أما النظرية الشخصية فترى العبرة بما إذا كان الجاني قد أتى كل الأفعال اللازمة – في تقديره وطبقاً لخطته – لتنفيذ الجريمة أم اقتصر على بعض ذلك. والنظرية الموضوعية معيبة لأنه لو أتى الجاني كل الأفعال اللازمة في الحقيقة لتنفيذ الجريمة لغدت تامة وما كنا بصدد شروع، أما النظرية الشخصية فتتفق مع طبيعة الشروع باعتبارها الشروع التام مفترضاً أن الجاني قد أتى كل ما رآه لازماً لتنفيذ الجريمة في حين أن ما أتاه لم يكن كافياً لذلك. والأخذ بهذه النظرية يجعل تحديد نوع الشروع رهناً بخطة الجريمة، وقد تختلف من حالة لأخرى: فإذا صمم شخص على قتل آخر عن طريق عشر جرعات من مادة سامة قدر كفايتها لإحداث الوفاة، فأعطاها له ولكن لم تحدث الوفاة فالشروع تام؛ ولكن إذا قدر شخص آخر أن تسميم المجني عليه يقتضي خمس عشرة جرعة من نفس المادة السامة ثم لم يستطع إعطاءه غير عشر فقط فالشروع ناقص.
وللشروع التام نفس عقاب الشروع الناقص، ولكن للتفرقة بينهما أهميتها بالنسبة للعدول الاختياري الذي يحول دون العقاب على النحو الذي سنفصله فيما بعد.

المذهب الموضوعي والمذهب الشخصي في الشروع:
        تنازع هذان المذهبان الشروع، سواء من حيث تجريمه والعقاب عليه أو من حيث تفسير الأحكام المتعلقة به وتطبيقها. ويتفق هذان المذهبان في اعترافهما بأن الخطر الذي يهدد الحق أو المصلحة هو علة التجريم والعقاب، ويسلمان كذلك بأن الشروع لا يقوم بالنية الإجرامية وحدها. وإنما يتطلب التعبير عنها بأفعال مادية. ويختلف المذهبان في تحديد مصدر الخطر: فأنصار المذهب الموضوعي يرونه كامناً في أفعال الجاني، وأنصار المذهب الشخصي يرونه كامناً في نية الجاني وشخصيته. وتترتب على هذا الاختلاف نتائج هامة: فالشروع يتطلب طبقاً للمذهب الموضوعي أفعالاً خطرة في ذاتها، ولكنه يقوم عند أنصار المذهب الشخصي بكل فعل يكشف – على نحو قاطع – عن خطورة شخصية الجاني، ويعني ذلك أن للفعل في المذهب الأول قيمة ذاتية في حين لا تعدو قيمته في المذهب الثاني أنه قرينة على خطورة الشخصية الإجرامية. وبذلك يكون العقاب طبقاً للمذهب الشخصي أوسع نطاقاً منه في المذهب الموضوعي، وتفسير ذلك أن الكثير من الأفعال قد تكون غير خطرة في ذاتها فلا يعتد بها المذهب الموضوعي، ولكنها كافية للكشف عن خطورة الجاني فيعتد بها المذهب الشخصي. ويرى أنصار المذهب الموضوعي أن العقاب على الشروع ينبغي أن يكون أقل من العقاب على الجريمة التامة لأنه أقل منها إضراراً بالمجتمع، بل يرون تدرج العقاب على حالات الشروع بحيث تكون عقوبة الشروع التام أشد من عقوبة الشروع الناقص، فإذا كانت الجريمة مستحيلة فإن منطق هذا المذهب إلا يوقع عليها عقاب باعتبارها لا تنال المجتمع بضرر. أما أنصار المذهب الشخصي فيرون أن الشروع في كل صوره ينبغي أن يعاقب عليه بالعقوبة المقررة للجريمة التامة ويعتبرون الجريمة المستحيلة إحدى هذه الصور، وحجتهم في ذلك أن خطورة النية الإجرامية لا تختلف باختلاف ما إذا استطاع الجاني إتمام جريمته أم لم يستطع، ولا تختلف كذلك باختلاف ما إذا كان تنفيذها ممكناً في حقيقة الواقع أم مستحيلة، ومن ثم يتعين ألا تختلف العقوبة كذلك.

أركان الشروع
تمهيد:
        قدمنا أن القانون حصر أركان الشروع في ثلاثة: البدء في التنفيذ، والقصد الجنائي، وعدم إتمام الجريمة لأسباب لا ترجع إلى إرادة الجاني.
        ويمثل البدء في التنفيذ الركن المادي للشروع، إذ تكمن فيه كل مادياته، ويعد القصد الجنائي ركنه المعنوي، أما الركن الثالث فهو المميز بين الشروع والجريمة التامة، وهو المميز كذلك بين الشروع وحالات البدء في التنفيذ الذي يعقبه عدول اختياري فلا يوقع فيها عقاب. وهذا التحديد لأركان الشروع محل للنظر: فالأجدر أن يعد الشروع قائماً على ركنيه المادي والمعنوي بالإضافة إلى ركنه الشرعي الذي يتعين التحقق منه ولا يثير توافره في أغلب الحالات شكاً؛ ويتعين بعد ذلك أن يعد العدول الاختياري مجرد مانع من العقاب على شروع توافرت جميع أركانه، ويستند هذا المانع إلى اعتبارات تتعلق بسياسة العقاب وترد إلى الحرص على تشجيع العدول عن إتمام الجرائم. والحجة فيما نقول به أن الشروع صورة من الجريمة، ولذلك يقوم على ذات أركانها، فإن توافرت وجب العقاب عليها، ولا محل لتطلب ركن إضافي؛ فإن قرر الشارع امتناع العقاب بناء على سبب معين، فالتكييف الصحيح له أنه مانع عقاب.

# 1- البدء في التنفيذ
مراحل الجريمة:
        تحديد مدلول البدء في التنفيذ يقتضي استقراء المراحل التي تجتازها الجريمة، وتحديد المرحلة التي يتدخل فيها القانون بالعقاب وتمييزها عن المراحل السابقة عليها التي لا يقرر فيها عقاباً. ومراحل الجريمة هي: التفكير فيها والتصميم عليها ثم التحضير لها ثم البدء في تنفيذها، وقد يبلغ التنفيذ غايته فتتم الجريمة به، وقد يخيب أو يقف فتظل الجريمة عند مرحلة الشروع.
        ونرى أن نبين مراحل الجريمة التي لا يعاقب القانون عليها ثم نعرض لمراحلها التي يقرر القانون العقاب عليها.

1 – مراحل الجريمة التي لا يعاقب القانون عليها
تمهيد:
        لا يتدخل القانون بالعقاب على مرحلتين من مراحل الجريمة: الأولى، هي التفكير فيها والتصميم عليها، والثانية، هي الأعمال التحضيرية لها.

التفكير في الجريمة والتصميم عليها:
        هذه هي المرحلة النفسية للجريمة، إذ الجريمة فيها محض فكرة أو مجرد إرادة. ولا عقاب على هذه المرحلة ولو ثبت التفكير أو التصميم على نحو لا شك فيه، كما لو اعترف به صاحبه أو أبلغ غيره عنه، وقد صرح الشارع بذلك فقضت الفقرة الثانية من المادة 45 من قانون العقوبات (المصري) أنه: "لا يعد شروعاً في الجناية أو الجنحة مجرد العزم على ارتكابها أو الأعمال التحضيرية لذلك". والعلة في عقد العقاب واضحة: فكل صور الجريمة – ولو كانت مجرد شروع – تتطلب ركناً مادياً، ويقتضي هذا الركن "فعلاً"، وللفعل كيان مادي يقوم على حركة عضوية، ولا وجود لذلك حينما تكون الجريمة محض فكرة أو مجرد إرادة، ومن ثم لا يكون للتجريم محل. وبالإضافة إلى ذلك فإن عدم العقاب على هذه المرحلة تشجيع على العدول عن تنفيذ الجريمة، وبذلك يكون لخطة الشارع سند قوي من سياسة العقاب.
        وقد يرد إلى الذهن أن لهذه القاعدة استثناءها حيث يعاقب القانون على التحريض في ذاته (المواد 95 و 97 و 172 من قانون العقوبات المصري)، أو الاتفاق الجنائي (المادتان 48 و 96 من قانون العقوبات المصري)، أو التهديد (المادة 327 من قانون العقوبات المصري)، ولكن الحقيقة أن هذه الحالات ليست استثناء وارداً على القاعدة: إذ تفترض جميعاً تعبير الجاني عن تصميمه الإجرامي بقول أو إيماء أو كتابة، ويعني ذلك أن ثمة فعلاً يقوم به الركن المادي للجريمة، فالجاني لم يقف عن مرحلة التفكير أو التصميم، بل جاوزها إلى مرحلة التنفيذ الكامل لجريمة تقوم بفعل التحريض أو الاتفاق أو التهديد. وبالإضافة إلى ذلك فإن الشارع لا يعاقب على هذه الأفعال باعتبارها شروعاً في الجريمة محل التحريض أو الاتفاق أو التهديد، ولكن يعاقب عليها كجرائم متميزة مستقلة بذاتها.

الأعمال التحضيرية:
        تتخذ الجريمة في هذا المرحلة كياناً مادياً، إذ يعبر الجاني عن تصميمه بأفعال ملموسة. ويراد بالأعمال التحضيرية كل فعل يحوز به الجاني وسيلة ارتكاب الجريمة كشراء السلاح أو تجهيز المادة السامة أو استعارة أداة فتح الخزانة، وتشمل الأعمال التحضيرية كذلك كل فعل يضع به الجاني نفسه في الموضع الذي يمكنه من الإقدام بعد ذلك على تنفيذ الجريمة كاتخاذه مكاناً في عربة النقل العام لسرقة بعض مستقليها أو سيره في الطريق الموصل إلى مسكن المجني عليه حيث يريد ارتكاب القتل أو السرقة أو الإتلاف، وفي تعبير أعم يراد بالأعمال التحضيرية كل فعل يهدف به الجاني إلى خلق الوسط الملائم لتنفيذ الجريمة. والقاعدة ألا عقاب على هذه الأفعال، أي أنها لا تعد شروعاً في الجرائم محل التحضير، وقد صرح الشارع بذلك في الفقرة الثانية من المادة 45 من قانون العقوبات (المصري). وعلة هذه القاعدة أن العمل التحضيري متجرد من الأهمية القانونية، إذ لا ينطوي على خطر يهدد حقاً أو مصلحة، وهو بعد ذلك غامض إذ لا يكشف في صورة أكيدة عن نية إجرامية، فشراء السلاح قد يدل على اتجاه إلى جريمة ولكنه قد يدل على اتجاه استعماله في الدفاع عن النفس، وتركيب المادة سامة قد يدل على اتجاه إلى جريمة ولكنه قد يدل على اتجاه إلى استعمالها في إبادة الحشرات، ويعني ذلك أن صعوبات إثبات النية الإجرامية تقف عقبة ضد الإجراءات الجنائية إذا ما اعتبر العمل التحضيري للجريمة صورة للشروع فيها. وبالإضافة إلى ذلك فإن لهذه القاعدة سندها من سياسة العقاب: ذلك أن عدم العقاب على العمل التحضيري هو تشجيع على العدول عن البدء في تنفيذ الجريمة، وهذه المصلحة تتفوق على كل مصلحة للمجتمع يهدف إلى تحقيقها عن طريق توقيع العقاب. ولكن تجرد الأعمال التحضيرية من الأهمية القانونية إنما هو بالنسبة إلى الجرائم محل التحضير، ويعني ذلك أن العمل التحضيري قد تكون له من جهة أخرى أهمية قانونية.

العمل التحضيري كجريمة قائمة بذاتها:
        على الرغم من أن العمل التحضيري لا يعد شروعاً في الجريمة محل التحضير، فقد يعتبره القانون جريمة تامة متميزة عن الجريمة التي يستهدف التحضير لها. ويقرر الشارع ذلك حينما يقدر أن العمل التحضيري ينطوي على خطر أو يكشف على نحو واضح عن خطورة مرتكبه: مثال ذلك تجريم حيازة السلاح بدون ترخيص وتقليد المفاتيح أو التغيير فيها أو وصنع آله ما مع توقع استعمالها في ارتكاب جريمة.

العمل التحضيري كظرف مشدد:
        إذا وقف الجاني عند العمل التحضيري فلا عقاب عليه، ولكن إذا جاوزه فبدأ في تنفيذ الجريمة أو أتمها، فقد يعد تحضيرها على نحو معين سبباً لتشديد عقابها، ويعني ذلك أنه إذا لم تكن للعمل التحضيري أهمية في ذاته، فقد تكون له أهمية في تحديد مقدار العقاب الذي يوقع من أجل الجريمة محل التحضير: فحيازة السلاح عمل تحضيري للسرقة ولا عقاب عليه بهذا الوصف، ولكن إذا نفذت الجريمة وكان الجاني حاملاً سلاحاً غلظ عقابها.

العمل التحضيري كوسيلة اشتراك:
        إذا اقتصر نشاط الجاني على مجرد إتيان العمل التحضيري فلا عقاب عليهن ولكنه إذا ربط بينه وبين نشاط فاعل الجريمة بحيث كان وسيلة لتعضيده، فإن العمل التحضيري يعد بذلك وسيلة مساهمة في الجريمة ويكون أساساً لمسئولية مرتكبه عنها باعتباره شريكاً فيها بالمساعدة: فإذا حاز الجاني سلاحاً بنية استعماله في القتل ووقف نشاطه عند ذلك فلا عقاب عليه من أجل القتل، ولكن إذا سلم السلاح إلى شخص استعمله في القتل كان مسئولاً عن هذه الجريمة باعتباره شريكاً فيها.

2 – مراحل الجريمة التي يعاقب القانون عليها
تقسيم:
        إذا جاوز الجاني مرحلة العمل التحضيري للجريمة، فبدأ في تنفيذها تدخل القانون بالعقاب؛ ومن باب أولى يعاقبه القانون إذا أتم تنفيذها؛ ومن ثم كان الانتقال من مرحلة التحضير إلى مرحلة البدء في التنفيذ هو انتقال من مجال الإباحة إلى مجال العقاب. وتحديد بداية المراحل التي يتدخل القانون فيها بالعقاب يقتضي تحديد معيار التفرقة بين العمل التحضيري والبدء في التنفيذ، فإذا خلصنا إلى معيار معين تعين بعد ذلك تطبيقه على الجريمة المستحيلة لبيان ما إذا كان من السائغ تكييف مادياتها بأنها بدء في التنفيذ.

( أ ) معيار البدء في التنفيذ

تمهيد:
        تحديد معيار البدء في التنفيذ محل لاختلاف في الرأي، وقد جرى الفقه على تصنيف الآراء وردها إلى مذهبين: المذهب الموضوعي والمذهب الشخصي؛ ويتعين بعد دراسة كل من هذين المذهبين تحديد موقف القضاء منهما.

المذهب الموضوعي:
        قدمنا أن أنصار هذا المذهب يتطلبون للبدء في تنفيذ الجريمة أفعالاً خطرة في ذاتها، ولكنهم لم يتفقوا على صياغة موحدة لمعيار يعبر عن وجهة نظرهم: فذهب رأي إلى أن البدء في التنفيذ هو البدء في ارتكاب الفعل الذي يقوم عليه الركن المادي للجريمة. وتطبيق هذا الرأي يقتضي تحديد الفعل الذي ينص عليه القانون في تعريفه جريمة معينة والتحقق من أن الجاني قد بدأ في ارتكاب هذا الفعل. ويأتي هذا الرأي بضابط سهل التطبيق، إذ لا يتطلب غير الرجوع إلى نص القانون وتعيين الفعل الذي يجرمه والتحقق من بدء الجاني فيه، فالشروع في القتل لا يقوم إلا إذا بدأ الجاني في فعل الاعتداء على الحياة، والشروع في السرقة لا محل له إلا إذا بدأ الجاني في إتيان فعل الاختلاس. ويعيب هذا الرأي إسرافه في التضييق من نطاق الشروع إلى الحد الذي يهدر مصلحة المجتمع، فالتسور أو الكسر من الخارج لا يقوم بهما البدء في تنفيذ السرقة على الرغم مما ينطويان عليه من خطر يهدد ملكية المجني عليه. وحاول رأي تجنب هذا النقد فقال أن البدء في التنفيذ يشمل – بالإضافة إلى البدء في الفعل الذي يقوم عليه الركن المادي للجريمة – كل فعل يعد ظرفاً مشدداً لها، وعلى هذا النحو يعد التسور أو الكسر من الخارج بدءاً في تنفيذ السرقة باعتبارهما ظرفين مشددين لها. ويعيب هذا الرأي أنه لم يصلح من عيوب الرأي الأول إلا على نحو جزئي: فبعض الجرائم ليست لها ظروف مشددة كالنصب، وبعض الظروف المشددة لا يتصور تطبيق هذا الرأي عليها كـ "الليل" أو "تعدد الجناة" بالنسبة للسرقة؛ وغني عن البيان أن المنطق القانوني لا يقبل القول – وفقاً لهذا الرأي – بأن الفعل الذي يعد عملاً تحضيرياً للسرقة إذا ارتكب نهاراً يصير بدءاً في تنفيذها إن ارتكب ليلاً. وذهب رأي إلى تعريف البدء في التنفيذ بأنه الفعل الواضح الدلالة على النية الإجرامية، فهو لا يحتمل غير دلالة واحدة، هي الدلالة على الاتجاه إلى جريمة معينة، وبذلك يختلف عن العمل التحضيري الذي يحتمل التأويل على وجوه مختلفة. ويعيب هذا الرأي ارتكانه على أساس غير سليم، إذ من النادر أن تكون للفعل دلالة واحدة، فتسور المسكن قد يدل على اتجاه إلى السرقة وقد يدل على اتجاه إلى الإتلاف، ووضع اليد في ملابس امرأة قد يدل على اتجاه إلى السرقة وقد يدل على اتجاه إلى المساس بعوارت جسمها، ويعني ذلك أنه من الصعب طبقاً لهذا الرأي اعتبار أي فعل بدءاً في تنفيذ جريمة معينة.

المذهب الشخصي:
        قدمنا أن أنصار هذا المذهب يكتفون بأفعال غير خطرة في ذاتها طالما كانت معبرة على نحو واضح عن خطورة شخص الجاني ونيته؛ فقيمة الفعل عندهم أنه مجرد قرينة، وقد تعددت الصيغ التي حاولوا بها تحديد قيمته هذه، وليس بينها اختلاف جوهري باعتبارها تتفق في تحديد مصدر الخطر ووسيلة إثباته، وإنما تتفاضل فيما بينها من حيث مقدار وضوحها. فيذهب البعض إلى صياغة هذا المعيار بالقول أن البدء في التنفيذ هو "العمل الذي يدل على نية إجرامية نهائية" أو هو "العمل الذي يكون قريباً من الجريمة بحيث يمكن أن يقال أن الجاني قد أقفل باب الرجوع عنها واضطلع بمخاطرها" أو هو "الفعل الذي يدخل به الجاني في مرحلة العمل على تنفيذ الجريمة بحيث يمكن القول بأنه قد أحرق سفنه وخطا نحو الجريمة خطوته الحاسمة واخترق بذلك مجال حقوق غيره" أو هو "العمل الذي يعلن عن عزم إجرامي لا رجعة فيه، ويكون قريباً من الجريمة لا يفصله عنها إلا خطوة يسيرة لو ترك الجاني وشأنه لخطاها". ولكن أوضح الصيغ وأكثرها تأييداً في الفقه والقانون هي التي تعرف البدء في التنفيذ بأنه: "العمل الذي يؤدي حالاً ومباشرة إلى الجريمة".

مذهب القضاء المصري:
        يأخذ القضاء المصري بالمذهب الشخصي فيقرر أنه: "لا يشترط لتحقيق الشروع أن يبدأ الفاعل بتنفيذ جزء من الأعمال المادية المكونة للركن المادي للجريمة، بل يكفي لاعتبار أنه شرع في ارتكاب الجريمة أن يبدأ بتنفيذ فعل ما سابق مباشرة على تنفيذ الركن المادي ومؤد إليه حتماً". وبعبارة أخرى: "يكفي أن يكون الفعل الذي باشره الجاني هو الخطوة الأولى في سبيل ارتكاب الجريمة وأن يكون بذاته مؤدياً حالاً وعن طريق مباشر إلى ارتكابها، ما دام قصد الجاني من مباشرة هذا الفعل معلوماً وثابتاً". وتتضمن هذه العبارة رفضاً صريحاً للمذهب الموضوعي وتأييداً للمذهب الشخصي وتسليماً بالضابط الذي يقول به بعض الفقهاء الذين يناصرون هذا المذهب. والغالب من تطبيقات القضاء لهذا المذهب متعلق بالشروع في السرقة، إذ اعتبرت الأفعال التالية من قبيل البدء في تنفيذه هذه الجريمة: الدخول في مكان السرقة، أو محاولة ذلك، وكسره من الخارج، وتسوره، أو تسور منزل ملاصق له، واستعمال مفاتيح مصطنعة للدخول فيه، وإتيان أفعال الإكراه بقصد السرقة، وإدخال المتهم يده في جيب المجني عليه، ومحاولة إفراغ البنزين الموجود في سيارة المجني عليه، وفك الصواميل المربوط بها الموتور لسرقته. وقد طبق القضاء هذا الضابط على الشروع في جرائم أخرى كالاستيلاء بغير حق على مال الدولة، وتزييف المسكوكات والقتل والوقاع وهتك العرض والحريق وابتزاز المال بالتهديد والنصب.

المقارنة بين المذهبين الموضوعي والشخصي:
        للمذهب الموضوعي ميزة هامة، هي الوضوح وسهولة التطبيق، إذ يعتمد على ضوابط محددة لا تدع مجالاً كبيراً للسلطة التقديرية للقاضي. ولكن النقد الأساسي الذي وجه إليه أنه يضيق من دلالة البدء في التنفيذ ويخرج من نطاق العقاب أفعالاً تقتضي المصلحة العامة أن يوقع العقاب من أجلها. أما المذهب الشخصي فيتوسع في دلالة البدء في التنفيذ ويحمي بذلك مصلحة المجتمع، ولكنه معيب من حيث اعتماده على صيغ ينقصها التحديد، وتتطلب الركون إلى السلطة التقديرية للقاضي. وتفترض قدراً غير يسير من اختلاف الحلول.
        هذا هو الرأي السائد في الحكم على المذهبين، ويميل الفقه في فرنسا ومصر إلى ترجيح المذهب الشخصي في حين يميل الفقه الألماني إلى ترجيح المذهب الموضوعي، أما القضاء في هذه البلاد جميعاً فيؤيد المذهب الشخصي. ولكن للمذهب الموضوعي ميزة قلما تذكر له، هي أنه أكثر اتساقاً مع المبادئ القانونية الأساسية، إذ أنه يتطلب في الفعل من الشروط ما تتحقق به صفته غير المشروعة ويقوم به الركن الشرعي للجريمة، وهو ركن لم يغفل الشارع عن تطلبه في حالات الشروع، إذ لا يتصور أن ينسب إلى الشارع اعترافه بالمسئولية الجنائية حيث لا يكون الفعل المرتكب غير مشروع. ومصدر الصفة غير المشروعة هي نصوص التجريم، ولذلك يتعين أن يكون الفعل المرتكب ذا صلة بأحد هذه النصوص حتى يسوغ القول بأنه استمد منها هذه الصفة، ويستتبع ذلك حتماً أن يشترط في الفعل من الشروط ما تقوم به هذه الصلة. وعلى هذا النحو، يبدو لنا أن المذهب الشخصي لا يستند إلى أساس صحيح من القانون، إذ يفترض أن القانون يجرم الإرادة في ذاتها ويعتبر قيمة الفعل مقتصرة على كونه دليلاً على وجود هذه الإرادة، وليس هذا صواباً، إذ القانون الحديث لا يجرم إرادة مجردة، والصفة غير المشروعة يسبغها أساساً على الفعل باعتباره مصدر ضرر أو خطر على المجتمع. ونعتقد بالإضافة إلى ذلك أن الضوابط التي يقول بها أغلب أنصار المذهب الشخصي ليست متفقة مع الفكرة الأساسية فيه، بل هي في حقيقتها أقرب إلى المذهب الموضوعي: وعلى سبيل المثال نشير إلى الضابط الذي يتجه إلى تأييده الفقه والقضاء ويحدد البدء في التنفيذ بأنه "الفعل الذي يؤدي حالاً ومباشرة إلى الجريمة"، إذ يتطلب هذا الضابط في الفعل شروطاً تكفل قربه من الركن المادي للجريمة واتصاله به في صورة مباشرة، ولكن منطق المذهب الشخصي يأبى أن تشترط في الفعل شروط ويرى الكفاية في دلالته على الإرادة الإجرامية، وهذه الدلالة يستحيل تحديدها على نحو مجرد، وصياغتها في ضابط يصلح للتطبيق على كل ما يعرض من حالات، بل من المتعين أن يترك تحديدها إلى قاضي الموضوع الذي يستطيع دراسة الظروف التي عاصرت ارتكاب الفعل والاستعانة بها على تحديد ماله من دلالة. وعلى هذا النحو نرى أن نسبة تأييد المذهب الشخصي إلى الفقه والقضاء هو قول تعوزه الدقة. ولتوضيح الفكرة الأساسية التي يقوم عليها المذهب الشخصي نقرر أن الضابط الذي يعبر عنها تعبيراً صحيحاً هو الضابط الذي قال به "سالي – Saleilles" حينما عرف البدء في التنفيذ بأنه: "العمل الذي يدل علة نية إجرامية نهائية". وواضح أن هذا الضابط لا يتطلب في ذات الفعل شروطاً، وإنما يكتفي بدلالته على النية الإجرامية؛ وتأخذ المحكمة العليا الألمانية بضابط تعرف به البدء في التنفيذ بأنه: "الفعل الذي يرى الجاني طبقاً لخطته الإجرامية أنه تهديد مباشر للحق الذي يحميه القانون، ويرى تبعاً لذلك أنه بداية تسلسل سببي يقود إلى الاعتداء على هذا الحق". وواضح كذلك أن هذا الضابط لا يتطلب في الفعل شروطاً ذاتية، وإنما يجعل العبرة بخطة الجاني وتقديره، وقد يبعدان عن الحقيقة بعداً كبيراً، وفي رأينا أن هذين الضابطين يعبران عن الفكرة الأساسية التي يقوم عليها هذا المذهب. وإذا سلمنا بأن المذهب الشخصي لا يتطلب في الفعل الذي يعد "بدءاً في التنفيذ" شروطاً ذاتية فإن ذلك يكشف عن عيب أساسي فيه، ذلك انه لا يقيم التفرقة بين العمل التحضيري والبدء في التنفيذ على أسس مقبولة، إذ أن كل عمل تحضيري مهما بعد عن الجريمة يعد بدءاً في تنفيذها إذا كشف عن النية الإجرامية ولو كانت هذه الدلالة غير مستخلصة منه ذاته، وإنما استخلصت من الظروف التي اقترنت به، وفي ذلك اتساع في العقاب لا تبرره مصلحة المجتمع، لأنه تجريم لأفعال لا يصدر عنها تهديد للحق الذي يحميه القانون، ولا يمكن أن توصف بأنها غير مشروعة، وهو بالإضافة إلى ذلك تجريم لنية إجرامية مجردة استخلصت عن طريق مجموعة من القرائن كان الفعل إحداها. ونحن بعد ذلك نعتقد أن النقد الذي وجه إلى المذهب الموضوعي من أنه يهدر مصلحة المجتمع بتضييقه من نطاق العقاب هو نقد موجه إلى الضوابط التي قال بها بعض أنصاره، والدليل على ذلك أن فريقاً من أنصار هذا المذهب في الفقه الألماني يقولون بضوابط لا يصدق عليها هذا النقد. ونحن نرى أن البحث عن معيار "للبدء في التنفيذ" ينبغي أن يكون على أساس من علة العقاب على الشروع، هذه العلة كما قدمنا هي حماية الحق من الخطر الذي يهدده، ومن ثم كانت فكرة "الخطر" هي الوسيلة إلى تحديد الفعل الذي يجرمه القانون بالعقاب على الشروع. وليس من الصواب القول بأن "الخطر" يكمن في النية الإجرامية وحدها، إذ تعاصر هذه النية العمل التحضيري، بل قد توجد قبل ذلك، ولم يقل أحد بأن ثمة محلاً للتجريم والعقاب على الخطر الكامن فيها، وإنما ينبغي لقيام الشروع أن يكمن الخطر في الفعل كذلك، فيوجد ما يبرر إسباغ الصفة غير المشروعة عليه. وعلى هذا النحو نستطيع تعريف البدء في التنفيذ بأنه: "كل فعل يهدد بالخطر حقاًَ يحميه القانون بالعقاب"، أما العمل التحضيري فهو: "الفعل الذي لا يصدر عنه خطر يهدد الحق". ونرى أن معيار الخطر هو فكرة "الإمكانيات الموضوعية" التي تقوم عليها نظرية السببية الملائم( 1 ): فإذا كان الفعل مقترناً بالعوامل العادية المألوفة التي عاصرت لحظة ارتكابه تكمن فيه هذه الإمكانيات، فكان من شأنه إحداث النتيجة الإجرامية فهو مصدر خطر على الحق، ومن ثم هو بدء في تنفيذ الجريمة. ولا يقتضي هذا الضابط أن يكون الفعل جزءاً من الركن المادي للجريمة أو ظرفاً مشدداً لها، فقد يكون خارجاً عن نطاقها، ومع ذلك فإن السير العادي لتطور آثاره أن تفضي إلى حدوث النتيجة الإجرامية.
ولا مفر من الاعتراف للقاضي بسلطة تقديرية لتحديد الخطر الكامن في الفعل: فعليه أن يحدد الظروف التي أحاطت به، ويضيف إلى الفعل آثاره، ويتبين القوانين الطبيعية التي يحركها هذا المجموع، ويرى ما إذا كان السير العادي لآثارها أن تحدث النتيجة( 2 ). وللاستعانة بفكرة "الإمكانيات الموضوعية" لتحديد مدلول البدي في التنفيذ ما يبررها، فقد رأينا أن هذه الفكرة تحدد نصيب الفعل من الصفة غير المشروعة بالنسبة لجريمة معينة، ونحن حينما نحدد مدلول "البدء في التنفيذ" إنما نهدف إلى تحديد الفعل الذي يوصف بأنه غير مشروع بالنسبة إلى الشروع في جريمة معينة.

سلطة القضاء في التحقق من توافر هذا الركن:
        تحديد ما صدر عن المتهم من أفعال وما عاصرها من ظروف يدخل في سلطة قاضي الموضوع ولا رقابة لمحكمة النقض عليه في ذلك، إذ أنه بحث في وقائع الدعوى، ولكن تكييف هذه الأفعال بأنها بدء في تنفيذ جريمة معينة أو مجرد عمل تحضيري لها هو فصل في مسألة قانونية يخضع قاضي الموضوع فيها لرقابة محكمة النقض: ذلك أن هذا التكييف هو تكييف قانوني؛ ثم هو تفسير لتعبير "البدء في التنفيذ" الذي ورد في نص القانون، وهو في النهاية فصل في توافر ركن يقوم عليه التجريم والعقاب. وهذه الرقابة تتيح لمحكمة النقض أن تلزم قاضي الموضوع بمعيار معين للبدء في التنفيذ، إذ أن رقابتها على التكييف الذي يقرره قاضي الموضوع إنما تكون بالرجوع إلى معيار معين تقدر وفقاً له ما إذا كان هذا التكييف صحيحاً أم غير صحيح.

( ب ) تطبيق معيار البدء في التنفيذ على الجريمة المستحيلة
تعريف الجريمة المستحيلة:
        نعني بالجريمة المستحيلة حالة ما إذا لم يكن في وسع الجاني – في الظروف التي أتى فيها فعله – أو في وسع شخص آخر مكانه أن يحقق النتيجة الإجرامية. والجريمة المستحيلة أشبه بالجريمة الخائبة باعتبار أن الجاني قد أتى كل نشاطه، وعلى الرغم من ذلك لم تتحقق النتيجة؛ ولكن تتميز الجريمة المستحيلة بأن أسباب الخيبة فيها كانت قائمة وقت اقتراف الفعل، فهي ليست عارضة، وإنما هي مقدرة منذ لحظة بدء الجاني في مشروعه الإجرامي وكانت تواجه كل شخص سواه يأتي الفعل في نفس الظروف ولو حاز من المهارة ما لم يكن متوافراً لدى الجاني؛ وفي تعبير آخر الخيبة محتملة عند بدء الجاني في الجريمة الخائبة ولكنها محققة عند بدئه في الجريمة المستحيلة. وأهم أمثلة الجريمة المستحيلة أن يطلق شخص الرصاص على آخر بنية قتله فإذا به ميت من قبل، أو أن يحاول الاستيلاء على ما يعتقد أنه مملوك لغيره فإذا به مملوك له، أو أن يحاول شخص قتل آخر فيستعمل لذلك مادة غير سامة معتقداً أنها سامة، أو يستعمل مادة سامة ولكن بكمية قليلة لا تكفي لإحداث الوفاة.

تحديد موضوع البحث:
        يدور الجدل في الفقه حول معرفة ما إذا كانت الجريمة المستحيلة تلحق بالجريمة الخائبة فيكون لها عقابها باعتبارها صورة للشروع أم أن الاستحالة تحول دون تدخل الشارع بالعقاب. لا شك في أن الشارع إذا عاقب على البدء في التنفيذ فهو يفترض التنفيذ ممكناً، ولكن موضع الجدل هو تحديد نوع الإمكان الذي يتطلبه القانون: هل يتطلب كون التنفيذ ممكناً في ذاته أم يكتفي بكونه كذلك في ذهن الجاني وتقديره؟ اختلف المذهبان الموضوعي والشخصي في الإجابة على هذا التساؤل. وعلى هذا النحو، فليس الاختلاف بين المذهبين في تطلب أحدهما كون التنفيذ ممكناً وإغفال الآخر ذلك، ولكن الاختلاف هو تحديد ما إذا كان الإمكان فكرة موضوعية أو هو عقيدة لدى الجاني وإن كانت بعيدة عن الحقيقة. ونعرض فيما يلي الآراء التي قيل بها لحسم هذه المشكلة.

لا عقاب على كل حالات الاستحالة:
        ذهب إلى القول بذلك الأوائل من أنصار المذهب الموضوعي، ويعتمدون في ذلك على حجتين: الأولى- أن تنفيذ الجريمة تنفيذاً كاملاً يفترض أنه ممكن، فحيث توجد الاستحالة لا يتصور التنفيذ، وما يصدق على التنفيذ الكامل يصدق كذلك على التنفيذ الجزئي، أي البدء في التنفيذ، فحيث لا يتصور التنفيذ لا يتصور كذلك البدء فيه. أما الحجة الثانية، فمستمدة من المادة 301 من قانون العقوبات الفرنسي، وهي مماثلة للمادة 233 من قانون العقوبات المصري، ويعرف هذا النص مرتكب جريمة التسميم بأنه: "من قتل أحداً بجوهر يتسبب عنها الموت عاجلاً أو آجلاً"، ويعني ذلك أن الركن المادة لهذه الجريمة يتطلب استعمال مواد من شأنها إحداث الوفاة، أي يتطلب كون الوسيلة من شأنها إحداث النتيجة، وليست هذه القاعدة خاصة بالتسميم، وإنما هي قاعدة عامة تخضع لها الجرائم كافة، وما يصدق على الجريمة التامة يصدق على الشروع فيها كذلك.
        وهذا الرأي يعيبه أنه يضيق على نحو مبالغ فيه من نطاق العقاب، فيهدر بذلك مصلحة المجتمع: فمن يضع يده بقصد السرقة في جيب خال من النقود، ومن يستعمل في قتل المجني عليه مادة سامة ولكن بكمية تقل قليلاً عما كان كافياً لإحداث الوفاة لا يوقع عليهما عقاب على الرغم من أن فعل كل منهما في حد ذاته خطير ومن أن المجني عليه كان مهدداً بخطر حقيقي لم تنقذه منه غير المصادفة البحتة. وبالإضافة إلى ذلك فليست الحجج التي يعتمد عليها هذا الرأي ذات أساس من القانون، فإذا افترض القانون أن يكون التنفيذ ممكناً فمحل ذلك أن ترتكب الجريمة كاملة، إذ يقتضي تمام الجريمة ذلك، أما إذا لم تتم فمن المتصور في المنطق أن يكون عدم تمامها راجعاً إلى أسباب جعلت التنفيذ في بعض مراحله غير ممكن. أما المادة 233 من قانون العقوبات (المصري) فتحدد أركان الجريمة التامة ولا شأن لها بالشروع فيها، ولذلك يكون استبعادها من نطاق البحث متعيناً.

التفرقة بين الاستحالة المطلقة والاستحالة النسبية:
        الاستحالة المطلقة تحول دون العقاب ولكن الاستحالة النسبية لا تحول دونه. وضابط التفرقة بينهما أن الاستحالة المطلقة هي استحالة عامة مجردة تعرض في كل الحالات التي يحاول فيها شخص الاعتداء على موضوع الحق نفسه مستعملاً عين الوسيلة. أما الاستحالة النسبية فخاصة بالحالة التي حاول فيها الجاني ارتكاب جريمته، أي ترجع إلى الظروف الواقعية التي أحاطت بموضوع الحق أو وسيلة الاعتداء عليه، وهذه الاستحالة ما كانت تعرض لو ارتكبت الجريمة نفسها في ظروف أخرى مساساً بموضوع آخر للحق أو عن طريق وسيلة أخرى، ومن ثم يسوغ القول بأن الحق كان معرضاً لخطر فعلي لم تنقذه منه غير المصادفة البحتة. والاستحالة بنوعيها قد ترجع إلى موضوع الحق وقد ترجع إلى وسيلة الاعتداء عليه. فالاستحالة المطلقة الراجعة إلى الموضوع تفترض عدم وجوده أو فقده صفة لا غنى عنها لتصوره محلاً للحق المعتدى عليه، مثال ذلك إطلاق الرصاص بنية القتل على شخص مات من قبل، ومحاولة اختلاس مال مملوك للجاني نفسه، ومحاولة إجهاض امرأة غير حامل. أما الاستحالة المطلقة الراجعة إلى الوسيلة فتفترض استعمال الجاني وسيلة غير صالحة في أية حالة من الحالات لإحداث النتيجة الإجرامية، مثال ذلك أن يستعمل الجاني بنية القتل سلاحاً نارياً غير معبئ بالطلقات، أو أن يستعمل في التسميم مادة غير سامة على الإطلاق. وتفترض الاستحالة النسبية الراجعة إلى الموضوع وجوده أو استيفاءه كل شروطه ولكن في مكان غير ما اعتقد الجاني وجوده فيه، مثال ذلك إطلاق الجاني الرصاص على المكان الذي اعتاد المجني عليه الوجود فيه في وقت معين وتغيبه عنه مصادفة، ومحاولة السرقة من جيب خال من النقود. أما الاستحالة النسبية الراجعة إلى الوسيلة فتفترض صلاحيتها بصفة عامة لإحداث النتيجة وعدم جدواها لأن الجاني لم يحسن استعمالها، مثال ذلك إلقاء قنبلة على جمع من الناس دون إزالة صمامها، أو استعمال مادة سامة بكمية غير كافية لإحداث التسميم.
        وهذا الرأي يعيبه أنه غير منطقي، إذ الاستحالة نوع واحد، فمن غير المقبول القول بأن لها درجات وأنواع، فالجريمة إما أن تكون ممكنة وإما أن تكون مستحيلة ولا وسط بين الأمرين، والدليل على ذلك أنه لو نظرنا إلى الحالات التي يقال أن الاستحالة فيها نسبية وافترضنا أن ظروف ارتكاب الفعل ظلت دون تغيير فأن تحقيق النتيجة يظل كذلك مستحيلاً. فالتفرقة بين نوعي الاستحالة أساسه افتراض تغير الظروف في حالة الاستحالة النسبية، وليس هذا الافتراض غير محض مجاز، أما إذا نظرنا إلى الفعل في نفس الظروف فالجريمة مستحيلة دائماً.

التفرقة بين الاستحالة القانونية والاستحالة المادية:
        تعني الاستحالة القانونية انتفاء أحد عناصر الجريمة بحيث لا يمكن أن توصف النتيجة التي يسعى الجاني إلى تحقيقها بأنها نتيجة إجرامية، فهو يسعى إلى تحقيق وضع لا يجرمه القانون، ومن ثم فلا عقاب عليه. أما الاستحالة المادية فترجع إلى ظروف مادية جعلت الجاني لا يستطيع تحقيق النتيجة الإجرامية التي يهدف إليها، وبذلك توافرت بفعله عناصر الشروع المعاقب عليه، وأساس التفرقة بين نوعي الاستحالة أن القانون لا يتدخل بالعقاب إلا إذا توافرت جميع عناصر الجريمة، ولكنه يقرر استثناء وحيداً لذلك إذا تخلفت من عناصر الجريمة نتيجتها، إذ يعاقب على هذا الوضع باعتباره شروعاً، أما إذا ما انتفى عنصر سواها فلا محل للعقاب لانتفاء أحد شروطه، بالإضافة إلى أن هذا الوضع لا يعد شروعاً. فمن يطلق النار على شخص مات من قبل فلا عقاب عليه لأن من أركان جريمة القتل كون المجني عليه حياً وقت فعل الجاني، ومن يستولي على ماله معتقداً أنه مال مملوك لغيره لا عقاب عليه لأن من أركان السرقة كون محلها مالاً مملوكاً لغير الجاني. ويضيف هذا الرأي حجة ثانية: ذلك أنه إذا كان القانون يتطلب لقيام الجريمة توافر عناصر معينة، فهو يتطلبها سواء أكانت تامة أم وقفت عند حد الشروع، فمن غير المقبول أن نذكرها بين عناصر الجريمة، فإن أردنا العقاب على مجرد الشروع أغفلناها. وفي النهاية يفترض الشروع أن الجاني يتجه قصده إلى نتيجة غير مشروعة في ذاتها، فإن كان من شأن انتفاء بعض عناصر الجريمة أن تجردت النتيجة من هذه الصفة فلا يكون للشروع محل. ولا يعتد هذا الرأي باستحالة ترجع إلى الوسيلة، أي أن كل حالات الاستحالة الراجعة إلى الوسيلة هي صور للاستحالة المادية، وهي لذلك لا تحول دون العقاب. وتفسير ذلك أن القانون لا يعتد بوسيلة إحداث النتيجة، إذ كل الوسائل سواء طالما كان من شأنها الاعتداء على الحق، ولهذا الأصل استثناء حيث يعتد القانون بالوسيلة كالوضع في جريمة التسميم، إذ تعد محاولة قتل شخص عن طريق مادة غير سامة صورة للاستحالة القانونية.
        والنقد الأساسي الذي وجه إلى هذا الرأي أنه لا يفترق في شيء عن الرأي القائل بالتفرقة بين الاستحالة المطلقة والاستحالة النسبية. ولكن هذا النقد غير صحيح، إذ يفترق الرأيان في أن أحدهما – دون الآخر – لا يعترف باستحالة ترجع إلى الوسيلة، وبالإضافة إلى ذلك فهما مختلفان من حيث الأساس القانوني.

العقاب في كل حالات الاستحالة:
        يرفض أنصار المذهب الشخصي كل تفرقة بين حالات الاستحالة، ويرون العقاب عليها كافة. وسندهم في ذلك الحجج التالية: أن الإرادة الإجرامية هي التي يتجه القانون إليها بالعقاب في الشروع، وتفترض كل حالات الاستحالة وجود هذه الإرادة والتعبير عنها بنشاط يصلح في تقدير صاحبه لتحقيق النتيجة، فيكون كل ما يتطلبه القانون لتوقيع العقاب متوافراً. ويضيف أنصار هذا المذهب إلى ذلك القول بأن من طبيعة الشروع أن تفقد الجريمة أحد عناصرها، وساء عند القانون أهمية العنصر الذي فقدته، إذ لن يتحقق الاعتداء على الحق الذي يحميه القانون، ويعني ذلك أنه من العبث أن نحاول تصنيف الحالات التي يخيب فيها أثر الفعل أو نقرر حكماً خاصاً بحالات الاستحالة، إذ هي سواء، فإذا ثبت على هذا النحو أنه لا وجود لمعيار موضوعي، فلا مفر من الركون إلى تقدير الجاني والاكتفاء بكون تحقيق النتيجة في ذهنه ممكناً. ولا يرى أنصار هذا المذهب حالات تخرج عن دائرة العقاب إلا حيث يتضح أن الوسيلة التي التجأ الجاني إليها تدل على سذاجته، كمن يحاول القتل عن طريق السحر، إذ السذاجة تعني انعدام الخطر على الحق وانتفاء علة العقاب على الشروع.

مذهب القضاء المصري:
        يبدو أن الاتجاه العام للقضاء المصري هو ترجيح الرأي القائل بالتفرقة بين الاستحالة المطلقة والنسبية والعقاب على الثانية دون الأولى. فقد قررت محكمة النقض (المصرية) أنه: "متى كانت المادة المستعملة للتسميم صالحة بطبيعتها لإحداث النتيجة المبتغاة فلا محل للأخذ بنظرية الجريمة المستحيلة، لأن مقتضى القول بهذه النظرية ألا يكون في الإمكان تحقيق النتيجة مطلقاً لانعدام الغاية التي ارتكبت من أجلها الجريمة أو لعدم صلاحية الوسيلة التي استخدمت لارتكابها". ويعني ذلك أن القضاء يقر نظرية الجريمة المستحيلة إذا لم يكن في الإمكان تحقيق الجريمة مطلقاً، سواء أرجع ذلك إلى انعدام الغاية أو عدم صلاحية الوسيلة، وفي غير حالات "عدم إمكان تحقيق الجريمة مطلقاً"، أي حيث يكون عدم الإمكان نسبياً، كما لو كانت المادة المستعملة في القتل "تؤدي في بعض الصور إلى النتيجة المقصودة منها"، فإن العقاب على الشروع يكون متعيناً. وتطبيقاً لذلك قضي بالعقاب على الشروع في التسميم إذا كانت المادة المستعملة قد أعطيت بكمية غير كافية لإحداث الوفاة أو كان مذاقها السيئ حائلاً دون تناول المجني عليه الكمية الكافية منها، وقضي بالعقاب كذلك على الشروع في التسميم عن طريق وضع زئبق في أذن المجني عليه على الرغم من أن هذا الفعل لا يؤدي إلى حدوث الوفاة إلا إذا كانت بالأذن جروح، وهو ما لم يكن متحققاً في حالة المجني عليه، وقضي بالعقاب على الشروع في النصب على الرغم من أن المجني عليه كان عالماً بكذب الجاني بحيث كان انخداعه بحيلته مستحيلاً.
        وإلى جانب هذا الاتجاه العام، فثمة أحكام قليلة قررت العقاب على صور من الاستحالة المطلقة كمحاولة التسميم باستعمال مادة غير ضارة، أو محاولة القتل عن طريق سلاح غير صالح لإخراج المقذوف.

المُقارنة بين الآراء المختلفة في مشكلة الجريمة المستحيلة:
        يمثل المذهب الشخصي أرجح الآراء في الفقه الحديث، سواء في فرنسا أو في مصر. ولكن الحجج التي يستند إليها يعوزها الأساس القانوني: فالقول بأن الإرادة الإجرامية هي التي يتجه إليها القانون بالعقاب في حالات الشروع ينقضه أن القانون الحديث لا يعاقب على إرادة مجردة، وإنما يتطلب ارتكاب فعل يهدد بالخطر الحقوق الجديرة بالحماية، ولو كان القانون يعاقب على الإرادة ذاتها لما كانت ثمة حاجة إلى اعتبار البدء في التنفيذ ركناً في الشروع، ولما ساغ القول بأن التصميم على الجريمة والتحضير لها لا عقاب عليهما. أما الحجة الثانية التي تدعم هذا المذهب فجوهرها أن من طبيعة الشروع أن تفقد الجريمة أحد عناصرها، وأنه سواء عند القانون العنصر الذي فقدته، وهذه الحجة غير صحيحة لأن الشروع لا يعني فقد الجريمة عنصراً أياً كان من عناصرها، وإنما يعني تخلف عنصر بالذات هو النتيجة الإجرامية، أما إذا فقدت عنصراً سواها كما لو كان المال ملكاً لمن اختلسه أو كان ما يثبته الجاني في المحرر مطابقاً للحقيقة، فليس ذلك من الشروع في شيء، وإنما هو حالة انتفاء أحد الأركان التي يتطلبها القانون لقيام الجريمة. والمذهب الشخصي يقود إلى العقاب على أفعال لا خطر منها على الحقوق والمصالح التي يحميها القانون، فما الضرر الذي ينال المجتمع إذا ما استولى شخص على شيء يملكه أو أثبت شخص في محرر ما يطابق الحقيقة تماماً؟ إن العقاب على ذلك يعني العقاب على أفعال مشروعة في ذاتها وإغفال الركن الشرعي من بين الأركان التي تقوم عليها الجريمة في صورة الشروع.
        وعندنا أن العقاب على الجريمة المستحيلة رهن بكون الفعل الذي أتاه الجاني مهدداً بالخطر الحق الذي يحميه القانون، ويثبت هذا الخطر طالما كان من شأن الفعل وفقاً للسير العادي للأمور أن يحدث النتيجة الإجرامية، ويتحقق هذا الخطر في أغلب حالات الاستحالة لأن العوائق التي تعترض سبيل تحقيق النتيجة تدخل عادة في نطاق السير العادي للأمور. ومن ثم كان الأصل في حالات الاستحالة أن يعاقب عليها، ولكن تستثنى من ذلك الحالات التي يتبين فيها أن الجريمة قد فقدت عنصراً من عناصرها غير النتيجة الإجرامية. ونحن نرى صواب التفرقة بين الاستحالة القانونية والاستحالة المادية والعقاب على الثانية دون الأولى. وإذا أردنا الدقة في التعبير لقلنا أن الاستحالة في المعنى الصحيح هي الاستحالة المادية، وحينما نقول بالعقاب عليها فإن ذلك يعني العقاب على كل حالات الاستحالة. أما الاستحالة القانونية فالأجدر أن يفصل بينها وبين نظرية الشروع، إذ لا صلة بينهما باعتبار أن الشروع يفترض تخلف النتيجة الإجرامية وتوافر سائر عناصر الجريمة في حين أن الاستحالة القانونية تفترض تخلف عنصر من عناصر الجريمة غير النتيجة. والتكييف الصحيح للاستحالة القانونية أنها "حالة تخلف ركن للجريمة مما ينبني عليه عدم قيامها وعدم العقاب عليها". وقد انتقد هذا المذهب بأنه صورة ثانية من الرأي القائل بالتفرقة بين الاستحالة المطلقة والنسبية، وقد بينا فساد هذا النقد، لأن الرأيين يختلفان من حيث اعتداد أحدهما – دون الآخر – بالاستحالة التي ترجع إلى الوسيلة. ونضيف إلى ذلك أن النقد الذي وجه إلى التفرقة بين الاستحالة المطلقة والنسبية لا يصدق على الرأي الذي نقول به. فالتفرقة المنتقدة تحاول أن تستند إلى طبيعة الأشياء، وهذه تأبى أن تكون للاستحالة درجات، ولكن التفرقة التي نقول بها تستند إلى المنطق القانوني باعتبار أن الشارع إذا تطلب لتوافر الجريمة عناصر معينة فإن تخلف أحدها يؤدي إلى عدم قيام الجريمة، وهذه الفكرة الأساسية لم يوجه إليها نقد. وفي النهاية فإننا ندعم هذا الرأي بملاحظة أنه من الغير المقبول أن تتطلب للجريمة بصفة عامة أركاناً معينة، فإذا عاقبنا عليها باعتبارها شروعاً أغفلنا هذه الأركان وقلنا بتوقيع العقاب على الرغم من انتفاء بعضها.

# 2- القصد الجنائي
الأحكام التي يخضع لها القصد الجنائي في الشروع:
        ليس بين الشروع والجريمة التامة فارق من حيث الركن المعنوي، وإنما ينحصر الفرق بينهما في الركن المادي الذي تكتمل عناصره إذا كانت الجريمة تامة في حين تتخلف منه النتيجة الإجرامية إذا اقتصرت الجريمة على مجرد الشروع. ويترتب على ذلك أن القصد الجنائي الذي يتعين توافره بالنسبة للشروع في الجريمة هو عين القصد الجنائي الذي يتعين توافره إذا كانت الجريمة تامة، فيقوم في الحالين على نفس العناصر ويخضع لذات الأحكام، وعلى سبيل المثال، نقرر أنه إذا كان القصد الجنائي يتطلب في القتل التام نية إزهاق الروح وفي السرقة نية التملك، فهو يتطلب نفس النية بالنسبة للشروع في كل من الجريمتين.

القصد الجنائي يتطلب إرادة إحداث النتيجة الإجرامية:
        يفترض الشروع اتجاه إرادة الجاني إلى ارتكاب جريمة تامة، ولا يتصور أن تتجه إرادته إلى مجرد الشروع فيها، إذ لن يحقق الشروع له غرضاً، وبالإضافة إلى ذلك فالفرض أن عدم إتمام الجريمة لم يكن مرجعه إلى إرادة الجاني، ولذلك لم يكن متصوراً أن تتجه إرادته إلى عدم إتمام الجريمة. وإذا ثبت أن إرادة الجاني لم تتجه إلى إتمام الجريمة، فإنه لا يُسأل عن شروع فيها، وإنما يسأل عن الجريمة التي تقوم بالأفعال التي أراد أن يقصر نشاطه على إتيانها.

القصد الجنائي يتطلب إرادة ارتكاب جريمة معينة:
        الشروع ينصرف إلى جريمة معينة، ولا يعرف القانون شروعاً مجرداً، أي شروعاً في غير جريمة محددة. ويترتب على ذلك أنه إذا لم تتحدد إرادة الجاني بالاتجاه إلى إحداث نتيجة إجرامية معينة فلا محل للشروع، ولا وجه للعقاب إلا إذا كان النشاط الذي صدر عنه يعد جريمة قائمة بذاتها وكانت الإرادة الصادرة عنه تصلح لأن تقوم بها هذه الجريمة. فمن يدخل منزلاً دون أن تكون إرادته متجهة إلى ارتكاب جريمة معينة لا يسأل عن شروع، ولكن قد يسأل عن انتهاك حرمة ملك الغير (المادة 369 وما بعدها من قانون العقوبات المصري).

أهمية اعتبار القصد الجنائي ركناً للشروع:
        يترتب على اعتبار القصد الجنائي ركناً للشروع حصر نطاقه باستبعاد طوائف من الجرائم لا يعد القصد الجنائي من أركانها، إذ يعني ذلك أن يتخلف بالنسبة للشروع فيها أحد الأركان المتطلبة لقيامه، فلا يكون الشروع طبقاً للقانون متصوراً. وهذه الجرائم طائفتان: الجرائم غير العمدية، والجرائم ذات النتائج التي تجاوز قصد الجاني.

لا شروع في الجرائم غير العمدية:
        لا يقوم الركن المعنوي في هذه الجرائم على القصد الجنائي. بل يفترض انتفاءه وتوافر الخطأ غير العمدي، ومن ثم لم يكن للشروع فيها محل، إذ ينقصه دائماً أحد أركانه. وعلى هذا النحو، فالفعل المنطوي على خطر يهدد حقاً والصادر عن خطأ غير عمدي لا يعد شروعاً إذا لم تحدث النتيجة التي يتمثل فيها الاعتداء على الحق وتقوم بها جريمة غير عمدية معينة، ولكن هذا الفعل قد يعد جريمة في ذاته إذا كان القانون يعاقب عليه مجرداً أو كان قد أحدث نتيجة تقوم بها جريمة غير عمدية أخرى. فقيادة سيارة بسرعة في طريق مزدحم بالمارة وعلى نحو يهدد بالخطر حياة بعضهم لا يعد شروعاً في قتل غير عمدي، ولكنه قد يعد جريمة تجاوز السرعة المسموح بها، أو جريمة إصابة غير عمدية إذا أفضى الفعل إلى إصابة ولكن لم تتحقق وفاة المصاب.

لا شروع في الجرائم ذات النتائج التي تجاوز قصد الجاني:
        تفترض هذه الجرائم أن الجاني قد أرتكب فعلاً أراد به إحداث نتيجة معينة ولكن حدثت نتيجة أشد جسامة لم يتجه إليها قصده، وبديهي أن يكون الشروع غير متصور بالنسبة للنتيجة الجسيمة، إذ لم يتجه القصد الجنائي إليها، فيعني ذلك أن أحد أركان الشروع يتخلف دائماً بالنسبة لها. فالشروع لا يتصور في جريمة الضرب المفضي إلى الموت، إذ لا يتجه القصد إلى إحداث الوفاة، وإلا كانت الجريمة قتلاً عمدياً، وإنما يقتصر اتجاه القصد على مجرد المساس بسلامة الجسد ثم تحدث الوفاة دون أن ينصرف القصد إليها. ويصدق الحكم نفسه على كل جريمة ذات نتيجة تجاوز قصد مرتكبها، مثال ذلك الجرائم المنصوص عليها في المواد 126 و 168 و 257 و 276 من قانون العقوبات (المصري).
        أما جريمة الضرب المفضي إلى عاهة مستديمة فلها صورتان: إذ قد تكون ذات نتيجة تجاوز قصد مرتكبها كما لو اقتصر قصده على مجرد المساس بسلامة الجسم ثم حدثت العاهة؛ وقد تكون عمدية عادية كما لو اتجه القصد إلى إحداث العاهة، مثال ذلك أن يصيب شخص جسم آخر بنية بتر يده أو فقء عينه. ففي الصورة الأولى لا يتصور الشروع، ولكن في الصورة الثانية يكون الشروع متصوراً، إذ يتوافر القصد المتجه إلى النتيجة، فإن توافرت سائر أركانه فلا مفر من العقاب عليه.

سلطة القضاء في إثبات توافر القصد الجنائي:
        التحقق من توافر القصد الجنائي يدخل في اختصاص قاضي الموضوع الذي يستخلصه من وقائع الدعوى وقرائنها. ولا رقابة لمحكمة النقض عليه إلا إذا أخطأ في تحديد عناصره وأحكامه، إذ يكون لمحكمة النقض أن ترده إلى التحديد الصحيح. ويلتزم قاضي الموضوع بأن يثبت في حكمه بالإدانة من أجل الشروع توافر القصد المتجه إلى الجريمة، فإن لم يفعل فحكمه قاصر التسبيب، إذ أغفل بيان ركن تقوم عليه المسئولية الجنائية عن الشروع.

# 3- عدم إتمام الجريمة لأسباب لا ترجع إلى إرادة الجاني
تمهيد:
        يفترض الشروع المعاقب عليه أمرين: عدم إتمام الجريمة، وكون ذلك غير راجع إلى إرادة الجاني. فالأمر الأول يكفل التمييز بين الشروع والجريمة التامة، والأمر الثاني يكفل التمييز بين الشروع المعاقب عليه وحالات البدء في التنفيذ التي يعقبها عدول اختياري فلا يوقع فيها عقاب.

الفرق بين الجريمة التامة والشروع:
        قدمنا أن هذا الفرق ينحصر في استكمال الركن المادي في الجريمة التامة كل عناصره في حين أنه تتخلف منه النتيجة الإجرامية في حالة الشروع. ونضيف إلى ذلك أن تحديد ما إذا كانت الجريمة تامة أم اقتصر النشاط الإجرامي على مجرد الشروع يقتضي الرجوع إلى نص القانون الخاص بالجريمة واستخلاص الكيفية التي يحدد بها عناصر الركن المادي، وبصفة خاصة تحديد الواقعة التي تعد نتيجة إجرامية بالنسبة لهذه الجريمة، ثم تطبيق ذلك على سلوك الجاني وآثاره لبيان ما إذا كانت النتيجة قد تحققت أم لم تتحقق. وتختلف الجرائم فيما بينها، ولذلك لا نستطيع أن نضع قاعدة عامة، وإنما نكتفي بالإشارة إلى بعض الجرائم: لا تتم جريمة القتل إلا بوفاة المجني عليه، فإن لم تتحقق هذه النتيجة فالجريمة في مرحلة الشروع أيا كانت خطورة الإصابات، ولا تتم جريمة السرقة إلا إذا أخرج الجاني الشيء من حيازة المجني عليه وأدخله في حيازة أخرى، فإن لم تتغير الحيازة على هذا النحو فالسرقة في مرحلة الشروع أيا كان المدى الذي بلغه الجاني في نشاطه الإجرامي، ولكن جريمة الحريق تتم بمجرد وضع النار في المكان المراد إحراقه سواء اشتعل الحريق أو لم يشتعل، ويعني ذلك أنه إذا وضع الجاني النار فانطفأت ولم تتلف شيئاً فالجريمة تامة. وكذلك تتم جريمة استيراد السلع من خارج الجمهورية (مصر) قبل الحصول على ترخيص من وزارة الاقتصاد بمجرد وصول السلع إلى أحد جمارك إقليم الجمهورية ما دامت قد شحنت من الخارج قبل الحصول على الترخيص، ولا يعلق تمامها على استلام السلع من الجمارك.

الفرق بين العدول الاختياري وعدم إتمام الجريمة لأسباب لا ترجع إلى إرادة الجاني:
        يضع هذا الفرق الحدود بين مجالين: مجال لا يعاقب القانون فيه ومجال يقرر القانون فيه توقيع العقاب. وتفسير عدم العقاب في حالة العدول الاختياري مستمد من سياسة العقاب. إذ يقدر الشارع أن مصلحة المجتمع تقتضي تشجيع من بدأ تنفيذ الجريمة على أن يعدل عن إتمامها باختياره، وفي تعبير آخر يقدر الشارع أن عدم إتمام الجريمة اختياراً يحقق للمجتمع مصلحة ترجح على مصلحته في توقيع العقاب من أجل البدء في التنفيذ. وهذا التفسير يجعل التكييف الصحيح للعدول الاختياري أنه مانع عقاب.
        ويكون العدول اختيارياً إذا كان يرجع إلى أسباب نفسية خالصة جعلت مرتكب الفعل يتخذ قراره في حرية تامة بعدم المضي في إتمام الجريمة، وفي تعبير آخر يكون العدول اختيارياً إذا لم تكن ثمة عوامل خارجية مستقلة عن شخص الفاعل أثرت عليه ووجهت إرادته إلى عدم إتمام الجريمة، وعلى هذا النحو فالعدول الاختياري هو العدول التلقائي، فالفاعل يستطيع إتمام الجريمة ولكنه لا يريد ذلك. ولا يعتد القانون بالبواعث التي تحمل على العدول الاختياري: فقد تكون الإشفاق على المجني عليه أو الرغبة في احترام القانون أو تعاليم الأخلاق أو الدين، وقد تكون خشية مقاومة المجني عليه أو التعرض للقبض والمحاكمة.
        ويكون العدول غير اختياري إذا كان راجعاً إلى أسباب خارجية فرضت على الجاني عدم إتمام الجريمة، فإرادة الفاعل لم تكن حرة في عدولها، بل كان ثمة إكراه مادي أو معنوي يرسم لها اتجاهاً؛ مثال ذلك أن يتعرض لمقاومة المجني عليه فيعجز عن التغلب عليه، أو أن يتدخل شخص يوقف نشاط الجاني كشرطي يقبض عليه أو شخص يناصر المجني عليه في مقاومته أو يهدده بشر جسيم إذا استمر في تنفيذ جريمته. وحكم العدول غير الاختياري لا يثير شكاً، إذ يوقع العقاب على الرغم منه.
        وقد يكون العدول مختلطاً من حيث طبيعته، إذ فيه جانب غير اختياري وجانب اختياري؛ ويعني ذلك أنه لم يكن وليد عملية نفسية خالصة، وإنما عرضت للفاعل واقعة خارجية أثرت على تفكيره وإرادته وجعلته يقف في نشاطه الإجرامي، والفرض أنه إذا لم تعرض هذه الواقعة ما كان يعدل عن الجريمة، مثال ذلك أن يرى شخصاً مقبلاً نحو أو يسمع صوتاً قريباً منه فيعتقد أنه مهدد بالقبض عليه فيوقف نشاطه الإجرامي، وقد تكون الواقعة موهومة، كما لو توهم أنه يرى شخصاً أو يسمع صوتاً والحقيقة أنه لا وجود لذلك. وحكم العدول المختلط محل خلاف في الفقه: ففريق يرى إلحاقه بالعدول الاختياري محتجاً بأن الواقعة الخارجية – حقيقية كانت أو موهومة – لا تعدو غير أن تكون باعثاً على اتجاه إرادة الفاعل إلى عدم المضي في الجريمة، والقاعدة أن البواعث لا يعتد بها القانون. وهذا الرأي معيب، إذ أن الواقعة الخارجية هي منشأ الاتجاه الإرادي، وهي بذلك تباشر تأثيراً شبيهاً بما تباشره في حالة العدول غير الاختياري، الأمر الذي ينفي عن العدول أنه اختياري. وذهب رأي إلى وجوب تحديد العامل الغالب، فإن كان الإرادة فالعدول اختياري وإن كان الواقعة الخارجية فهو غير اختياري. ويعيب هذا الرأي صعوبة تطبيقه، إذ يتطلب تحليلاً دقيقاً لنفسية الفاعل، وليس من اليسير على القاضي القيام به. والصحيح في تقديرنا إلحاق العدول المختلط بالعدول غير الاختياري، إذ لا يكون العدول اختيارياً إلا إذا كان تلقائياً راجعاً إلى أسباب نفسية خالصة، وهذه الصفة التلقائية غير متوافرة في العدول المختلط، إذ ليس مرجعه إلى نفسية الفاعل وحدها. فالمفترض أن الجاني كان يريد إتمام الجريمة ولكنه لا يستطيع ذلك.
        وتطبيقاً لهذه القاعدة فإن العدول يكون غير اختياري إذا دخل السارق مسكن المجني عليه فلم يجد ما يسرقه، ولكنه يكون اختيارياً إذ وجد ما يسرق ولكنه لم يره مطابقاً لما كان يتوقعه فلم يستول عليه. وفي التشريعات التي تعاقب على الشروع في الإجهاض – وليس القانون المصري منها – يكون العدول اختيارياً إذا حاولت الحامل إجهاض نفسها فوضعت في فمها المادة المجهضة ثم لم تبتلعها لرداءة طعمها، ويكون عدولها غير اختياري إذا أحدثت المادة التهاباً بالفم والبلعوم فلم تستطع ابتلاعها.

العدول في نوعي الشروع:
        قدمنا أن الشروع نوعان: ناقص، وهو الجريمة الموقوفة، وتام، وهو الجريمة الخائبة. والعدول في صورتيه متصور في الشروع الناقص، وهو متصور كذلك في الشروع التام، فالجريمة قد تخيب لأسباب لا دخل لإرادة الفاعل فيها كما لو أطلق شخص الرصاص على عدوه فلم يصبه أو أصابه في مقتل ثم شفي من إصاباته؛ ولا يثير العقاب في هذه الحالة شكاً. ولكن هل يتصور العدول الاختياري في الشروع التام؟ أنكر ذلك بعض الفقهاء محتجين بأن الجاني قد أتى كل ما يلزم لتنفيذ الجريمة، ويعني ذلك أنه إذا كانت النتيجة لم تتحقق على الرغم من ذلك، فالمرجع إلى أسباب غير إرادية، فلا يكون للعدول الاختياري محل. وهذا الرأي معيب، فالعدول الاختياري متصور إذا أتى الجاني – بعد إتمام نشاطه الإجرامي – فعلاً أفسد به ذلك النشاط وحال دون تحقيق النتيجة، مثال ذلك أن يعطي شخص عدوه مادة سامة فيتناولها ثم يعدل عن مشروعه الإجرامي فيعطي المجني عليه ترياقاً يفسد أثر السم فلا تحدث الوفاة، أو أن يلقي به في الماء لإغراقه ثم يعدل عن ذلك فينتشله وينقذ حياته. فإن أفسد الجاني نشاطه على هذا النحو، فلا يقال أن خيبة الجريمة ترجع إلى أسباب "لا دخل لإرادة الجان فيها"، وإنما هي راجعة إلى أسباب إرادية، ومن ثم يخرج هذا الوضع من نطاق تعريف القانون للشروع، فلا يكون محل لتوقيع العقاب.
        وعلى هذا النحو، فالفرق بين نوعي الشروع لا يقوم على أساس أن العدول الاختياري متصور في أحدهما دون الآخر، وإنما أساسه اختلاف صورته في كل نوع: فإذا كان الشروع ناقصاً فإن العدول الاختياري يتخذ صورة موقف سلبي يتخذه الجاني بدءاً من مرحلة معينة من مراحل تنفيذ الجريمة، إذ الفرض أنه بدأ في تنفيذها ولكنه لم يتم ذلك، ولذلك يتحقق العدول بكفه عن إتيان الأفعال التالية التي تلزم لإتمام الجريمة: فإذا رفع الجاني عصاه ليضرب المجني عليه بنية قتله فإنه يكفي للعدول الاختياري أن يمتنع عن إنزال ضربته به. أما إذا كان الشروع تاماً فإن العدول الاختياري يأخذ صورة فعل إيجابي يفسد به الجاني آثار عمله السابق ويحول بذلك دون أن يؤدي إلى تحقق النتيجة الإجرامية، إذ الفرض أنه قد قام من جانبه بكل الأفعال التي يسعه القيام بها لتنفيذ الجريمة وأن النتيجة توشك أن تتحقق كأثر لهذه الأفعال فيتعين أن يأتي فعلاً إيجابياً تالياً يحبط به علمه السابق، فإن عاق بإرادته تحقق النتيجة الإجرامية فلا عقاب عليه باعتباره شارعاً في جريمة. وقد سبق أن أتينا بأمثلة للعدول الاختياري في الشروع التام.

مرحلة الجريمة التي ينتج العدول الاختياري فيها أثره:
        لا ينتج العدول الاختياري أثره فيحول دون العقاب إلا إذا كان سابقاً على لحظة تمام الجريمة وسابقاً كذلك على لحظة توافر أركان الشروع بوقوف التنفيذ أو خيبة أثره لأسباب لا ترجع إلى إرادة الجاني. فإذا تمت الجريمة استحق مرتكبها العقاب فلا يجديه بعد ذلك ندم أو إصلاح الضرر الذي ترتب على الجريمة، فالتوبة الإيجابية، أي اللاحقة لا أثر لها في القانون المصري. وتعليل ذلك أن الأهمية القانونية للعدول مقتصرة على الشروع دون الجريمة التامة. وإذا توافرت أركان الشروع فوقف التنفيذ أو خاب لأسباب غير راجعة إلى إرادة الجاني، فقد استحق العقاب فلا يجديه بعد ذلك أنه عدل اختياراً عن تكرار فعله على الرغم من أنه كان يستطيع ذلك، فمن أطلق النار على عدوه بنية قتله فلم يصبه فقد توافرت أركان الشروع وتعين العقاب، وانقضت بذلك المرحلة التي كان متصوراً أن يكون للعدول فيها تأثير، فلا يجدي الجاني القول بأنه كان يستطيع أن يطلق عياراً ثانياً، ومع ذلك فقد أحجم بإرادته عن ذلك.

أثر العدول الاختياري:
        يترتب على العدول الاختياري عدم توقيع العقاب من أجل الشروع، سواء في ذلك أقلنا أنه مانع عقاب أم اعتبرناه نافياً أحد أركان الشروع، وهو "إيقاف تنفيذ الفعل أو خيبة أثره لأسباب لا دخل لإرادة الفاعل فيها". وعدم العقاب ينصرف إلى تكييف الفعل بأنه شروع، ولكن إذا كان القانون يكيفه في الوقت نفسه بأنه جريمة تامة وقع العقاب من أجله، فالفعل يحتمل في القانون تكييفين: ولا عقاب عليه طبقاً لأحدهما في حين يعاقب عليه وفقاً للآخر، ويدعم هذا الحكم أنه ليس مقبولاً أن يتخلص الجاني من عقاب جريمة لمجرد أنه فشل في ارتكاب جريمة أخرى أشد منها. فإذا بدأ الجاني في تنفيذ القتل ثم عدل باختياره عن إتمامه فلا عقاب عليه باعتباره شارعاً فيه، ولكن يعاقب باعتباره مرتكباً جريمة جرح أو ضرب إذا ترتب على فعله مساس بسلامة جسم المجني عليه؛ وإذا بدأ الجاني في تنفيذ جريمة تسميم ثم خيب اختياراً أثر فعله بإعطاء المجني عليه ترياقاً فلا عقاب عليه باعتباره شارعاً في تسميم، ولكنه يعاقب باعتباره مرتكباً جريمة إعطاء مواد ضارة؛ وإذا حاول الجاني ارتكاب جريمة وقاع أنثى بغير رضائها ثم عدل عنها باختياره فلا عقاب عليه باعتباره شارعاً فيها، ولكنه قد يعاقب باعتباره مرتكباً جريمة هتك عرض بالقوة أو التهديد.

سلطة القضاء في إثبات إيقاف تنفيذ الفعل أو خيبة أثره:
        القول بأن تنفيذ الجريمة قد أوقف أو خاب أثره وتحديد ما إذا كان مرجع ذلك إلى إرادة الجاني فينتفي الشروع المعاقب عليه أم إلى أسباب غير إرادية على نحو يتوافر به الشروع، كل ذلك يدخل في سلطة قاضي الموضوع يستخلصه من وقائع الدعوى دون رقابة عليه من محكمة النقض. ولكن يلتزم القاضي – إذا أدان المتهم بالشروع – بأن يثبت في حكمه أن إيقاف التنفيذ أو خيبة أثره ترجع إلى أسباب غير إرادية، فإن لم يفعل فحكمه قاصر التسبيب، إذ أغفل بيان ركن يقوم عليه الشروع. ولما كان القانون يضع بواعث العدول الاختياري على قدم المساواة ويقرر كذلك حكماً واحداً لكل حالات الإيقاف أو الخيبة التي لا ترجع إلى إرادة الجاني، فإن قاضي الموضوع لا يلزم ببيان ذلك ولا يقبل فيه جدال أمام محكمة النقض.

عقاب الشروع
تقسيم:
في دراسة عقاب الشروع يتعين البحث في موضوعين: مبدأ العقاب على الشروع، أي تحديد الجرائم التي يعاقب القانون على الشروع فيها؛ وبيان مقدار العقاب الذي يقرره القانون للشروع.



# 1- الجرائم التي يعاقب على الشروع فيها
خطة الشارع في تحديد الجرائم التي يعاقب على الشروع فيها:
يرسم الشارع خطته على أساس تقسيم الجرائم إلى جنايات وجنح ومخالفات: فالجنايات يعاقب على الشروع فيها ما لم يقض القانون استثناء بغير ذلك؛ والجنح لا يعاقب على الشروع فيها إلا إذا نص القانون على خلاف ذلك، وقد عبر الشارع عن هذه القاعدة بالمادة 47 من قانون العقوبات (المصري) بقوله: "تعين قانوناً الجنح التي يعاقب على الشروع فيها"؛ أما المخالفات فلا عقاب على الشروع فيها.
        ويفسر هذه الخطة أنه إذا كانت الجريمة جسيمة فالشروع فيها جسيم بدوره ويستأهل العقاب، فإن قلت جسامة الجريمة قلت خطورة الشروع بدوره، وقد يبلغ ذلك الحد الذي تزول فيه جدارته بالعقاب. وتطبيقاً لذلك فالجنايات بصفة عامة جرائم جسيمة، ولذلك كانت القاعدة العامة أن يعاقب على الشروع فيها؛ أما الجنح فهي أقل جسامة، ولذلك كان الأصل في الشروع فيها أنه غير جدير بالعقاب ما لم ير الشارع أن بعضها على قدر واضح من الخطورة بحيث يمثل الشروع فيه القدر من الجسامة الذي يجعله جديراً بالعقاب. والمخالفات في النهاية قليلة الخطر، ولذلك لم يكن محل للعقاب على الشروع فيها.

الجرائم المُستبعدة من نطاق الشروع:
        هذه الجرائم قسمان: قسم يتصور الشروع فيه، أي تتوافر للشروع أركانه، ومع ذلك يقرر الشارع عدم العقاب عليه؛ وقسم لا يتصور في شأنه الشروع، إذ تنقصه دائماً بعض أركانه. وجرائم القسم الأول لا تحكمها قاعدة عامة، وإنما المرجع في تحديدها إلى نصوص القانون؛ ومن أمثلتها جنايات الإجهاض، إذ تتوافر بالنسبة للشروع فيها جميع أركانه، ومع ذلك يقرر الشارع ألا عقاب عليها (المادة 264 من قانون العقوبات المصري). وبعض الجنح والمخالفات جرائم عمدية كجنح الضرب أو الجرح (المواد 241 و 242 و 243 من قانون العقوبات المصري) ومخالفة التعدي أو الإيذاء الخفيف (المادة 377 من قانون العقوبات المصري) والشروع فيها متصور ولكن الشارع أخرجه من نطاق العقاب.
        أما جرائم القسم الثاني، وهي التي لا يتصور الشروع فيها فقد سبق أن أشرنا إلى طائفتين منها، الجرائم غير العمدية والجرائم ذات النتائج التي تجاوز قصد الجاني، ونشير فيما يلي إلى طائفتين أخريين: الجرائم السلبية البسيطة، والجرائم التي تأبى طبيعة ركنها المادي الخضوع لأحكام الشروع.

الجرائم السلبية البسيطة:
        إذا كانت الجريمة سلبية بسيطة فالشروع فيها غير متصور، إذ لا يعاقب القانون على إحداث نتيجة بحيث يمكن القول بفشل الجاني في تحقيقها على الرغم من محاولته ذلك، وإنما يعاقب على سلوك سلبي في ذاته، فإن نسب إلى الجاني هذا السلوك فجريمته تامة وأن لم ينسب إليه فلا جريمة على الإطلاق. وليس بين الوضعين وسط. فجريمة امتناع القاضي عن الحكم (المادة 122 من قانون العقوبات المصري) تقع تامة إذا لم يتخذ القاضي الإجراءات اللازمة لإصدار الحكم في الوقت الذي يتعين عليه فيه ذلك، فإن لم يمض هذا الوقت، إذ ما زال في وسعه اتخاذ هذه الإجراءات، فلا تنسب إليه جريمة على الإطلاق.
        أما إذا كانت الجريمة سلبية ذات نتيجة كامتناع الأم عن إرضاع طفلها بنية إحداث وفاته فالشروع فيها متصور، كما إذا اكتشف امتناع الأم قبل وفاة الطفل وأمكن إنقاذه: فالفرض أن للجريمة نتيجة، وأن الجاني يحاول بمسلكه السلبي تحقيقها، فمن المتصور أن يفشل في ذلك على الرغم من مسلكه.

الجرائم التي تأبى طبيعة ركنها المادي الخضوع لأحكام الشروع:
        هذه الجرائم متعددة، واستظهار طبيعة ركنها المادي ومدى تقبلها الخضوع لأحكام الشروع هو من موضوعات القسم الخاص. وأظهر مثال لها جريمة شهادة الزور (المادة 294 وما بعدها من قانون العقوبات المصري): فللشاهد العدول عن شهادته حتى إقفال باب المرافعة، فإن عدل فهو لم يرتكب جريمة على الإطلاق، وإن لم يعدل فقد ارتكب جريمته كاملة.

# 2- مقدار العقاب على الشروع
خطة القانون في تحديد مقدار العقاب على الشروع:
        يقرر القانون للشروع في الجريمة عقوبة أقل من عقوبتها لو كانت تامة. وتفسير هذه الخطة أن الشروع لا ينال بالاعتداء الحق الذي يحميه القانون وإنما يقتصر على مجرد تهديده بالخطر، والخطر أقل إضراراً بالمجتمع من الاعتداء، أي أن الشروع أقل إضراراً من الجريمة التامة، ومن ثم كان منطقياً أن يتدرج العقاب على النحو الذي يقرره القانون.

مقدار العقاب على الشروع في الجنايات:
        إذا كان الشروع في الجنايات معاقباً عليه دون حاجة إلى نص خاص يقرر ذلك بالنسبة إلى كل جناية على حدة لم يكن بد من وضع قاعدة تحدد عقوبة الشروع في الجنايات. وقد ضمن الشارع المادة 46 من قانون العقوبات (المصري) هذه القاعدة، وقرر بها ارتباطاً بين عقوبة الجناية التامة وعقوبة الشروع فيها، فالثانية أقل درجة، وقد تكون هي نفسها مع تخفيض حدها الأقصى: وقد نصت المادة 46 من قانون العقوبات (المصري) على أنه: "يعاقب على الشروع في الجنايات بالعقوبات الآتية إلا إذا نص قانوناً على خلاف ذلك: بالأشغال الشاقة المؤبدة إذا كانت عقوبة الجناية الإعدام؛ وبالأشغال الشاقة المؤقتة إذا كانت عقوبة الجناية الأشغال الشاقة المؤبدة؛ وبالأشغال الشاقة المؤقتة مدة لا تزيد على نصف الحد الأقصى المقرر قانوناً أو بالسجن إذا كانت عقوبة الجناية الأشغال الشاقة المؤقتة؛ وبالسجن مدة لا تزيد على نصف الحد الأقصى المحدد قانوناً أو الحبس أو غرامة لا تزيد على خمسين جنيهاً مصرياً إذا كانت عقوبة الجناية السجن".
        وقد يخرج الشارع على القاعدة السابقة بنص صريح فيحدد عقوبة الشروع في جناية معينة غير متقيد بهذه القاعدة، ومثال ذلك الشروع في جناية هتك العرض بالقوة أو التهديد الذي يقرر له القانون نفس عقوبة الجناية التامة (المادة 268 من قانون العقوبات المصري).
        والقاعدة السابقة قد وردت في شأن العقوبات الأصلية، أما العقوبات التبعية والتكميلية فمن المتعين توقيعها دون تغيير، إذ لا يجوز استبعادها أو تخفيفها ما لم يقرر الشارع ذلك بالنسبة لجريمة أو عقوبة معينة.
        والشروع في الجناية هو بدوره جناية، إذ يقرر له القانون عقوبة الجناية، سواء أقررها وحدها أم قررها إلى جانب عقوبة جنحة: فإذا وقع القاضي عقوبة الحبس أو الغرامة من أجل شروع في جناية فهذا الشروع جناية على الرغم من ذلك لأن القانون يقرر له عقوبة السجن إلى جانب هاتين العقوبتين، والعبرة في تحديد نوع الجريمة بأشد العقوبات المقررة لها.

مقدار العقاب على الشروع في الجنح:
        لا عقاب على الشروع في جنحة إلا بناء على نص خاص، ويحدد الشارع في هذا النص مبدأ العقاب على الشروع في هذه الجنحة ومقداره. ولم يضع الشارع قاعدة عامة في هذا الشأن، ولا يجري على خطة واحدة في ذلك. والغالب أن يقرر للشروع عقوبة تقل عن عقوبة الجنحة التامة، مثال ذلك السرقة (المادة 321 من قانون العقوبات المصري) والنصب (المادة 336 من قانون العقوبات المصري). ولكنه قد يوحد بين عقوبة الشروع والجنحة التامة، مثال ذلك نقل المفرقعات أو المواد القابلة للالتهاب في القطارات والمركبات (المادة 170 من قانون العقوبات المصري) وإدخال البضائع الممنوع دخولها في البلاد (المادة 228 من قانون العقوبات المصري).

الشروع في الجريمة
أحكام محكمة النقض (الجنائي)

الطعن رقم  22120    لسنة 62  مكتب فني 45  صفحة رقم 879
بتاريخ 19-10-1994
الموضوع : جريمة                    
 الموضوع الفرعي : الشروع في الجريمة                                
فقرة رقم : 2
"من المقرر أن الشروع في حكم المادة 45 من قانون العقوبات هو البدء في تنفيذ فعل بقصد ارتكاب جناية أو جنحة إذا أوقف أو خاب أثرة لأسباب لا دخل لإرادة الفاعل فيها لا يشترط لتحقيق الشروع أن يبدأ الفاعل تنفيذ جزء من الأعمال المكونة للركن المادي للجريمة بل يكفى لاعتباره شارعا في ارتكاب جريمة أن يأتي فعلا سابقا على تنفيذ الركن المادي لها ومؤديا إليه حالاً. لما كان ذلك، وكان الثابت بالحكم أن الطاعن صعد إلى مكان الحادث مع المتهمين الآخرين بقصد السرقة فإنه يكون بذلك قد تجاوز مرحلة التحضير ودخل فعلا في دور التنفيذ بخطوة من الخطوات المؤدية حالا إلى ارتكاب جريمة السرقة وإنه بفرض صحة ما يثيره الطاعن بوجه طعنه من أن دوره اقتصر على التواجد على درج سلم المجني عليه فإن ذلك لا يغير من الأمر من أنه دخل فعلا في دور التنفيذ بخطوة من الخطوات المؤدية حالا لارتكاب السرقة التي اتفق على ارتكابها مع المتهمين الآخرين الذين تمكنوا من دخول مسكن المجني عليه ومن ثم يكون ما يثيره الطاعن في هذا الصدد غير مقبول".

الطعن رقم  6430     لسنة 62  مكتب فني 44  صفحة رقم 949
بتاريخ 08-11-1993
الموضوع : جريمة                   
 الموضوع الفرعي : الشروع في الجريمة                                
فقرة رقم : 5
"يكفى لتوافر ركن القوة في جريمة الشروع في وقاع أنثى أن يكون الفعل قد أرتكب ضد إرادة المجني عليها وبغير رضاها وكان الذي أورده الحكم كافيا لإثبات توافر ركن القوة فإن ما انتهى إليه في ذلك يكون صحيحا".

الطعن رقم  10773    لسنة 61  مكتب فني 44  صفحة رقم 820
بتاريخ 18-10-1993
الموضوع : جريمة                   
الموضوع الفرعي : الشروع في الجريمة                                 
فقرة رقم : 2
"لما كان الحكم المطعون فيه قد حصل واقعة الدعوى بما مجمله أنه في مساء يوم ........ ولدى وصول سيارة الأتوبيس رقم .... نقل عام إلى محطة مدخل قليوب صعد إليها الطاعنون الثلاثة من الباب الخلفي وكان كل منهم يحمل في يده مطواة مشهرة بقصد سرقة الركاب، وطلب أحدهم من الشاهد الثاني إعطائه ما معه من نقود، وأوقف أثر الجريمة لسبب لا دخل لإرادتهم فيه وهو تصدى الشاهد الثاني "الشرطي السري" لهم وإطلاقه عيارين ناريين من المسدس الحكومي الذي كان يحمله وهو الأمر الذي اضطر الجناة إلى مغادرة السيارة والفرار قبل إتمام جريمتهم، ثم ساق الحكم على ثبوت الواقعة في حق الطاعنين وصحة إسنادها إليهم أدلة استمدها من شهادة المحصل والعريف والشاهدين ومن إقرار الطاعنين الثاني والثالث بصعودهما إلى سيارة الأتوبيس برفقة الطاعن الأول وكان كل منهم يحمل مطواة في يده، وهى أدلة سائغة من شأنها أن تؤدى إلى ما رتب عليها، ثم خلص إلى إدانتهم عن جريمة الشروع في السرقة بالإكراه في إحدى وسائل النقل، لما كان ذلك، وكان ما انتهى إليه الحكم من ذلك صحيحا في القانون ذلك أنه لا يشترط لتحقق المشروع ـ طبقا لنص المادة 45 من قانون العقوبات ـ أن يبدأ الفاعل في تنفيذ جزء من الأعمال المكونة للجريمة، بل يكفى لاعتباره شارعا في ارتكاب جريمة أن يأتي فعلا سابقا على تنفيذ الركن المادي لها ومؤديا إليه حالا، وكان الحكم المطعون فيه قد أثبت أن الطاعن قد صعد إلى الأتوبيس مع باقي الجناة شاهرين أسلحة بيضاء كانوا يحملونها وطلب أحدهم من الشاهد الثاني تسليمه ما يحمله من نقود، فإنهم يكونون بذلك قد دخلوا فعلا في دور التنفيذ بخطوة من الخطوات المؤدية حالا إلى ارتكاب السرقة التي اتفقوا على ارتكابها بحيث أصبح عدولهم بعد ذلك باختيارهم عن مقارفة الجريمة المقصودة بالذات أمرا غير متوقع".

الطعن رقم  1342     لسنة 13  مجموعة عمر 6ع  صفحة رقم 275
بتاريخ 31-05-1943
الموضوع : جريمة                   
 الموضوع الفرعي : الشروع فى الجريمة                                
فقرة رقم : 1
"إن المادة 45 من قانون العقوبات قد عرفت الشروع بأنه " البدء فى تنفيذ فعل بقصد ارتكاب جناية أو جنحة إذا أوقف أو خاب أثره لأسباب لا دخل لإرادة الفاعل فيها". و هذا النص و إن كان لا يوجد فيه ما يوجب، لتحقق الشروع، أن يبدأ الفاعل فى تنفيذ ذات الفعل المكون للجريمة إلا أنه يقتضي أن يكون الفعل الذي بدئ فى تنفيذه من شأنه أن يؤدى فوراً ومن طريق مباشر إلى ارتكاب الجريمة. وإذن فإن إعداد المتهم للمادة السامة، وذهابه بها إلى حظيرة المواشي التي قصد سمها، ثم محاولته فتح باب الحظيرة، ذلك لا يمكن اعتباره شروعاً فى قتل تلك المواشي لأنه لا يؤدى فوراً ومباشرة إلى تسميمها وإنما هو لا يعدو أن يكون من قبيل الأعمال التحضيرية التي لا يعاقب القانون عليها ولو وضحت نية المتهم فيها".

الطعن رقم  1293     لسنة 28  مكتب فني 09  صفحة رقم 1068
بتاريخ 15-12-1958
الموضوع : جريمة                   
 الموضوع الفرعي : الشروع فى الجريمة                                
فقرة رقم : 1
"لا يشترط لتحقق الشروع أن يبدأ الفاعل بتنفيذ جزء من الأعمال المكونة للركن المادي للجريمة، بل يكفى لاعتبار الشروع قائماً وفقاً لنص المادة 45 من قانون العقوبات أن يبدأ الجاني بتنفيذ فعل ما سابق على تنفيذ الركن المادي للجريمة ومؤد إليه حالاً و مباشرة".

الطعن رقم  020      لسنة 20  مكتب فني 01  صفحة رقم 709
بتاريخ 30-05-1950
الموضوع : جريمة                   
 الموضوع الفرعي : الشروع فى الجريمة                                
فقرة رقم : 2
"من الجرائم ما لا يتصور الشروع فيها لأنها لا يمكن أن تقع إلا تامة، وليس من هذا القبيل جناية القبض المقترن بالتهديد بالقتل، إذ هي تتكون من عدة أعمال تنتهي بإتمامها، فإذا ما وقع عمل من الأعمال التي تعتبر بدءاً فى تنفيذها ثم أوقف تمامها أو خاب أثرها لأسباب لا دخل لإرادة الفاعل فيها وقعت جريمة الشروع فى هذه الجناية".

الطعن رقم  1705     لسنة 02  مجموعة عمر 2ع  صفحة رقم 569
بتاريخ 23-05-1932
الموضوع : جريمة                   
 الموضوع الفرعي : الجريمة الخائبة                                  
فقرة رقم : 1
"متى كانت المادة المستعملة للتسميم صالحة بطبيعتها لإحداث النتيجة المبتغاة فلا محل للأخذ بنظرية الجريمة المستحيلة، لأن مقتضى القول بهذه النظرية ألا يكون فى الإمكان تحقق الجريمة مطلقاً لانعدام الغاية التي ارتكبت من أجلها الجريمة أو لعدم صلاحية الوسيلة التي استخدمت لارتكابها. أما كون هذه المادة "هي فى القضية مادة سلفات النحاس" لا تحدث التسمم إلا إذا أخذت بكمية كبيرة وكونها يندر استعمالها فى حالات التسميم الجنائي لخواصها الظاهرة فهذا كله لا يفيد استحالة تحقق الجريمة بواسطة تلك المادة وإنما هي ظروف خارجة عن أداة الفاعل. فمن يضع مثل هذه المادة فى شراب ويقدمه لآخر يعتبر فعله - إذا ثبت اقترانه بنية القتل - من طراز الجريمة الخائبة لا الجريمة المستحيلة لأنه مع صلاحيته لإحداث الجريمة المبتغاة قد خاب أثره لأسباب لا دخل لإرادة الفاعل فيها كما تقول المادة 45ع . فإذا لم يثبت أن الفاعل كان ينوى القتل ولكنه أعطى هذه المادة عمداً عالماً بضررها فأحدثت فى صحة المجني عليه اضطرابا ولو وقتياً أعتبر هذا الفعل جريمة إعطاء مواد ضارة منطبقة على المادة 228ع . فإذا لم يثبت لا هذا و لا ذاك انعدمت فى هذا الفعل الجريمة بكافة صورها".

الطعن رقم  0848     لسنة 31  مكتب فني 13  صفحة رقم 10 
بتاريخ 01-01-1962
الموضوع : جريمة                   
 الموضوع الفرعي : الجريمة المستحيلة                                
فقرة رقم : 1
"لا تعتبر الجريمة مستحيلة إلا إذا لم يكن فى الإمكان تحققها مطلقاً، كأن تكون الوسيلة التي استخدمت فى ارتكابها غير صالحة بالمرة لتحقيق الغرض المقصود منها. أما إذا كانت تلك الوسيلة تصلح بطبيعتها لذلك ولكن الجريمة لم تحقق بسبب ظرف خارج عن إرادة الجاني، فإن ما اقترفه يعد شروعاً منطبقاً على المادة 45 من قانون العقوبات. فإذا كان الثابت بالحكم المطعون فيه أن المتهم أنتوى قتل المجني عليه وأستعمل لهذا الغرض بندقية تثبت صلاحيتها إلا أن المقذوف لم ينطلق منها لفساد كبسولته وقد ضبطت معه طلقة أخرى كبسولتها سليمة ولكن الفرصة لم تتح له لاستعمالها، فإن قول الحكم باستحالة الجريمة استحالة مطلقة استناداً إلى فساد كبسولة الطلقة التي استعملها المتهم هو قول لا يتفق و صحيح القانون".

الطعن رقم  1985     لسنة 34  مكتب فني 16  صفحة رقم 308
بتاريخ 29-03-1965
الموضوع : جريمة                   
 الموضوع الفرعي : الجريمة المستحيلة                                
فقرة رقم : 1
"لا تعتبر الجريمة مستحيلة إلا إذا لم يكن فى الإمكان تحققها مطلقاً، كأن تكون الوسيلة التي استخدمت فى ارتكابها غير صالحة بالمرة لتحقيق الغرض الذي يقصده الفاعل، أما إذا كانت تلك الوسيلة بطبيعتها تصلح لما أعدت له ولكن الجريمة لم تتحقق بسبب ظرف آخر خارج عن إرادة الجاني فلا يصح القول باستحالة الجريمة. ولما كان الحكم قد أثبت فى حق الطاعن أنه قدم الأوراق المزورة إلى موظفي مؤسسة مديرية التحرير تأييداً لزعمه الكاذب بتوريد أجهزة استقبال إذاعة لاسلكية للاستيلاء على قيمتها، إلا أن الجريمة لم تتحقق لسبب لا دخل لإرادته فيه هو فطنة هؤلاء الموظفين مما يعتبر شروعاً فى جريمة نصب وليس جريمة مستحيلة".

الطعن رقم  1387     لسنة 50  مكتب فني 31  صفحة رقم 1093
بتاريخ 10-12-1980
الموضوع : جريمة                   
 الموضوع الفرعي : الجريمة المستحيلة                                 
فقرة رقم : 2
"إن الجريمة لا تعد مستحيلة إلا إذا لم يكن فى الإمكان تحققها مطلقاً، كأن تكون الوسيلة التي استخدمت فى ارتكابها غير صالحة البتة لتحقيق الغرض الذي يقصده الفاعل، أما إذا كانت الوسيلة صالحة بطبيعتها ولكن الجريمة لم تتحقق بسبب ظرف آخر خارج عن إرادة الجاني فإنه لا يصح القول بالاستحالة. ولما كان الحكم قد أثبت فى حق الطاعن - بما لا يمارى فى أن له أصله فى الأوراق - أنه توسل بالقوة والتهديد إلى اغتصاب عقد البيع مثبتاً به بيع المجني عليها السيارة والتزامها بتسليمها إليه، فإن الوسيلة تكون قد حققت الغرض الذي قصده الطاعن وهو الحصول على السند بما تكون معه جريمة اغتصابه بالقوة والتهديد التي دانه الحكم بها قد تحققت، الأمر الذي يغدر معه دفاع الطاعن على هذه الصورة دفاعاً قانونياً ظاهر البطلان لا يعيب الحكم التفاته عن الرد عليه".

الطعن رقم  2603     لسنة 50  مكتب فني 32  صفحة رقم 1204
بتاريخ 29-12-1981
الموضوع : جريمة                   
 الموضوع الفرعي : الجريمة المستحيلة                                
فقرة رقم : 2
"من المقرر أن مجرد تحضير الأدوات اللازمة للتزييف واستعمالها بالفعل فى إعداد العملة الورقية الزائفة التي لم تصل إلى درجة من الإتقان تكفل لها الرواج فى المعاملة هي فى نظر القانون من أعمال الشروع المعاقب عليها قانوناً إلا أن شرط ذلك بداهة أن تكون الوسائل المستعملة فى التقليد تصلح بطبيعتها لصنع ورقة زائفة تشبه العملة الورقية الصحيحة أما إذا كانت هذه الوسائل غير صالحة بالمرة لتحقيق الغرض المقصود منها ولا تؤدى مهما أتقن استعمالها إلى إنتاج ورقة زائفة شبيهة بالورقة الصحيحة - كما هو الحال فى صورة الدعوى الماثلة - فإن جريمة التقليد فى هذه الحالة تكون مستحيلة استحالة مطلقة والشروع فيها غير مؤثم". 

الطعن رقم  1847     لسنة 08  مجموعة عمر 4ع  صفحة رقم 280
بتاريخ 27-06-1938
الموضوع : جريمة                   
 الموضوع الفرعي : الجريمة المستحيلة                                
فقرة رقم : 1
"ما دام الحكم قد أثبت على المتهم أنه أطلق العيارات النارية على المجني عليه بقصد قتله وأنه أصابه فعلاً ولكن العيارات لم تقتله لأنه أخطأ فى تقدير المسافة بينه وبين المجني عليه الذي انتوى قتله بحيث إن قوة المقذوفات التي أطلقها ضعفت بسبب طول المسافة فلم تحدث إصابة قاتلة، فإن ذلك لا يفيد أن الجريمة مستحيلة بل هو يفيد أنها جريمة شروع فى قتل خاب لسبب خارج عن إرادة الجاني، لأنه لو لم يخطئ فى تقدير المسافة لما كان هناك ما يحول دون وقوع جريمة القتل التي قصدها. وليس هذا شأن الجريمة المستحيلة التي تتميز عن الشروع المعاقب عليه بأن ما يقصد الفاعل إلى تحقيقه لا يمكن أن يتم مادياً بسبب عدم صلاحية الوسيلة التي استخدمها بالمرة أو بسبب انعدام الهدف الذي قصد أن يصيبه بفعله".

الطعن رقم  1032     لسنة 14  مجموعة عمر 6ع  صفحة رقم 488
بتاريخ 15-05-1944
الموضوع : جريمة                   
 الموضوع الفرعي : الجريمة المستحيلة                                 
فقرة رقم : 1
"إن الجريمة لا تعتبر فى عداد الجرائم المستحيلة إلا إذا لم يكن فى الإمكان تحققها مطلقاً، كأن تكون الوسيلة التي استخدمت فى ارتكابها غير صالحة البتة لذلك. أما إذا كانت الوسيلة صالحة بطبيعتها ولكن لم تتحقق الجريمة بسبب ظرف آخر خارج عن إرادة الجاني، فإنه لا يصح القول بالاستحالة. فإذا كان الثابت بالحكم أن المتهمة وضعت مادة سامة "سلفات النحاس" فى طعام قدمته للمجني عليها لتأكله قاصدة بذلك قتلها فاسترابت المجني عليها فى الطعام لرؤيتها لوناً غير عادى به فامتنعت عن تناوله واحتفظت بجزء منه، ودل التحليل على أن به سماً، فهذا يكفى لتحقق جريمة الشروع فى القتل. أما كون كمية السم التي وجدت بالجزء الذي أجرى تحليله ضئيلة فلا يصح أن يستخلص منه استحالة الجريمة إذ هذا الجزء ليس هو كل الطعام الذي وضعت فيه المتهمة السم للمجني عليها".

الطعن رقم  1630     لسنة 38  مكتب فني 20  صفحة رقم 69 
بتاريخ 13-01-1969
الموضوع : جريمة                   
 الموضوع الفرعي : الجريمة المستحيلة                                
فقرة رقم : 5
"إن كون المجني عليه أحد رجال الشرطة السريين لا يجعل الجريمة مستحيلة ما دام لم يثبت أنه كانت لديه معلومات خاصة عن نشاط الجاني المريب فى هذه الجريمة وأنه استعان بهذه المعلومات لكي يقبض عليه فيها مما يعتبر مؤثراً فى تقدير معيار الاحتيال".

الطعن رقم  3807     لسنة 56  مكتب فني 37  صفحة رقم 904
بتاريخ 19-11-1986
الموضوع : جريمة                    
 الموضوع الفرعي : الجريمة المستحيلة                                
فقرة رقم : 3
"من المقرر أن الجريمة لا تعد مستحيلة، إلا إذا لم يكن فى الإمكان تحققها مطلقاً، كأن تكون الوسيلة التي استخدمت فى ارتكابها غير صالحة البتة للغرض الذي يقصده الفاعل، أما إذا كانت الوسيلة صالحة بطبيعتها ولكن الجريمة لم تتحقق بسبب ظروف خارجة عن إرادة الجاني، فإنه لا يصح القول بالاستحالة. ولما كان الحكم قد أثبت فى حق الطاعنين - بما لا يمارى فى أن له أصله فى الأوراق - أنهما تمكنا مع المتهمين الآخرين - على السياق المتقدم - من الصعود إلى محل الحادث وفتحه وإخراج بعض محتوياته منه، ثم تم ضبط البعض منهم بينما تمكن البعض الآخر من الفرار، فإن نعى الطاعنين فى هذا الصدد يكون على غير سند".

الطعن رقم  15077    لسنة 61  مكتب فني 44  صفحة رقم 127
بتاريخ 20-01-1993
الموضوع : جريمة                    
 الموضوع الفرعي : الجريمة المستحيلة                                
فقرة رقم : 6
"من المقرر أن الجريمة لا تعد مستحيلة إلا إذا لم يكن فى الإمكان تحقيقها مطلقا، كان تكون الوسيلة التي استخدمت فى ارتكابها غير صالحة البت لتحقيق الغرض الذي يقصده الفاعل أما إذا كانت الوسيلة صالحة بطبيعتها ولكن الجريمة لم تتحقق بسبب ظرف أخر خارج عن إرادة الجاني، فأنه لا يصح القول بالاستحالة، وكان الطاعن ولئن أثار فى دفاعه بمحضر جلسة المحاكمة وبأسباب طعنه أن الجريمة مستحيلة الوقوع لعدم إمكان اعتماد الحساب الختامي بعد طلب المستندات الخاصة بالعملية لفحصها، إلا أنه لم يدع بانتفاء اختصاصه الوظيفي فى فحص مستندات العملية واعتماد الحساب الختامي الخاص بها، وإذ كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه توافر اختصاص الطاعن بالقيام بالعمل الذي طلب الرشوة من أجله بما يسمح له بتنفيذ الغرض من الرشوة، فأنه لا على المحكمة أن هي التفت عن دفاعه فى هذا الشأن ولم تتعقبه فيه، كما أن ما يثيره الطاعن من استحالة استلام الرشوة بموجب الشيكات المحررة، لأنها غير قابله للصرف لعدم توقيع المقاول عليها وإبلاغه البنك المسحوب عليه بفقدها، مردود بأنه طلب من المقاول استلام مبلغ الرشوة نقدا وهو على ما تحقق له بتسليمه ذلك المبلغ، ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن بشأن استحالة وقوع الجريمة يكون على غير أساس".

تم بفضل الله وعونه،،،





( * )  المصدر: "شرح قانون العقوبات – القسم العام" – للدكتور/ محمود نجيب حسني – الطبعة الخامسة 1982 القاهرة – البنود من 358 : 410 – صـ 333 : 374 وهوامشها.
( 1 )  راجع في شأن "نظرية السببية الملائمة" البند رقم 324 – صـ 287 من المرجع السابق. وقد جاء فيها ما يلي: "تذهب نظرية السببية الملائمة إلى التفرقة بين "عوامل النتيجة الإجرامية، والاعتداد ببعضها دون البعض"؛ فإن كانت جميعاً لازمة لإحداث النتيجة على النحو الذي حدثت به، فإن بعضها فقط يتضمن اتجاهاً إليها ويعبر عن ميل نحوها، وتكمن فيه تبعاً لذلك "الإمكانيات الموضوعية" التي من شأنها إحداثها، ويرى أنصار هذه النظرية أن علاقة السببية تقوم بين النتيجة وهذه العوامل دون سواها. ويقتضي تطبيق هذه النظرية تجريد التسلسل السببي من ملابساته الواقعية غير ذات الأهمية، وللتجريد مرحلتان: استبعاد بعض عوامل النتيجة، وهي العوامل الشاذة غير المألوفة والاقتصار على الاعتداد بالعوامل الطبيعية المألوفة، وهذه العوامل وحدها يضاف تأثيرها إلى آثار الفعل لتحديد ما ينطوي عليه من إمكانيات؛ أما المرحلة الثانية من التجريد فتقتضي أن تستبعد من النتيجة ظروفها الواقعية لكي تحدد باعتبارها نوعاً معيناً من النتائج الإجرامية، ولكن هذا التجريد لا يستتبع إغفال الوسيلة التي حدثت بها النتيجة. وللتحقق من توافر علاقة السببية بين فعل الجاني والنتيجة ينبغي التساؤل عما إذا كان الفعل – مقترناً بالعوامل العادية المألوفة – يتضمن القدرة على تحريك القوانين الطبيعية التي من شأنها إحداث النتيجة عن طريق الوسيلة التي حدثت بها، فإن كانت الإجابة إثباتاً فعلاقة السببية متوافرة وإن كانت نفياً فهي غير متوافرة. ولتوضيح ذلك نستعين بالمثال التالي: أصاب الجاني شخصاً بجراح قاصداً قتله، ولكن المجني عليه لم يمت بجراحه وإنما مات في حريق المستشفى الذي نقل إليه. فإذا حاولنا التحقق مما إذا كانت علاقة السببية متوافرة بين فعل الإصابة والوفاة فالإجابة تختلف باختلاف ما إذا أخذنا بنظرية تعادل الأسباب أم قلنا بنظرية السببية الملائمة. فطبقاً للأولى تعد هذه العلاقة متوافرة، إذ لولا الجراح ما نقل المجني عليه إلى المستشفى وما هلك في حريقها، ويعني ذلك أن هذه النظرية تضيف إلى فعل الجاني جميع العوامل التي ساهمت في إحداث الوفاة، ومن بينها الحريق فتضخم بذلك آثاره ويغدو منطقياً القول بأنه سبب الوفاة. أما إذا أخذنا بنظرية السببية الملائمة فيتعين أن يستبعد حريق المستشفى من التسلسل السببي، وأن تستبعد من النتيجة ظروفها فتحدد باعتبارها "وفاة إنسان عن طريق الحريق"، وبعد ذلك نضع السؤال الآتي: هل إحداث جرح بشخص فعل ينطوي على الإمكانيات الموضوعية التي تجعل من شأنه إحداث الوفاة عن طريق الحريق؟ من البديهي أن الإجابة هي بالنفي، فيكون مقتضى ذلك اعتبار علاقة السببية غير متوافرة.. ويقتضي تطبيق هذه النظرية أن يحدد ضابط التمييز بين عوامل النتيجة التي توصف بأنها عوامل عادية مألوفة فتؤخذ في الاعتبار وتضاف إلى الفعل، والعوامل التي تعد شاذة استثنائية فتستبعد من التسلسل السببي ويفترض أنه لم يكن على الإطلاق وجود. وهذا الضابط هو "العلم"، فما أحاط العلم به هو عامل عادي وما خرج عن نطاقه هو عامل شاذ. ولكن تحديد المراد بالعلم محل للخلاف في الرأي بين أنصار هذه النظرية. (راجع المرجع السابق – نفس الموضع).
( 2 )  وللقاضي أن يستظهر الخطر بالتساؤل عما إذا كان  ارتكاب الفعل قد جعل الحق غير مستقر لصاحبه على النحو المعتاد بحيث حرم بعض مزاياه أو قل اطمئنانه عليها، وليست العبرة برأي المجني عليه، ولكن برأي شخص معتاد، وللقاضي أن يعتبر نفسه هذا الشخص. (المرجع السابق – بند 379 – صـ 351 – هامش 3 بذات الصفحة).