مستحقات عمالية - دعم العمالة الوطنية - إعادة الهيكلة - العلاوة الاجتماعية و علاوة الأولاد - الحد الأقصى المغطي تأمينياً من راتب العامل الوطني ( الكويتي ) - ضوابط تكييف علاقة العمل - التبعية والإشراف والتوجيه - صورية عقد العمل - إثبات الصورية المطلقة بأي وسيلة - الرد على استفسارات شركة كويتية

 

الكويت في: 22/5/2023_م

السـادة/ شـركـــة ........................                                                         المحترمون

تحية طيبة، وبعد:

الموضوع: استشارة قانونية بخصوص المستحقات العمالية

إيماءً إلى الموضوع المنوَّه عنه أعلاه، وعطفاً على كتابكم المؤرخ 16/5/2023م والذي تطلبون فيه تزويدكم باستشارة قانونية كتابية متضمنة لرد كافي وشرح وافي تفصيلي على تساؤلاتكم الواردة في كتابكم سالف الذكر، فإننا نفيدكم بالآتـــي:

القواعد الحاكمة:

تنص المادة (3/1) من القانون رقم (19) لسنة 2000 في شأن دعم العمالة الوطنية وتشجيعها للعمل في الجهات غير الحكومية، على أن:

" تؤدي الحكومة للمواطنين أصحاب المهن والحرف ولمن يعملون في جميع الجهات علاوة اجتماعية وعلاوة أولاد، ويصدر مجلس الوزراء بناءً على اقتراح المجلس القرارات المنظمة لذلك، وتحدد هذه القرارات قيمة كل من العلاوتين المذكورتين وشروط استحقاقها والمهن والحرف والأعمال والجهات التي تنطبق عليها والمدة التي تستمر الحكومة خلالها في تأديتها، على أن تكون علاوة الأولاد خمسين دينارًا عن كل ولد وحتى الولد السابع".

وجاء في المذكرة الإيضاحية للقانون، تعليقاً على هذه المادة، ما نصه:

        "لما كان الدستور كفل المساواة في الحقوق والواجبات للمواطن الكويتي، ومن أبرز هذه الحقوق الحق في العمل وضمان حياة اجتماعية مستقرة، فإن الأمر يقتضي إعادة هيكلة القوى العاملة وتحقيق الاستخدام الأمثل للموارد البشرية الوطنية، وتفعيل دور الجهات غير الحكومية كشريك في عملية التنمية الإدارية وفي استيعاب القوى العاملة الوطنية، لذلك أُعد هذا الاقتراح بقانون في شأن دعم العمالة وتشجيع العمالة الوطنية للعمل في الجهات غير الحكومية، وذلك عن طريق تقريب الفوارق بن مرتبات ومزايا العمل في الجهات المختلفة ...".

وتنص المادة (6) من ذات القانون، على أنه:

"... لا يجوز اعتباراً من تاريخ العمل بهذا القانون التعاقد المباشر وإرساء الممارسات والمناقصات في الجهات الحكومية بما في ذلك القطاعات العسكرية والنفطية إلا على من يكون قد التزم بالنسبة التي يحددها مجلس الوزراء لاستخدام العمالة الوطنية".

وتنص المادة (14/1) من القانون المذكور، على أن:

        "كل من يقدم بيانات غير صحيحة بقصد الحصول دون وجه حق على مزايا وردت في هذا القانون يعاقب بالحبس مدة لا تجاوز سنة وبغرامة لا تجاوز ألف دينار أو بإحدى هاتين العقوبتين، وفي جميع الأحوال تقضي المحكمة برد المبالغ التي تكون قد صرفت دون وجه حق".

وتنص المادة (1) من قرار مجلس الوزراء القرار رقم 391 /2001 بشأن منح العلاوة الاجتماعية وعلاوة الأولاد لأصحاب المهن والحرف والعاملين في الجهات غير الحكومية، على أنه:

"تسري الأحكام الواردة في هذا القرار على الكويتيين من الفئات التالية:

(أ‌)           العاملين لدى الجهات غير الحكومية التالية:

1)             الشركات المساهمة الكويتية المدرجة بسوق الكويت للأوراق المالية.

2)             البنوك وبيت التمويل الكويتي وشركات الاستثمار الخاضعة لرقابة البنك المركزي.

3)             الجمعيات التعاونية.

4)             شركات التأمين وفروع شركات التأمين الأجنبية العاملة في دولة الكويت.

5)             الشركات المساهمة الكويتية وذات المسئولية المحدودة التي لا يقل رأسمالها عن نصف مليون د.ك.

6)             الشركات والمؤسسات الصناعية التي يعمل بها أكثر من خمسين عاملاً.

7)             المقاولون المصنفون بالفئات الأولى والثانية والثالثة وفقًا لقانون المناقصات العام.

(ب) أصحاب المهن: الذين يعملون لحسابهم أو لدى جهة غير الواردة في البند (أ) الحاصلين على مؤهلات جامعية أو مؤهل تخصصي معتمد من الجهة الحكومية المختصة لمباشرة مهنهم الحصول على ترخيص أو تصريح من السلطة المختصة.

(ج) أصحاب الحرف: الحاصلين على مؤهل فني معتمد من الجهة الحكومية المختصة ويمارسون حرفتهم لحسابهم أو لدى أي جهة غير الجهات الواردة في البند (أ).

(د) ولمجلس الوزراء إضافة أي فئات أخرى، إلى الفئات السابقة الواردة في البند (أ)".

هذا، ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

        "القانون رقم (19) لسنة 2000 بشأن دعم العمالة الوطنية وتشجيعها للعمل في الجهات غير الحكومية قد تضمن النص في هذه المادة (3) منه على أن "تؤدي الحكومة الوطنية لأصحاب المهن والحرف ولمن يعملون في جميع الجهات علاوة اجتماعية وعلاوة أولاد، ويصدر مجلس الوزراء – بناءً على اقتراح المجلس (مجلس الخدمة المدنية) – القرارات المنظمة لذلك، وتحدد هذه القرارات قيمة كل من العلاوتين المذكورتين وشروط استحقاقهما والمهن والحرف والأعمال والجهات التي تنطبق عليها والمدة التي تستمر الحكومة خلالها في تأديتها، على أن تكون علاوة الأولاد خمسين دينارًا عن كل ولد حتى الولد الخامس. وذلك كله مع عدم الإخلال بالحقوق المكتسبة للعاملين في الجهات الحكومية قبل صدور هذا القانون، بالنسبة إلى ما يستحقونه من علاوة اجتماعية وعلاوة أولاد، وجاء بالمذكرة الإيضاحية لهذا القانون ما يلي "لما كان الدستور كفل المساواة في الحقوق والواجبات للمواطن الكويتي، ومن أبرز هذه الحقوق الحق في العمل وضمان حياة اجتماعية مستقرة، فإن الأمر يقتضي إعادة هيكلة القوى العاملة وتحقيق الاستخدام الأمثل للموارد البشرية الوطنية، وتفعيل دور الجهات غير الحكومية كشريك في عملية التنمية الإدارية وفي استيعاب القوى العاملة الوطنية، لذلك أُعد هذا الاقتراح بقانون في شأن دعم العمالة وتشجيع العمالة الوطنية للعمل في الجهات غير الحكومية، وذلك عن طريق تقريب الفوارق بن مرتبات ومزايا العمل في الجهات المختلفة..."، مما مؤداه أن المشرع وإن استهدف بهذا القانون خضوع جميع العاملين الكويتيين سواء من أصحاب المهن أو الحرف ولمن يعملون في جميع الجهات التي تنطبق عليها علاوة اجتماعية وعلاوة أولاد تشجيعًا للعمالة الوطنية للعمل في الجهات غير الحكومية، ولتقريب الفوارق بين المرتبات والمزايا للعاملين في الجهات المختلفة، مما يساهم في تحقيق الاستخدام الأمثل للموارد البشرية الوطنية وتفعيل دور الجهات غير الحكومية كشريك في التنمية الإدارية، إلا أنه وقد ناط المشرع بمجلس الوزراء بناءً على اقتراح مجلس الخدمة المدنية إصدار القرارات المنظمة لذلك، والتي تحدد قيمة كل من العلاوتين، وشروط استحقاقها والمهن والحرف والأعمال والجهات التي تنطبق عليها، والمدة التي تستمر الحكومة في تأديتها، وقد أصدر مجلس الوزراء القرار رقم 391 /2001 بشأن منح العلاوة الاجتماعية وعلاوة الأولاد لأصحاب المهن والحرف والعاملين في الجهات غير الحكومية، ونصت المادة رقم (1) منه على أن تسري الأحكام الواردة في هذا القرار على الكويتيين من الفئات التالية: (أ) العاملين لدى الجهات غير الحكومية التالية: 1- الشركات المساهمة الكويتية المدرجة بسوق الكويت للأوراق المالية. 2- البنوك وبيت التمويل الكويتي وشركات الاستثمار الخاضعة لرقابة البنك المركزي. 3- الجمعيات التعاونية. 4- شركات التأمين وفروع شركات التأمين الأجنبية العاملة في دولة الكويت. 5- الشركات المساهمة الكويتية وذات المسئولية المحدودة التي لا يقل رأسمالها عن نصف مليون د.ك. 6- الشركات والمؤسسات الصناعية التي يعمل بها أكثر من خمسين عاملاً. 7- المقاولون المصنفون بالفئات الأولى والثانية والثالثة وفقًا لقانون المناقصات العام. (ب) أصحاب المهن الذين يعملون لحسابهم أو لدى جهة غير الواردة في البند (أ) الحاصلين على مؤهلات جامعية أو مؤهل تخصصي معتمد من الجهة الحكومية المختصة لمباشرة مهنهم الحصول على ترخيص أو تصريح من السلطة المختصة. (ج) أصحاب الحرف الحاصلين على مؤهل فني معتمد من الجهة الحكومية المختصة ويمارسون حرفتهم لحسابهم أو لدى أي جهة غير الجهات الواردة في البند (أ). (د) ولمجلس الوزراء إضافة أي فئات أخرى إلى الفئات السابقة الواردة في البند (أ). لما كان ذلك. وكان الثابت بأوراق الدعوى أن المطعون ضده يرتبط بعقد عمل مبرم بينه وبين إحدى الشركات التابعة لشركة ....... العالمية الأجنبية بوظيفة عامل مندوب بأجر شهري مقدراه 435 د.ك، وكانت تلك الشركة الأجنبية من غير الجهات المحددة بالفقرة (أ) من المادة (1) من قرار مجلس الوزراء سالف البيان، فضلاً عن خلو الأوراق مما يفيد ارتباط هذه الشركة الأجنبية بموجب اتفاقية مع الدولة، من ثم لا يستحق المطعون ضده الإفادة من أحكام القانون رقم 19 لسنة 2000 المشار إليه، وإذ خالف الحكم المطعون ضده هذا النظر وقضي بأحقيته في صرف العلاوتين (الاجتماعية والأولاد) وما يترتب على ذلك من آثار، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه مما يُوجب تمييزه".

[[ الطعن بالتمييز رقم 114 لسنة 2005 إداري – جلسة 10/10/2006م – مشار إليه في: مجلة القضاء والقانون – السنة 34 – الجزء 3 – صـ 68 – القاعدة رقم 9 ]]

وتنص المادة (2) من الأمر الأميري بقانون رقم 61 لسنة 1976 بشأن التأمينات الاجتماعية (المعدلة بالقانون رقم 9 لسنة 2011 المنشور بالجريدة الرسمية بالعدد 1022 – السنة 57 – بتاريخ 10/4/2011م)؛ على أنه:

"يكون الحد الأقصى ((للمرتب)) المنصوص عليه في هذا القانون ـ/1,500 دينار كويتي شهرياً، ويجوز للوزير بعد موافقة مجلس الإدارة تعديله، وذلك في الحدود التي يسمح بها المركز المالي للصندوق المنصوص عليه في المادة (11) من هذا القانون".

ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

        "الأصل هو أن الراتب الذي اشترك عنه صاحب العمل لدى مؤسسة التأمينات يحصل المؤمن عليهم على حقوق تأمينية تقابله، أما الجزء من المرتب الذي يزيد عن الحد الأقصى الجائز الاشتراك عنه لديها، فإن المؤسسة لا تلتزم قِبل المؤمن عليهم بأية التزامات مالية عنه، وإنما يستحق العامل مكافأة نهاية خدمة عنه يلتزم صاحب العمل بأدائها إليه عند انتهاء خدمته".

[[ الطعن بالتمييز رقم 51 لسنة 2000 عمالي – جلسة 21/5/2001م ]]

[[ والطعن بالتمييز رقم 13 لسنة 2001 عمالي – جلسة 29/10/2001م ]]

[[ الطعن بالتمييز رقم 106 لسنة 2005 عمالي/2 – جلسة 4/12/2006م ]]

ومن ثم، فإن الراتب الذي اشترك عنه صاحب العمل لدى مؤسسة التأمينات يحصل المؤمن عليهم (الموظفون المواطنون) على حقوقٍ تأمينية تقابله، أما الجزء من المرتب الذي يزيد عن الحد الأقصى الجائز الاشتراك عنه لديها (وهو ـ/1,500 د.ك)، فإن مؤسسة التأمينات لا تلتزم قِبل المؤمن عليهم (الموظفين المواطنين) بأية التزاماتٍ مالية عنه، وإنما يستحق العامل مكافأة نهاية خدمة عنه يلتزم صاحب العمل بأدائها إليه عند انتهاء خدمته.

فيلزم صاحب العمل بدفع صافي الفرق بين المبالغ التي تحملها نظير اشتراك العامل في التأمينات الاجتماعية والمبالغ المستحقة عن مكافأة نهاية الخدمة.

وفي جميع الأحوال، فإنه ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

        "النص في المادة 55 من قانون العمل في القطاع الأهلي الجديد - المنطبق على الواقعة - المقابل لنص المادة 38 من قانون العمل الملغي رقم 38 لسنة 1964 - على أن "يقصد بالأجر ما يتقاضاه العامل من أجر أساسي أو ينبغي له أن يتقاضاه لقاء عمله وبسببه مضافاً إليه كافة العناصر الأخرى المنصوص عليها في العقد ولوائح العمل. ودون الاخلال بالعلاوة الاجتماعية, وعلاوة الأولاد المقررتين وفقاً للقانون رقم 19 لسنة 2000 يدخل في حساب الأجر ما يتقاضاه العامل بصفة دورية أو مكافآت أو بدلات أو منح أو هبات أو مزايا نقدية ..."، يدل على أن الأجر يشمل بالإضافة الي الأجر الأساسي كل ما يؤدي للعامل ويدخل في ذمته من جانب صاحب العمل في صورة منتظمة ومستمرة ويعتمد عليه في تنظيم معيشته سواء كان ذلك في صورة علاوات أو مكافآت أو بدلات أو منح أو مزايا نقدية، أما ما يقرر للعامل من غير صاحب العمل مثل العلاوة الاجتماعية التي تمنحها الدولة للكويتيين العاملين في القطاع الأهلي بموجب المادة الثالثة من القانون رقم 19 لسنة 2000 في شأن دعم العمالة الوطنية وتشجيعها للعمل في القطاع الأهلي فلا يعد من عناصر الأجر الذي تحسب على أساسه مستحقات العامل ومنها مكافاة نهاية الخدمة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضي للمطعون ضدها بفرق مكافاة نهاية الخدمة بعد ضم هاتين العلاوتين لعناصر الأجر الذي تحسب على أساسه هذه المكافاة فأنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه مما يوجب تمييزه تمييزاً جزئياً في هذا الخصوص".

[[ الطعنان بالتمييز رقما 82 ، 94 لسنة 2012 عمالي/1 – جلسة 14/5/2013م ]]

وتنص المادة (1/3) من قانون العمل في القطاع الأهلي، على أنه:

"في تطبيق أحكام هذا القانون يقصد باصطلاح ... 3) العامل: كل ذكر أو أنثى يؤدي عملاً يدوياً أو ذهنياً لمصلحة صاحب العمل وتحت إدارته وإشرافه، مقابل أجر".

وتنص المادة (240/2) من القانون المدني، على أنه:

"وتقوم رابطة التبعية ... متى كان من شأن المهمة المكلف بها التابع أن تثبت للمتبوع سلطة فعلية في رقابته وتوجيهه".

فمناط تكييف علاقة العمل، هو تبعية العامل لصاحب العمل، ولا تتوافر هذه التبعية إلا بتوافر الولاية في الرقابة والتوجيه والإشراف بأن يكون للمتبوع (صاحب العمل) سلطة فعلية في إصدار الأوامر إلى التابع (العامل) في طريقه أداء عمله، وفى الرقابة عليه في تنفيذ هذه الأوامر، وفي محاسبته على الخروج عليها.

[[ في ذات المعنى: الطعون أرقام 91، 102، 121 /2015 مدني/1 – جلسة 27/3/2017 ]]

وعليه، فإذا كانت إقامة العامل على كفيل، ولكنه لا يعمل لديه فعلياً ولا يخضع لإشرافه ورقابته وتوجيهه، فعلاقة العمل تنتفي في هذه الحالة على الرغم من وجود العامل على كفالة رب العمل، وإقامته عليه، فالإقامة وحدها بمجردها لا تصلح دليلاً قاطعاً على قيام علاقة العمل إذا كان واقع الحال ينفيها، وسواء كان العامل يعمل لدى شخص آخر أو لا يعمل.

وتنص المادة (199) من القانون المدني (الشريعة العامة للمعاملات) على أن:

"إذا أبرم عقد صوري كانت العبرة بالحقيقة، فيما بين المتعاقدين والخلف العام لكل منهما، وسرى بينهم العقد المستتر، إذا توافرت له أركانه، دون العقد الظاهر".

ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

" الصورية هي اتفاق الطرفين على إجراء تصرف ظاهر غير حقيقي يخفي حقيقة العلاقة بينهما فهي تتضمن اصطناع مظهر كاذب في تكوين تصرف قانوني والأصل العام وجوب الاعتداد بالحقيقة فهي التي حدثت بالفعل دون المظهر الذي أريد لها أن تتخفى فيه وقد أورد المشرع في المادة 199 من القانون المدني هذه الحقيقة مقررا بأن العبرة فيما بين المتعاقدين والخلف العام لكل منهما بالعقد الحقيقي المستور دون العقد الصوري الساتر، كما يجوز الطعن بصورية التصرف أو عدم نفاذه ولو كان مسجلا لأن التسجيل لا يعصمه من الطعن عليه بما يعيبه".

[[ الطعنين رقمي 608 /2006، 1184 /2007 تجاري/3 – جلسة 9/6/2009 ]]

إثبات الصورية:

والأصل أن إثبات الصورية فيما بين المتعاقدين لا يكون إلا بالكتابة (أي بورقة الضد)، إلا في حالة الاحتيال على القانون، فيجوز لكل طرف من المتعاقدين إثبات صورية العقد بكافة طرق الإثبات.

فمن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

        "لمحكمة الموضوع السلطة التامة في فهم الواقع في الدعوى وتعرف حقيقتها وتقدير أدلة الصورية أو نفيها من الواقع والأدلة والشواهد المطروحة عليها وتقدير ما يقدم إليها من البينات والقرائن وفي موازنة بعضها بالبعض الآخر وترجيح ما تطمئن إليه منها، وأنه يجوز فيما بين المتعاقدين إثبات صورية العقد بكافة طرق الإثبات القانونية متى كان القصد من الصورية هو الاحتيال على القانون، إلا أن إجازة ذلك تقتصر على المتعاقد الذي يكون الاحتيال قد تم ضد مصلحته لأنه لا يكون في استطاعته في هذه الحالة أن يحصل على دليل كتابي بإثبات الصورية، وذلك على خلاف ما إذا كان الاحتيال على القانون قد وقع إضراراً بالغير الذي لم يكن طرفاً في العقد إذ لا يكون ثمة ما يحول حينئذ دون حصول المتعاقد على الدليل الكتابي المثبت للصورية، ومن ثم فلا يجوز في هذه الحالة إثبات الصورية فيما بين المتعاقدين وخلفهما إلا طبقاً للقواعد العامة في الإثبات التي لا تجيز الإثبات بشهادة الشهود فيما يخالف أو يجاوز ما أشتمل عليه دليل كتابي".

[[ الطعن بالتمييز رقم 1090 لسنة 2010 مدني/3 – جلسة 4/4/2012 ]]

وهدياً بتلك القواعد القانونية المتقدم ذكرها، وبناءً عليها، فإنه:

السؤال الأول:

يرجى إفادتنا حول مستحقات العاملين الكويتيين المسجلين لدينا بدون عمل، وذلك لغرض التسجيل بالتأمينات (دعم العمالة الوطنية)، هل لهم الحق بالمطالبة بالمستحقات العمالية (مكافأة نهاية الخدمة، والإجازات)؟

الموظفون الكويتيون المسجلون لدي شركتكم، ولا يزاولون أي عمل، ولكن تم تسجيلهم بالمؤسسة العامة للتأمينات الاجتماعية (دعم العمالة الوطنية)، بغرض استيفاء شركتكم لنسبة العمالة الوطنية المتطلبة قانوناً، ليس لهم الحق في المطالبة بأي مستحقات عمالية (لا مكافأة نهاية الخدمة، ولا الإجازات، ولا خلافه).

السؤال الثاني:

بالنسبة للوافدين المسجلين لدينا بدون عمل، لغرض الإقامة، هل لهم الحق بالمطالبة المستحقات العمالية (مكافأة نهاية الخدمة، والإجازات)؟

الموظفون الوافدون المسجلون لدي شركتكم، ولكنهم لا يزاولون أي عمل، وتم تسجيلهم على كفالتكم بغرض عمل (إقامة) لهم فقط، ليس لهم الحق في المطالبة بأي مستحقات عمالية (لا مكافأة نهاية الخدمة، ولا الإجازات، ولا خلافه).

السؤال الثالث:

يوجد كويتيون لدينا مسجلين بدون عمل، ثم بعد ذلك التحقوا بالعمل (فعلياً) بالشركة، هل تحسب مستحقاتهم منذ (بدء) التسجيل، أم منذ بداية العمل (الفعلية)؟

الموظفون الكويتيون المسجلون لدي شركتكم، ولا يزاولون أي عمل، ولكن تم تسجيلهم بالمؤسسة العامة للتأمينات الاجتماعية (دعم العمالة الوطنية)، بغرض استيفاء شركتكم لنسبة العمالة الوطنية المتطلبة قانوناً، ثم بعد ذلك التحقوا بالعمل فعلياً لدى شركتكم، وزاولوا أعمالهم بالفعل، يتم حساب مستحقات عمالية (مكافأة نهاية الخدمة، الإجازات) من تاريخ بدء علاقة العمل (الفعلية) وليس من تاريخ التسجيل (الصوري).

السؤال الرابع:

بالنسبة لإجازات المسجلين بدون عمل، سواء وافدين أو كويتيين، هل لهم الحق بالمطالبة بإجازاتهم منذ بداية العمل، علماً بأننا كنا نقوم بتحويل رواتبهم شهرياً، وتم توقيعهم على طلب إجازة لمدة شهر، ولكن بدون تحويل مقابل الإجازة، هل يتم الاكتفاء فقط بالتحويل الشهري طوال العام مع كتاب الإجازة؟

الموظفون المسجلون لدي شركتكم، ولا يزاولون أي عمل، ولكن تم تسجيلهم على شركتكم (صورياً)، سواء مواطنين أو وافدين، ليس لهم الحق في المطالبة بالإجازات السنوية.

والأصل أن يتم منح العامل مقابل إجازته السنوية قبل قيامه بالإجازة، ولكن يغني عن ذلك – على أية حال – قيامكم بتحويل رواتبهم الشهرية لهم طوال العام (مع كتاب طلب الإجازة، وإقرار العودة لاستلام العمل).

السؤال الخامس:

هل يحق للعامل المسجل أن يطالب بالإجازات التي تزيد على ستين يوماً، في حالة عدم قيامه بتقديم طلب (إجازة) طوال عدة سنوات؟ - على سبيل المثال: يوجد عمال – سواء يعمل أو لا يعمل – على إقامة الشركة لمدة تزيد على عشر سنين، هل يحق له المطالبة بإجازات هذه الفترة، أم فقط له ستين يوماً طبقاً للقانون؟

الأصل إنه لا يجوز تجميع إجازات العامل لأكثر من سنتين، (سواء كانت مدة الإجازة السنوية ثلاثين يوماً أو أكثر طبقاً للوائح العمل الداخلية وبحسب سن العامل ومكانته الوظيفية ...الخ)، إلا بموافقة الطرفين (رب العمل، والعامل)، وهذه الموافقة قد تكون صريحة، وقد تكون ضمنية. والموافقة الصريحة قد تكون مكتوبة وقد تكون شفويه، والموافقة الضمنية تكون بعدم طلب العامل القيام بإجازته السنوية وعدم مطالبة رب العمل للعامل بالقيام بالإجازات والتنبيه عليه بسقوط حقه فيها بعدم القيام بها، سواء كان ذلك بكتاب خاص للعامل أو بتعميم عام لكل العاملين يوقعون عليه جميعاً (بالعلم).

السؤال السادس:

في (حال) قيامنا بتحويل مقابل مستحقات نهاية الخدمة (مكافأة، وإجازات)، بناءً على طلب موقع من الموظف المسجل، وتم تحويلها لحسابه، هل هذا يخلي مسئولية الشركة عن أي مطالبة مستقبلاً؟

نعم يخلي مسئولية الشركة عن أي مطالبة مستقبلاً، إذا كان الطلب الموقع عليه من الموظف المسجل لديكم قد ورد به (مبلغ) مستحقاته العمالية، وقمتم بتحويل ذلك (المبلغ) لحسابه البنكي. أما إذا كان الطلب الموقع عليه من الموظف لا يتضمن بيان بمبالغ مستحقاته العمالية، فيمكن أن تكون مسألة (حساب) تلك المستحقات محل نزاع مستقبلي، إذا زعم العامل أن طريقة (حسابكم) جاءت مخالفة للقانون ومنتقصه من حقوقه العمالية.

السؤال السابع:

بالنسبة لوجود إقرارات وبراءة ذمة موقعة من العاملين (بدون عمل – المسجلين)، بدون تحويل (رواتب لهم)، هل هذه الإقرارات لها حجية؟ فهل نقوم بتوقيعهم (على سبيل المثال: إقرارات عرفية – شهادة بإبراء ذمة من المحكمة – توقيع على أوراق التحويل البنكي) لتدعمنا في إبراء ذمتنا وعدم مطالبتهم (لنا) بأي مبالغ مستقبلاً؟

إذا كانت (الإقرارات) و (براءة الذمة) الموقعة من العاملين (بدون عمل، والمسجلين لديكم) تتضمن النص صراحةً على صورية تسجيلهم على شركتكم، وإنهم لا يمارسون ولا يزاولون أي أعمال فعلية في الشركة، فهذه الإقرارات وبراءة الذمة (ورقة الضد) تثبت صورية تسجيلهم على شركتكم وتعفي الشركة من أية مطالبات مستقبلاً، ولها حجية تامة، طالما لم يطعن عليه العامل بالتزوير أو بوقوعه تحت إكراه أو أي عيب شاب إرادته فلم يجعلها حرة مختارة.

السؤال الثامن:

وما هي المستندات التي نتخذها نحوهم، أو توقيعهم على مستندات لضمان إبراء ذمة الشركة من أية حقوق عمالية؟

لضمان عدم رجوع العاملين (الكويتيين) المسجلين صورياً على شركتكم، عليكم بأية مستحقات عمالية (مكافأة نهاية الخدمة، الإجازات)، فيمكنكم إتباع الآتــي:

-       توقيعهم قبل إبرام عقد العمل أو في تاريخ معاصر له على (ورقة ضد) تثبت صورية تسجيله على شركتكم، وعدم مزاولته لأي عمل فعلي في الشركة، وعدم استحقاقه لأية مستحقات عمالية،

-       وفي حال تحويل راتبه إلى حسابه البنكي، يتم أخذ (بطاقة ائتمان البنك) منه لاسترداد المرتب بعد إيداعه،

-       وفي جميع الأحوال يتعين ألا يذكر في عقد العمل (الصوري) راتباً للعامل يجاوز مبلغ ـ/1,500 دينار (لأن الراتب حتى ألف وخمسمائة دينار كويتي، لا يستحق العامل مكافأة نهاية الخدمة عنه، لكونه يتقاضى معاشاً تقاعدياً عنه نظير اشتراكه في التأمينات الاجتماعية، أما ما زاد عن ذلك المبلغ فلا يتقاضى العامل عنه معاشاً تقاعدياً فيستحق عنه (عن المبلغ الزائد فقط) مكافأة نهاية الخدمة من رب العمل، وفي جميع الأحوال لا يدخل في حساب مكافأة نهاية الخدمة مبلغ دعم العمالة التي يحصل عليها العامل من الدولة).

-       كما يمكنكم الاتفاق مع العامل الكويتي على قيامه بإجازة (مفتوحة) نظير نصف الراتب (أو أقل من نصف الراتب)، نظير تسجيل اسمه ضمن كادر العاملين بالشركة.

-       ومن نافلة القول التنويه إلى ضرورة حُسن اختيار شخص العامل (سواء الكويتي أو الوافد)، واختيار من يتمتع بحسن الخلق والتدين والذي يأبي أخذ ما لا حقه له فيه، ويتحذر ويتحرج من أكل الحرام، تجنباً لوقوع المشاكل والمنازعات مستقبلاً معه.

نأمل أن نكون قد أوفيناكم الرد على تساؤلاتكم.

وفي حال وجود أي استفسار لديكم، يسعدنا مناقشته معكم.

شاكرين لكم دوماً ثقتكم بمكتبنا.

 وتفضلوا بقبول وافر التقدير والاحترام.

 

 

أ. رشوان

قرار نقل الموظف الإداري الذي ينطوي على ترقية - الطعن فيه - شروط وضوابط الترقية - ضوابط الترقية بالاختيار - الاختصاص - الصفة - المصلحة - الإثبات - عبء إساءة استعمال السلطة - عيب مخالفة القانون - تكييف الدعوى

 

 

المحكمة الكلية

الدائرة: إداري /6

 

 

مذكرة دفاع

مقدمة من:

السيد/ ........................................

(المدعي)

 

ضــــــــــــد

 

السيد/ وكيل وزارة ........................ بصفته، وآخر

(المدعى عليهما)

 

 

 

في الدعوى رقم 3168 لسنة 2022 إداري /6

المحجوزة للحكم لجلسة 6/12/2022

مع التصريح بمذكرات

 

 

(الوقائــــع)

       نحيل بشأن وقائع النزاع الماثل إلى ما ورد تفصيلاً بصحيفة افتتاح الدعوى الماثلة، وذلك منعاً للتكرار ولعدم الإطالة.

(الدفـــــاع)

أولاً- في الدعوى الأصلية

       في مستهل دفاعنا، نتمسك بجميع أوجه الدفاع والدفوع والطلبات والأسانيد المبداة منا بصحيفة افتتاح الدعوى الماثلة، وما ورد منها في مذكرات دفاعنا المقدمة لعدالة المحكمة الموقرة، والمؤيدة بحوافظ المستندات المقدمة منا فيها، ونعتبرها جميعاً جزءاً لا يتجزأ من دفاعنا الراهن، ونركز في هذه المذكرة فقط على التأكيد (بإيجاز شديد) على النِقاط التالية:

 

في الاختصاص:

من المقرر في قضاء التمييز أنه:

       "من المقرر في هذا الصدد -وعلى ما جرى به قضاء محكمة التمييز- أن العبرة في الوقوف على مدى اختصاص الدائرة الإدارية هي بالنظر إلى حقيقة القرار محل النزاع وأركانه على ضوء ما عسى أن يسفر عنه التكييف الصحيح له وصولاً إلى تحديد ما إذا كان يدخل في اختصاصها من عدمه، دون الوقوف عند الحد الذي خلعته جهة الإدارة التي أصدرته من تسميات عليه".

(الطعن بالتمييز رقم 245 لسنة 2007 إداري – جلسة 17/3/2009)

ومن المقرر في قضاء التمييز أن:

"اختصاص القضاء الإداري بنظر الطعون في قرارات النقل إذا انطوت هذه القرارات على عقوبة مقنعة تستشف من الظروف التي صدر فيها قرار النقل، كما لو كان النقل من وظيفة إلى وظيفة أقل منها في السلم الإداري من حيث سعة الاختصاص والمزايا أو كان قرار النقل قد صدر دون استيفاء الإجراءات التي أستوجبها القانون، أو صدر مخالفاً لقواعد التزمت بها الجهة الإدارية في إجراء النقل بين موظفيها".

(الطعن رقم 832 لسنة 2001 إداري – جلسة 22/12/2003)

لما كان ما تقدم، وهدياً به، ولما كانت قرارات نقل الموظفين إنما يقصد بها أن تستبدل بالوظيفة المسندة للموظف، وظيفة أخرى خالية من نفس النوع والدرجة في إدارة أخرى. وتلك القرارات – بحسب الأصل – تخرج عن ولاية اختصاص الدائرة الإدارية بالمحكمة الكلية.

أما إذا كانت الوظيفة المنقول إليها الموظف أقل من الوظيفة التي كان يشغلها انطوى قرار النقل على جزءا تأديبي مقنع.

أو إذا كانت الوظيفة التي نقل إليها الموظف أعلى من الوظيفة التي كان يشغلها انطوى قرار النقل على ترقية مقنعة للموظف (للتحايل على الإجراءات ولتجاهل المتطلبات التي اشترطها المشرع – بل والتي اشترطتها الجهة الإدارية ذاتها)، فوجدت في تسمية قرار الترقية بأنه قرار (نقل) المخرج من الالتزام بتلك الإجراءات والمتطلبات المشترطة للترقية.

فكلا الصنفين من القرارات الأخيرة – المتقدم ذكرها، وهي انطواء قرار النقل على جزاء تأديبي مقنع، أو انطوائه على ترقية مقنعة – كليهما يخضعان لاختصاص الدائرة الإدارية بالمحكمة الكلية ويدخلان في نطاق ولايتها.

لما كان ذلك، وكان القرار المطعون فيه (محل الدعوى الماثلة) قرار نقل ينطوي على ترقية مقنعة (لمن لا يستحق) ومتجاوزاً المدعي الأقدم والأجدر والأقدر على مهام تلك الوظيفة التي ترقى إليها من هو أحدث منه في الأقدمية، فتم الطعن على ذلك القرار بالدعوى الماثلة (بعد التظلم منه)، فتكون عدالة الدائرة الإدارية بالمحكمة الكلية هي المختصة بنظره والفصل فيه، طبقاً لصحيح القانون، ووفقاً لأحكام محكمتنا العليا في هذا الشأن.

 

في المصلحة:

من المقرر في قضاء التمييز أن:

       "من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن شرط المصلحة الشخصية المباشرة اللازم توافرها لقبول دعوى الإلغاء وباعتبارها دعوى ذات طابع عيني تستهدف صحة القرار الإداري في ذاته تحقيقاً لمبادئ المشروعية، لا تقف عن حد وجود حق يكون القرار المطلوب إلغاؤه قد أهدره أو مس به كما هو الحال بالنسبة إلى دعاوى التعويض وسائر الدعاوى الحقوقية، وإنما يتجاوز ذلك بالقدر الذي يتفق ويسهم في تحقيق مبادئ المشروعية، فيتسع شرط المصلحة لكل دعوى إلغاء يكون رافعها في مركز قانوني خاص أو حالة قانونية خاصة بالنسبة إلى القرار المطعون فيه من شأنها أن تجعل هذا القرار مؤثراً في مصلحة جدية له سواء كانت مادية أو أدبية، وتحري المصلحة من سلطة محكمة الموضوع طالما أقام قضاءها على أسباب سائغة".

(الطعن رقم 569 لسنة 2012 إداري/2 – جلسة 17/2/2015)

ومن المقرر في قضاء التمييز أنه:

       "من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن تحري صفة الخصوم واستخلاص توافرها أو انتفائها وتحري شرط المصلحة في الدعوى هو من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع بتقديرها بغير معقب متى كان استخلاصها سائغاً وله أصل ثابت بالأوراق، وأن شرط المصلحة اللازم توافرها لقبول دعوى الإلغاء - باعتبارها دعوى ذات طابع عيني تستهدف مخاصمة القرار الإداري في ذاته تحقيقاً لمبدأ المشروعية - لا يقف عند وجود حق يكون القرار المطلوب إلغاؤه قد أهدره أو مس به كما هو الحال في دعوى التعويض وسائر الدعاوى الحقوقية، وإنما يتجاوز ذلك بالقدر الذي يتفق ويساهم في تحقيق مبدأ المشروعية، فيتوافر شرط المصلحة في دعوى الإلغاء إذا كان رافع الدعوى في مركز قانوني أو في حالة قانونية خاصة بالنسبة إلى القرار المطعون فيه من شأنها أن تجعله مؤثراً في مصلحة جدية له، حالية أو محتملة، مادية كانت أم أدبية".

(الطعون أرقام 180، 181، 214، 217 لسنة 2011 إداري/1 – جلسة 26/6/2013)

(الطعن رقم 245 لسنة 2006 إداري/1 – جلسة 11/3/2008)

(الطعنين رقمي 274، 282 لسنة 2007 إداري – جلسة 6/5/2008)

وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كانت الدعوى الماثلة دعوى إلغاء القرار الإداري المطعون فيه، وكانت دعوى الإلغاء باعتبارها دعوى ذات طابع عيني تستهدف صحة القرار الإداري في ذاته تحقيقاً لمبادئ المشروعية، لا تقف عن حد وجود حق يكون القرار المطلوب إلغاؤه قد أهدره أو مس به كما هو الحال بالنسبة إلى دعاوى التعويض وسائر الدعاوى الحقوقية، وإنما تتجاوز ذلك بالقدر الذي يتفق ويسهم في تحقيق مبادئ المشروعية، ومن ثم يتسع شرط المصلحة في كل دعوى إلغاء يكون رافعها في مركز قانوني خاص أو حالة قانونية خاصة بالنسبة إلى القرار المطعون فيه من شأنها أن تجعل هذا القرار مؤثراً في مصلحة جدية له سواء كانت مادية أو أدبية، وكان قرار النقل المطعون فيه والمنطوي على ترقية الموظف المنقول (المرقى) إلى درجة وظيفية أعلى كان يستحقها المدعي، ومن ثم فيكون المدعي في مركز قانوني وحالة قانونية خاصة بالنسبة للقرار المطعون فيه من شأنها أن تجعل هذا القرار مؤثراً في مصلحة جدية للمدعي، فيكون إذاً صاحب مصلحة في إقامة الدعوى الماثلة للحفاظ على حقوقه التي أهدرها القرار المطعون فيه.

 

في الصفة:

من المقرر في قضاء التمييز:

       "إن الصفة في الدعوى تقوم بالمدعي متى كان هو صاحب الحق المطلوب فيها حال ثبوت التزام المدعى عليه به ومسئوليته عنه، وتحرى توافر الصفة أو عدم توافرها هو من مسائل الواقع التي يستقل قاضي الموضوع بالفصل فيها دون معقب عليه مادام قد استند في قضائه إلى أسباب تبرره".

(الطعن بالتمييز رقم 208 لسنة 1999 تجاري – جلسة 3/4/2000)

ومن المقرر في قضاء التمييز أنه:

       "من المقرر، أنه ولئن كانت المصلحة الشخصية المباشرة، كشرط من شروط قبول دعوى الإلغاء، لا يقف عند حد وجود حق، يكون القرار المطلوب إلغاؤه قد أهدره أو مس به، باعتبار أنها دعوى ذات طابع عيني، تستهدف مخاصمة القرار في ذاته، تحقيقاً لمبدأ المشروعية، وليست من الدعاوى الحقوقية، إلا أن قضاء هذه المحكمة، جرى على أنه يلزم أن يكون رافع الدعوى، في مركز قانوني أو حالة قانونية خاصة، بالنسبة إلى القرار المطعون فيه، من شأنها أن تجعل القرار مؤثرا في مصلحة جدية له، سواء كانت مادية أو أدبية".

(الطعن رقم 437 لسنة 2004 إداري – جلسة 13/12/2005)

وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان قرار النقل المطعون فيه والمنطوي على ترقية الموظف المنقول (المرقى) إلى درجة وظيفية أعلى كان يستحقها المدعي، ومن ثم فيكون المدعي في مركز قانوني وحالة قانونية خاصة بالنسبة للقرار المطعون فيه من شأنها أن تجعل هذا القرار مؤثراً في مصلحة جدية للمدعي، فيكون المدعي ذا صفة في إقامة الدعوى الماثلة للحفاظ على حقوقه التي أهدرها القرار المطعون فيه.

 

في الإثبات:

من المقرر في قضاء التمييز:

"أنه وإن كان الأصل - وفقاً للقواعد العامة في الإثبات - أن عبء الإثبات يقع على عاتق المدعي، إلا أنه من المقرر أن الأخذ بهذه القاعدة على إطلاقها لا يستقيم في مجال المنازعات الإدارية بالنظر إلى أن جهة الإدارة (الخصم في هذه المنازعات) تحتفظ في غالب الأحوال بالوثائق والمستندات المتعلقة بتلك المنازعات واللازمة للفصل فيها، لذلك فإنه من المبادئ المستقرة في المجال الإداري أن الإدارة تلتزم بتقديم سائر الأوراق والمستندات المتعلقة بموضوع النزاع والمنتجة في إثباته إيجاباً أو نفياً متى طلب منها ذلك وكانت تلك المستندات في حوزتها، فإن امتنعت عن تقديمها فإن ذلك يقيم قرينة تستخلص منها المحكمة صحة البيانات المقدمة من خصمها".

(الطعنين رقمي 916، 930 /2004 إداري – جلسة 11/11/2008)

(الطعنين رقمي 1147، 1154 /2005 إداري – جلسة 17/6/2008)

(الطعن رقم 4499 لسنة 2014 إداري/4 – جلسة 25/10/2015)

وبتطبيق تلك القواعد والأسس القانونية على وقائع النزاع الماثل يتضح جلياً أن الجهة الإدارية (المدعى عليه الأول بصفته) هي الملزمة بتقديم سائر الأوراق والمستندات المتعلقة بموضوع النزاع والمنتجة في إثباته إيجاباً أو نفياً، لكون تلك المستندات في حوزتها، فإن هي امتنعت عن تقديمها – بدون أي مسوغ مشروع – على الرغم من أن عدالة المحكمة الموقرة قد طلبت منها تقديمها (وبالأخص: بطاقة التوصيف الوظيفي لكل من الموظف المنقول [المرقى] والمدعي)، فإن ذلك يقيم قرينة تستخلص منها المحكمة صحة البيانات المقدمة من المدعي وبأنه أقدم وأجدر وأقدر وأكفأ من الموظف المنقول (المرقى) في شغل الوظيفة المنقول (المرقى) إليها.

 

في الموضوع:

عيب إساءة استعمال السلطة:

من المقرر في قضاء التمييز أن:

       "من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الإدارة تستقل بتقدير مناسبة إصدار القرار الإداري من عدمه بمراعاة ظروفه ووزن الملابسات المحيطة به، إلا أنه يجب أن يكون الباعث عليه ابتغاء مصلحة عامة وإلا شابه عيب إساءة استعمال السلطة، وأن إساءة استعمال السلطة أو الانحراف بها الذي يبرر إلغاء القرار الإداري هو من العيوب القصدية في السلوك الإداري فيلزم أن تكون جهة الإدارة قد تنكبت وجه المصلحة العامة التي يجب أن يتغياها القرار الإداري، وأن تكون قد أصدرت القرار بباعث لا يمت لتلك المصلحة بصلة، لهذا فإن العيب لا يفترض بل يجب إقامة الدليل عليه، وتقدير ثبوت إساءة استعمال السلطة بهذا المعنى من عدمه هو مما يستقل به قاضي الموضوع متى كان استخلاصه سائغاً".

(الطعن رقم 403 لسنة 1999 تجاري/1 – جلسة 26/6/2000)

(الطعن رقم 16 لسنة 2008 إداري – جلسة 22/12/2009)

(الطعن رقم 84 لسنة 2015 إداري/1 – جلسة 14/6/2017)

لما كان ما تقدم، وكانت الجهة الإدارية قد تنكبت الطريق القويم في شغل الوظيفة العامة، فلم تتغيا المصلحة العامة التي يجب أن يتغياها القرار الإداري، وإنما أصدرت القرار المطعون فيه بباعث لا يمت لتلك المصلحة بصلة، حيث التفتت والتفت حول الطريق المشروع للترقية، ولجأ إلى هذا الأسلوب الملتوي، بزعمها إن قرارها قرار نقل عادي وليس ترقية، للتتجنب الإجراءات ولتتغلب على شروط الترقية (لعدم توافرها في حق الموظف المرقى "المنقول") فاتخذت من قرار النقل وسيلة غير قانونية وغير مشروعة لترقية (من ترضى عنه الإدارة العليا) وليس من تتوافر فيه شروط الترقية، بما يصم مسلك الإدارة بإساءة استعمال السلطة.

 

عيب مخالفة القانون:

من المقرر في قضاء التمييز أن:

       "دعوى الإلغاء هي دعوى عينية موضوعها اختصام القرار الإداري في ذاته ووزنه بميزان القانون، وإذ ثبت من الأوراق أن الجهة الإدارية أصدرت قراراً متضمناً ترقية بعض العاملين وتمت الترقية إلى درجة مالية دون مراعاة لبطاقات التوصيف تكون الترقيات قد قامت على أسس غير سليمة ومخالفة للقانون الأمر الذي يتعين معه إلغاء القرار الصادر بها مجرداً لتعمد الجهة الإدارية إجراء الترقيات على نحو ما لم توجبه أحكام القانون".

(الطعن رقم 526 /1999 تجاري إداري/1 – جلسة 26/6/2000)

لما كان ذلك، وكانت إجراءات ترقية (نقل) الموظف (المرقى /المنقول) لم تراعِ الإجراءات القانونية، ولم تراعِ الاشتراطات الواجب توافرها، ولم تراعِ ما اشترطته الجهة الإدارية ذاتها عند الترشح لشغل تلك الوظائف، ولم تراعِ بطاقات التوصيف الوظيفي (لذا فقد حجمت واحتجبت وامتنعت عن تقديمها لعدالة المحكمة الموقرة رغم طلبها منها صراحة)، بما يصم القرار المطعون فيه بمخالفة القانون، متعيناً – والحال كذلك – إلغاؤه مع ما يترتب على ذلك من آثار.

 

تكييف الدعوى:

من المقرر في قضاء التمييز:

       "لمحكمة الموضوع سلطة فهم ما تصدره جهة الإدارة من تصرفات وتعطيها وصفها القانوني الحق وفقاً لما هو ثابت لديها بالأوراق دون التقيد بما يطلقه عليها الخصوم من أوصاف ومسميات لأن العبرة في التكييف القانوني بفحوى التصرف ومرماه، لا بصيغته ومبناه".

(الطعن رقم 601 لسنة 2004 إداري – جلسة 3/5/2004)

ومن المقرر في قضاء التمييز أن:

       "الوقوف على حقيقة القرار، وفهم فحواه، وإعطائه الوصف الحق وتكييفه القانوني السليم هو مما تستقل به محكمة الموضوع في ضوء ما تستنبطه من واقع الحال وملابساته".

(الطعنين رقمي 850 و 853 /2003 إداري/1 – جلسة 20/12/2004)

 

تكييف: "النقل" المتضمن "ترقية":

من المقرر في قضاء التمييز أن:

       "دعوى الإلغاء هي دعوى عينية موضوعها اختصام القرار الإداري في ذاته ووزنه بميزان القانون، وإذ ثبت من الأوراق أن الجهة الإدارية أصدرت قراراً متضمناً ترقية بعض العاملين وتمت الترقية إلى درجة مالية دون مراعاة لبطاقات التوصيف تكون الترقيات قد قامت على أسس غير سليمة ومخالفة للقانون الأمر الذي يتعين معه إلغاء القرار الصادر بها مجرداً لتعمد الجهة الإدارية إجراء الترقيات على نحو ما لم توجبه أحكام القانون".

(الطعن رقم 526 /1999 تجاري إداري/1 – جلسة 26/6/2000)

ومن المقرر في قضاء التمييز أن:

       "من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن القرار الإداري الذي تختص بنظر المنازعة المتعلقة به الدائرة الإدارية بالمحكمة الكلية هو ذلك الذي تفصح به الإدارة عن إرادتها الملزمة بها بما لها من سلطة بمقتضى القوانين واللوائح بقصد إحداث مركز قانوني معين متى كان ممكناً وجائزاً قانوناً وكان الباعث عليه مصلحة عامة، مما لازمه أن يكون القرار مستنداً إلى ما يبرره واقعاً وقانوناً بأن توجد حالة واقعية أو قانونية تحمل الإدارة على التدخل لإحداث أثر قانوني هو محل القرار ابتغاء الصالح العام الذي هو غاية القرار. وأن لمحكمة الموضوع سلطة فهم القرار الإداري على وجهه الصحيح بالوقائع المطروحة عليها لأن العبرة في التكييف القانوني بفحوى القرار ومعناه لا بصيغته ومبناه، وأنه وإن كانت الترقية التي أجاز القانون الطعن في القرارات الصادرة بها تنصرف أساساً إلى تعيين الموظف في درجة أعلى من درجته إلا أنه يندرج في مدلولها وينطوي على معناها تعيين الموظف في وظيفة تعلو بحكم طبيعتها الوظيفة التي يشغلها في مدارج السلم الإداري، إذ أن الترقية بمعناها الأعم هو ما يطرأ على الموظف من تغيير في مركزه القانوني ويكون من شأنه تقديمه على غيره في مدارج السلم الوظيفي والإداري، ويتحقق ذلك أيضاً بتقليد الموظف وظيفة تعلو وظيفته في مجال الاختصاص، وإن لم يصاحب هذا التقليد نفع مادي، وهو ما يعرف بالترقية المعنوية التي تحقق للموظف ميزة أدبية في مجال وظيفته".

(الطعن رقم 511 لسنة 2000 إداري – جلسة 27/6/2002)

(الطعن رقم 936 لسنة 2003 إداري – جلسة 10/1/2005)

(الطعن رقم 697 /1999 تجاري إداري/1 – جلسة 26/6/2000)

ومن المقرر في قضاء التمييز أن:

       "ولئن كانت الترقية التي أجاز القانون الطعن في القرارات الصادرة بها تنصرف أساساً إلى تعيين الموظف في درجة أعلى من درجته، إلا أنه يندرج في مدلولها وينطوي على معناها تعيين الموظف في وظيفة تعلو بحكم طبيعتها الوظيفية التي يشغلها في مدارج السلم الإداري، إذ أن الترقية بمعناها الأعم هو ما يطرأ على الموظف من تغيير في مركزه القانوني ويكون من شأنه تقديمه على غيره في مدارج السلك الوظيفي والإداري، ويتحقق ذلك أيضا بتقليد الموظف وظيفة تعلو وظيفته في مجال الاختصاص وإن لم يصاحب هذا التقليد نفع مادي وهو ما يعرف بالترقية المعنوية".

(الطعن رقم 430 لسنة 1999 تجاري/1 – جلسة 26/6/2000)

من المقرر في قضاء التمييز أن:

       "ولئن كانت قرارات الترقية التي أجاز القانون الطعن عليها تنصرف أساساً إلى ما يتعلق منها بتعيين الموظف في درجة أعلى من درجته إلا أنه يسع في مدلولها وبمعناها الأعم الأوسع كل قرار من شأنه أن يحقق للموظف أي تقدم أو تمييز على غيره في مدارج السلك الوظيفي والإداري بما يتسع ذلك ليشمل قرار إسناد وظيفة للموظف تعلو وظيفته في نفس الاختصاص، وإن لم يصاحب هذا الإسناد نفع مادي وهو ما يطلق عليه الترقية الأدبية".

(الطعن رقم 688 لسنة 2002 إداري/1 – جلسة 21/4/2003)

وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كانت العبرة في التكييف القانوني بفحوى القرار ومعناه لا بصيغته ومبناه، ولما كانت الترقية التي أجاز القانون الطعن في القرارات الصادرة بها تنصرف أساساً إلى تعيين الموظف في درجة أعلى من درجته إلا أنه يندرج في مدلولها وينطوي على معناها تعيين الموظف في وظيفة تعلو بحكم طبيعتها الوظيفة التي يشغلها في مدارج السلم الإداري، ويكون من شأنه تقديمه على غيره في مدارج السلم الوظيفي والإداري.

ولما كانت الوظيفة التي نقل إليها الموظف أعلى من الوظيفة التي كان يشغلها انطوى قرار النقل على ترقية مقنعة للموظف (للتحايل على الإجراءات ولتجاهل المتطلبات التي اشترطها المشرع – بل والتي اشترطتها الجهة الإدارية ذاتها)، فوجدت في تسمية قرار الترقية بأنه قرار (نقل) المخرج من الالتزام بتلك الإجراءات والمتطلبات المشترطة للترقية. بما يتعين معه رد الجهة الإدارية إلى ناصية الحق، بإلغاء قرار الترقية (المقنع بقناع النقل) واعتباره كأن لم يكن، مع ما يترتب على ذلك من آثار.

 

شروط وضوابط الترقية:

من المقرر في قضاء التمييز أنه:

"من المقرر أن سلطة الجهة الإدارية في التعيين أو الترقية في الوظائف الخالية مشروطة بأمرين:

-       أحدهما ما ينص عليه القانون من قيود،

-       والآخر هو ما تقيد به الإدارة نفسها من قواعد تنظيمية معينة،

وقد جرى قضاء هذه المحكمة على أنه وإن كانت الترقية التي أجاز القانون الطعن في القرارات الصادرة بها تنصرف أساساً إلى تعيين الموظف في درجة مالية أعلى من درجته، إلا أنه يندرج في مدلولها وينطوي على معناها أيضا تعيين الموظف في وظيفة تعلو بحكم طبيعتها الوظيفة التي يشغلها في مدارج السلم الإداري، إذ أن الترقية بمعناها الأعم هي ما يطرأ على الموظف من تغيير في مركزه القانوني يكون من شأنه تقدمه على غيره في مدارج السلم الوظيفي والإداري، كما يتحقق ذلك بتعيين الموظف في وظيفة تعلو وظيفته في مجال الاختصاص وإن لم يصاحب ذلك نفع مادي".

(الطعن رقم 201 لسنة 2002 إداري/1 – جلسة 10/3/2003)

ضوابط الترقية بالاختيار:

من المقرر في قضاء التمييز:

       "إن كان الأصل في الاختيار أنه من المسائل التي تترخص فيها الإدارة إلا أنه يجد حده الطبيعي في هذا القيد القانوني المستفاد من القوانين واللوائح وهو أنه لا يجوز تخطي الأقدم إلى الأحدث إلا إذا كان الأخير هو الأكف أما عند التساوي في درجة الكفاية فيجب أن يكون الترقية بالأقدمية بين المرشحين فإذا لم يقع الأمر على هذا الوجه فسد الاختيار وفسد القرار الذي اتخذ على أساسه".

(الطعن رقم 511 لسنة 2000 إداري – جلسة 17/6/2002)

من المقرر في قضاء التمييز أن:

       "لما كان النص في المادة (22) من مرسوم نظام الخدمة المدنية على أنه "تكون الترقية في درجات مجموعات الوظائف العامة والفنية المساعدة والمعاونة بالأقدمية والاختيار وذلك وفقاً لأحكام المادتين التاليتين ..."، وفي المادة (24) على أنه "يجوز ترقية الموظف بالاختيار بقرار من الوزير بناء على اقتراح لجنة شئون العاملين وذلك بالشروط التالية ..."، وفي المادة (27) على أنه "تشكل بقرار من الوزير لجنة أو أكثر لشئون الموظفين حسب نوع العمل أو حجم الجهة الحكومية من أربعة أعضاء على الأقل من كبار موظفيها ورئيس وحدة شئون الموظفين ... وتختص هذه اللجنة بالآتي: 1-... 2-... 3- اقتراح ترقية الموظفين بالاختيار ... 4-... 5-... وترفع اللجنة اقتراحاتها فيما يتعلق باختصاصاتها المنصوص عليها في البنود 3 و4 و5 إلى السلطة المختصة لاعتمادها أو تعديلها أو رفضها ويكون قرارها نهائياً"؛ مؤداه أن المشرع لم يجعل سلطة الإدارة طليقة عند إجرائها الترقية بالاختيار، بل قيدها بعده قيود تمثلت في اشتراط أن يكون منبع هذا النوع من الترقية هو اقتراحها من جهة محددة، هي لجنة شئون الموظفين والتي راعي في تشكليها عناصر خاصة، وألزمها أن ترفع اقتراحاتها في هذا الشأن إلى السلطة المختصة لاعتمادها أو تعديلها أو رفضها، وأسبغ النهائية على قراراتها، وبما لازمه أنه إن لم تتم الترقية بالاختيار مروراً من هذه اللجنة، وبالإجراءات المنصوص عليها في المادة (27) المشار إليها، فسد الاختيار وفسد من ثم القرار الذي أتخذ على أساسه".

(الطعن رقم 201 لسنة 2002 إداري/1 – جلسة 10/3/2003)

من المقرر في قضاء التمييز:

       "أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه وإن كان الأصل أن جهة الإدارة تترخص في إجراء ترقية موظفيها في الوقت الذي تقدره - حسبما تسمح به ظروف الحال ومقتضيات المصلحة العامة، إلا أنها إذا مارست سلطتها هذه بإصدار قرار إغفال ترقية الموظف وشمل آخرين ممن هم أحدث في الأقدمية، فإنه يحق له مخاصمة هذا القرار فيما تضمنه من تخطيه في هذه الترقية إذ أن استخدام سلطتها، لا يحول دون حق الموظف في أن يزاحم زملائه في التطلع إلى الترقية إلى الوظيفة الأعلى ولو كانت الترقية بالاختيار".

(الطعن رقم 239 لسنة 2008 إداري – جلسة 5/1/2010)

       لما كان ما تقدم، وكانت للترقية شروطاً ومتطلبات إجرائية وقانونية، بعضها نظمها القانون واللوائح التنفيذية، وبعضها اشترطتها الجهة الإدارية ذاتها، ومن ثم كان يتعين على الإدارة عن تصعيد وترقية (من ترضى عنه) إلى المنصب المرقى إليه، أن تحترم هذه القوانين وتلك اللوائح وأن تطبق الاشتراطات التي وضعتها هي بنفسها واستوجبتها للترقية (حتى ولو كانت الترقية بالاختيار)، لا أن تضرب وتعصف بكل ذلك وتحتال على القانون بإسباغ قرارها بصبغة (النقل) للتتهرب من الوفاء بالتزاماتها القانونية التي تستوجب احترامها للقوانين واللوائح والاشتراطات التي وضعتها هي بنفسها.

 

ثانياً- في طلب التدخل:

جحد الصور الضوئية:

من المقرر في قضاء التمييز أن:

"لقاضي الموضوع السلطة التامة في استنباط القرائن القضائية، وفي تقدير ما يقدم إليه من البيانات والدلائل والمستندات، وفي موازنة بعضها بالبعض الآخر وترجيح ما يطمئن إليه وإطراح ما عداه ولو كان محتملاً، إلا أنه من المقرر أن الأصل هو أن لا حجية لصور الأوراق العرفية ولا قيمة لها في الإثبات إلا بمقدار ما تهدي به إلى الأصل إذا كان موجوداً أما إذا كان غير موجود فلا سبيل للاحتجاج بالصورة إذ هي لا تحمل توقيع من صدرت منه إلا إذ أقر بمطابقة هذه الصورة للأصل سواء أكان إقرارا صريحاً أو ضمنياً، ولا حجية لصور الأوراق الرسمية إلا إذا كانت هذه الصور بذاتها رسمية".

(الطعن رقم 526 لسنة 2000 تجاري – جلسة 21/5/2001)

لما كان ما تقدم، وكان الخصم المتدخل انضمامياً لجهة الإدارة (لكونه الموظف المستفيد من قرار الترقية المخالف للقانون)، قد قدم لعدالة المحكمة الموقرة بجلسة 15/11/2022 حافظة مستندات طويت على صور ضوئية، بزعم إنها مستندات لها حجية في مواجهة المدعي، بينما المدعي يجحد وينكر كافة الصور الضوئية المقدمة من الخصم المتدخل. ومن ثم، فإنه يتعين الالتفات عنها بالكلية، طالما لم يتم تقديم أصلها للمضاهاة.

 

استبعاد طلب التدخل، لعدم سداد الرسم المقرر عنه:

حيث تنص المادة (22) من القانون رقم 17/1973 في شأن الرسوم القضائية، على أنه:

"لا يجوز مُباشرة أي عمل قبل وفاء الرسم المُستحق عنه مقدماً، وعلى المحكمة استبعاد الدعوى أو الطلب إذا لم يكن قد دفع الرسم المُستحق وفقاً لأحكام هذا القانون".

وكان من المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة التمييز، أن:

"النص في المادة 22 من القانون رقم 17/1973 في شأن الرسوم القضائية على أن "لا يجوز مباشرة أي عمل قبل وفاء الرسم المُستحق عنه مقدماً وعلى المحكمة استبعاد الدعوى أو الطلب إذا لم يكن قد دُفِعَ الرسم المُستحق وفقا لأحكام هذا القانون"، يدل على أنه يجب على المحكمة أن تستبعد الدعوى أو الطلب إذا لم يدفع الرسم المُستحق".

(الطعن رقم 443 /2000 تجاري/2 - جلسة 8/4/2001م)

(الطعن رقم 397 /2000 تجاري إداري/1 - جلسة 29/1/2001م)

(الطعن رقم 1117 /2006 تجاري/2 - جلسة 28/10/2007م)

واستبعاد المحكمة للدعوى أو للطلب من الرول لعدم سداد الرسم المستحق، لا يعدو أن يكون قراراً من القرارات التي تأمر بها المحكمة فيما تصدره بمقتضى سلطاتها القضائية، وضمن ما تصدره من قرارات لا تحمل صفة "الحكم"، فلا يعتبر حكماً ولا يجوز الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن.

       لما كان ذلك، وكان الخصم المتدخل قد مثل أمام عدالة المحكمة الموقرة وطلب قبول تدخله في الدعوى الماثلة وقدم مذكرة بطلباته وحافظة مستندات، إلا إنه لم يقدم ما يفيد سداده للرسم المقرر قانوناً على طلب التدخل، ولم يطلب إمهاله لسداده، بما يتعين معه – والحال كذلك – استبعاد طلب التدخل لعدم سداد الرسم المقرر عنه قانوناً.

 

الرد على مزاعم المتدخل انضمامياً:

       فيما يتعلق بمزاعم المتدخل انضمامياً للجهة الإدارية، بشأن الدفع بعدم اختصاص عدالة المحكمة الموقرة ولائياً بنظر الدعوى الماثلة (بزعم إن قرار النقل لا ينطوي على ترقية، وإنه يستهدف الصالح العام)، والدفع بعدم قبول الدعوى لانتفاء المصلحة فيها، وبعدم قبولها لرفعها من غير ذي صفة، فكل هذه الدفوع سبق تناولها والرد عليها بصدر هذه المذكرة بما يغني عن إعادة ترديدها مرة ثانية.

       وننوَّه فقط إلى محاولة المتدخل انضمامياً لجهة الإدارة، والذي طلب الحكم (لصالح جهة الإدارة) برفض الدعوى الماثلة، في حين أن جهة الإدارة ذاتها لم تدفع الدعوى بثمة دفع أو دفاع طيلة جلسات المرافعة، وحتى قفل باب المرافعة وحجزها للحكم.

       كما ننوَّه إلى محاولة الخصم المتدخل إدخال اللبس والإبهام على موضوع النزاع المطروح على عدالة المحكمة الموقرة بما يزعمه من وجود شرط للترقية للمنصب الذي رقي إليه الخصم المتدخل، وهو شرط أن يكون المترقي من ذات القطاع وليس من قطاع آخر، وهو شرط لا وجود له لا في القانون ولا في اللوائح ولم تشترطه الجهة الإدارية ذاتها، ويكذب ويدحض هذا الافتراء من جانب الخصم المتدخل أن الجهة الإدارية قبلت أوراق ترشح المدعي للمنصب المذكور، وسمحت له بدخول الاختبارات التي اجتازها المدعي بنجاح بينما لم يدخل الخصم المتدخل تلك الاختبارات أصلاً (لتيقنه من عدم قدرته على اجتيازها، ولكي لا يظهر فشله الذريع على الملأ).

       مع ملاحظة أن المدعي كان قد عين في ذات القطاع الذي يشغله حالياً الخصم المتدخل، وقبل أن يعين فيه هذا الأخير (بعدة سنوات تناهز الست سنوات)، ولكن لما كانت جهة الإدارة تبيت النية على استبعاد المدعي وتعيين الخصم المدخل قامت بإصدار قراراً بندب الخصم المدخل ليشغل المنصب المرقى إليه، وفي ذات التاريخ وذات اليوم أصدرت جهة الإدارة قراراً بنقل المدعي لقطاع آخر، حسبما يبين من سائر الأرواق المقدمة منا لعدالة المحكمة الموقرة. بما يثبت ويقطع بإساءة استعمال السلطة من جانب جهة الإدارة.

       أما ما أثاره الخصم المتدخل من الجزاء التأديبي الموقع على المدعي، فهذا كان عن واقعة حدث – في ظروف خاصة – قبل ما يناهز العشر سنوات، وبالتالي زال أثرها القانوني. في حين أن من اشترطات الترشح للوظيفة المرقى إليها أن يكون طالب الترشح حاصل على تقدير كفاءة بدرجة امتياز عن آخر عامين، وهذا الشرط متوفر (بامتياز) في حق المدعي، حيث إن تقارير كفاءته عن آخر خمس سنوات كلها بدرجة امتياز.

       وخلاصة القول إن جميع مزاعم الخصم المتدخل إلى محاولة يائسة منه لثني عدالة المحكمة الموقرة عن الفصل في موضوع النزاع الماثل لصالح المدعي، وننزه عدالة المحكمة الموقرة عن أن تنساق وراء تخرصات الخصم المتدخل (والتي ظهر فسادها في جميع الأحوال).

 

لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد.

 

 

( الطلبــــــات )

يلتمس المدعي الحكم له:

في الدعوى الأصلية:

بطلباته الواردة بأصل صحيفة افتتاح الدعوى الماثلة.

في طلب التدخل الانضمامي:

بصفة أصلية: باستبعاده من الرول لعدم سداد الرسم المقرر قانوناً عنه.

وبصفة احتياطية: بعدم قبوله شكلاً.

وعلى سبيل الاحتياط الكلي: برفضه موضوعاً.

وفي جميع الأحوال: بإلزام المتدخل بمصاريف تدخله، ومقابل أتعاب المحاماة الفعلية.

مع حفظ كافة الحقوق الأخرى للمدعي، أياً ما كانت،،،

وكيل المدعي

المحامي

......................

 

صورة الحكم الابتدائي: 

 

============================== 

صورة الحكم الاستئنافي: 

هذا، والله أعلى وأعلم 
وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين