استشارات قانونية مجانية
بخصوص الإستشارة في رفع دعوى بطلان شرط تحكيم
مع طرف أجنبي
نفيد علم سيادتكم بالآتي:
تنص المادة الأولى (من مواد إصدار) قانون التحكيم (الجديد) رقم 27 لسنة 1994( 1 ) على أن: "يُعمل بأحكام (هذا) القانون على كل تحكيم قائم وقت نفاذه، أو يبدأ بعد نفاذه، ولو أستند إلى اتفاق تحكيم سبق إبرامه قبل نفاذ هذا القانون".
كما تنص المادة الرابعة (من مواد إصدار) قانون التحكيم سالف الذكر على أن: "يُنشر هذا القانون في الجريدة الرسمية، ويُعمل به بعد شهر من اليوم التالي لتاريخ نشره".
ولما كان هذا القانون – واجب التطبيق – قد تم نشره في 21/4/1994 فيُعمل بأحكامه اعتباراً من 22/5/1994 على كل تحكيم قائم وقت نفاذه أو يبدأ بعد نفاذه.
* لما كان ذلك، وكانت المادة الثانيةُ والعشرون من قانون التحكيم تنص على أن: "
تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المُتعلقة بعدم اختصاصها، بما في ذلك الدفوع المبنية على: عدم وجود اتفاق تحكيم، أو سقوطه، أو بطلانه، أو عدم شموله لموضوع النزاع.
يجب التمسك بهذه الدفوع في ميعاد لا يجاوز ميعاد تقديم دفاع المدعى عليه المُشار إليه في الفقرة الثانية من المادة (30) من هذا القانون( 2 )، ولا يترتب على قيام أحد طرفي التحكيم بتعيين مُحكم أو الاشتراك في تعيينه سقوط حقه في تقديم أي من هذه الدفوع. أما الدفع بعدم شمول اتفاق التحكيم لما يثيره الطرف الآخر من مسائل أثناء نظر النزاع فيجب التمسك به فوراً وإلا سقط الحق فيه، ويجوز – في جميع الأحوال – أن تقبل هيئة التحكيم الدفع المُتأخر إذا رأت أن التأخير كان لسبب مقبول.
تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المُشار إليها في الفقرة الأولى من هذه المادة قبل الفصل في الموضوع، أو أن تضمها إلى الموضوع لتفصل فيهما معاً، فإذا قضت برفض الدفع فلا يجوز التمسك به إلا بطريق رفع دعوى بطلان حكم التحكيم المُنهي للخصومة كلها وفقاً للمادة (53) من هذا القانون( 3 )( 4 )".
مع ملاحظة أن المادة الثامنة من قانون التحكيم تنص على أنه: "إذا أستمر أحد طرفي النزاع في إجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط في اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام هذا القانون مما يجوز الاتفاق على مخالفته ولم يقدم اعتراضاً على هذه المخالفة في الميعاد المتفق عليه، أو في وقت معقول عند عدم الاتفاق، أعتبر ذلك نزولاً منه عن حقه في الاعتراض".
وأن المادة الثانية والثلاثون من قانون التحكيم تنص على أن: "لكل من طرفي التحكيم تعديل طلباته أو أوجه دفاعه أو استكمالها خلال إجراءات التحكيم ما لم تقرر هيئة التحكيم عدم قبول ذلك، منعاً من تعطيل الفصل في النزاع".
ومن المستقر عليه طبقاً لنص المادة الثالثة عشر من قانون التحكيم أنه: "
يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن تحكم بعدم قبول الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى.
ولا يحول رفع الدعوى المشار إليها في الفقرة السابقة دون البدء في إجراءات التحكيم أو الاستمرار فيها أو إصدار حكم التحكيم".
مبدأ "الاختصاص بالاختصاص":
الاتجاه الحديث في التحكيم (في التشريعات الحديثة، ومن بينها تشريع التحكيم المصري الجديد لسنة 1994) هو إعطاء المحكم سلطة الفصل في المنازعات المتعلقة بأصل سلطته (اختصاصه) وبنطاق هذه السلطة، وبعبارة أخرى: هيئة التحكيم هي المختصة بالفصل في كل ما يتعلق بالدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها، فهي جهة الاختصاص التي تحكم في اختصاصها، وهذا المبدأ يعرف اصطلاحاً باسم: "الاختصاص بالاختصاص – Competence de la competence". فطالما أعتبر المحكم قاضياً، وطالما كان القاضي يملك سلطة التحقق من اختصاصه، فإن المحكم يملك نفس السلطة. كما أن مسألة الاختصاص مسألة فرعية، متفرعة عن النزاع الأصلي، فالقاضي الذي ينظر النزاع الأصلي هو الذي ينظر النزاع الفرعي، تطبيقاً لقاعدة أن: "قاضي الدعوى هو قاضي الدفع".
ويمنح المُشرع المصري صراحة هيئة التحكيم سلطة الفصل في الدفوع الخاصة بعدم اختصاصها، فيكون لهيئة التحكيم دون غيرها ولاية الفصل في جميع الادعاءات التي تتناول أساس اختصاصها ونطاقه. وبمقتضى هذه القاعدة، وكنتيجة لازمة لها، فإنه إذا ثارت منازعة حول نطاق سلطة المحكمين والذي يتحدد بالادعاءات المتبادلة للخصوم فإنهم هم (المحكمون) الذين يفصلون في هذه المنازعة طالما أن قضاء الدولة لن يقبل نظر الدعوى بكل ما يتعلق بهذه المنازعة بمجرد إبرام اتفاق التحكيم، وتطبيقاً لذلك إذا أثار الخصوم منازعة أمام المحكم بشأن نطاق سلطة المحكم القضائية، فإن المحكم هو الذي يفصل في المنازعة المتعلقة بصحة أو حدود مهمته (المادة 22/1 من قانون التحكيم المصري).
ولهيئة التحكيم نظر النزاع حتى ولو كان أحد أطراف العلاقة ينازع في اختصاصها على أساس التمسك: ببطلان اتفاق التحكيم بطلاناً مُطلقاً، أو عدم وجوده ابتداء، أو سقوطه لأي سبب كاتفاق الطرفين لاحقاً على إلغاء شرط التحكيم من عقدهما الأصلي، أو إذا أثار أحد الخصوم مسألة وجود عيب في الرضا، أو بطلان الاتفاق على التحكيم إذا كان موضوع النزاع لا يجوز التحكيم فيه، أو لمخالفته للنظام العام، أو عدم شموله لموضوع النزاع وفقاً لأحكام القانون المصري الواجب التطبيق. (لطفاً، المرجع: "اتفاق التحكيم" – للدكتورة/ ناريمان عبد القادر – الطبعة الأولى 1996 القاهرة – صـ 336).
ويرى الأستاذ الدكتور أكثم الخولي أن القانون المصري الجديد قد تجاوز الحد اللازم لضمان استمرار التحكيم في مسيرته. ويعلل ذلك بأن الدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم هو في جميع الأحوال دفع جوهري وقد يتعلق بالنظام العام إذا كان موضوع النزاع غير قابل للتحكيم أصلاً. فيتساءل عن كيف يتصور أن يسقط الدفع في مثل هذه الأحوال؟
ويقرر بأن ما سيحدث عملاً في مثل هذه الأحوال هو أن الدفع لن يسقط إذا كان متعلقاً بالنظام العام، بل سيتراخى الفصل فيه إلى المرحلة اللاحقة على صدور حكم التحكيم، وهي مرحلة الطعن ببطلان حكم التحكيم أو الاعتراض على تنفيذه جبراً، بينما يحسن أن يفحص مثل هذا الدفع المتعلق بالنظام العام قبل صدور حكم التحكيم ولو تم التمسك به في مرحلة متأخرة نسبياً من سير التحكيم (أي بعد المواعيد المنصوص عليها في المادة 30 من قانون التحكيم المصري سالفة الذكر)، وذلك اقتصاداً للجهد والنفقات وتلافياً لصدور حكم تحكيم "يولد ميتاً". (بحث مُقدم من الدكتور أكثم الخولي إلى مؤتمر القانون المصري الجديد للتحكيم التجاري وتجارب الدول المختلفة التي اعتمدت القانون النموذجي، نظمه مركز القاهرة للتحكيم التجاري الدولي في الفترة من 12 : 13 سبتمبر 1994 القاهرة. المصدر: "اتفاق التحكيم" – للدكتورة/ ناريمان عبد القادر – الطبعة الأولى 1996 القاهرة – صـ 337).
لذلك
* فطبقاً للتطبيق الصحيح لقانون التحكيم المصري، إذا وجد عقد (أياً كان مسماه) وتضمن بنداً أو نصاً أو شرطاً باللجوء إلى التحكيم لفض المنازعات الناشئة عنه (سواء في العقد نفسه أو في اتفاق لاحق عليه) فإن المحاكم المصرية لن تقبل – بناء على دفع المدعى عليه – النظر والفصل في المنازعات الناشئة عن تلك العقود (المنازعات الموضوعية)، بل يتعين اللجوء إلى التحكيم (كاتفاق الأطراف) لحلها، وسواء كانت تلك المنازعات متعلقة بصحة أو بطلان أو فسخ تلك العقود أو التعويض عنها لأي سبب كان.
ومن ثم فلا مجال لرفع دعوى قضائية أمام القضاء المصري للمطالبة بإلزام الطرف الأجنبي بتنفيذ عين التزاماته بذات الطريقة المنصوص عليها في العقود المبرمة معه، وذلك لوجود شرط التحكيم في تلك العقود، مما يتعين معه – والحال كذلك – اللجوء للتحكيم لتقديم ذات الطلبات، سواء بصفة مبتدئة أو كطلب عارض (دعوى فرعية) في الطلب الأصلي المقدم من الطرف الأجنبي لهيئة التحكيم التي تنظر موضوع النزاع.
هذا من ناحية، ومن ناحية ثانية: فإنه طبقاً لمبدأ "الاختصاص بالاختصاص" المذكور عاليه، فإن هيئة التحكيم هي المختصة بالفصل في جميع المسائل المتعلقة بأساس سلطتها واختصاصها ومداه وبصحته أو بطلانه، وفي حالة وجود مثل تلك الدفوع، فيتعين – عند التطبيق السليم للقانون، حتى القانون المصري – أن تبدى تلك الدفوع أمام هيئة التحكيم ذاتها وليس بدعوى قضائية أمام القضاء الوطني.
ومن ثم فلا مجال – قانوناً – لرفع دعوى مبتدأه أمام القضاء المصري بطلب الحكم ببطلان شرط التحكيم الوارد في العقود المبرمة مع الطرف الأجنبي. وإن كان يجوز لمن أبدى الدفع لدى هيئة التحكيم فرفضته، يجوز له – بعد أن تصدر هيئة التحكيم حكماً منهياً للخصومة في التحكيم – أن يرفع دعوى مبتدأه ببطلان حكم التحكيم، طبقاً لنص المادة 53 من قانون التحكيم المصري. أو طلب رفض الحكم بتنفيذه إذا أقام الطرف الأجنبي دعوى في مصر طالباً تنفيذ حكم التحكيم.
بناء عليه
* من الأصوب قانوناً، تقديم نصيحة "أمينة" لشركة مصر/الحجاز، بعدم التشبث بفكرة رفع دعوى ضد الطرف الأجنبي أمام القضاء المصري في الوقت الراهن في ظل الأوضاع القانونية القائمة الآن، لأنه في حالة إقامة مثل تلك الدعاوى، فسيقضى فيها – عند التطبيق السليم للقانون – ضدنا، سواء بعدم قبول الدعوى أو بعدم اختصاص القضاء الوطني بنظرها، أو حتى برفضها موضوعاً.
والأصوب – في الوقت الراهن وفي ظل الأوضاع القانونية القائمة الآن – أن يتم التركيز على إبداء الدفاع اللازم في قضية التحكيم المنظورة الآن أمام هيئة التحكيم الأجنبية، على أن يتم الدفع أمامها (بصفة أصلية) ببطلان شرط التحكيم استناداً إلى أنه غير ملزم حيث قال النص "يجوز" اللجوء للتحكيم، فضلاً عن أنه لن يمكن تنفيذه في مصر لمخالفته للنظام العام، كما أن الهيئة التي أحال إليها لا وجود لها في عالم الواقع، كما أن الخصم مقدم طلب التحكيم ليس هو ذاته المتعاقد مع موكلنا ...الخ. وكذلك الدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم بنظر النزاع استناداً إلى إن اتفاق التحكيم قد نص على اللجوء لهيئة أخرى خلاف التي تنظر النزاع حالياً. وعلى أن يتم توجيه مطالبة أمام هيئة التحكيم (بصفة احتياطية) بضرورة تطبيق القانون المصري على موضوع النزاع وكذلك الادعاء فرعياً بإلزام الشركة الأجنبية بتنفيذ التزاماتها بالطريقة المنصوص عليها في العقد المبرم معها والتعويض عن الأضرار التي لحقت بشركة موكلنا. وذلك مع ملاحظة ما يلي:
أنه يجب إبداء الدفع بعدم الاختصاص لهيئة التحكيم في ميعاد لا يجاوز ميعاد تقديم دفاع المدعى عليه المشار إليه في المادة 30 من قانون التحكيم المصري. (وهو الميعاد المتفق عليه بين الطرفين أو الذي تعينه هيئة التحكيم. ما هو القانون الذي تطبقه هيئة التحكيم حالياً؟ وهل يتضمن النص على مواعيد أخرى مختلفة أو قواعد مغايرة؟ يجب الإطلاع عليه).
أن سبق تعيين الأطراف للمحكمين (أو الاشتراك في تعيينهم) لا يسقط حقهم في إبداء الدفع ببطلان شرط التحكيم أو بعدم اختصاص هيئة التحكيم.
أما في حالة فوات المواعيد (سواء المنصوص عليها في القانون المصري والسالف ذكرها، أو المحددة في القانون الأجنبي الذي قد تطبقه هيئة التحكيم)، فإنه عملاً لن يسقط حقنا في التمسك بتلك الدفوع (لا سيما منها المتعلق بالنظام العام) كل ما هنالك أنه سيتراخى الفصل فيها إلى المرحلة اللاحقة على صدور حكم التحكيم، وهي مرحلة الطعن ببطلان حكم التحكيم (مع مراعاة مواعيد الطعن بالبطلان) أو الاعتراض على تنفيذه جبراً( 5 ) عند قيام الطرف الأجنبي بطلب تنفيذ حكم التحكيم في مصر، كل هذا بفرض أن حكم التحكيم سيصدر ضد مصلحة موكلنا. فمثل هذا الحكم "سيولد ميتاً" (على حد تعبير الدكتور أكثم الخولي).
هذا، والله أعلى وأعلم،،،
( 2 ) تنص الفقرة الثانية من المادة 30 من قانون التحكيم على أن: "يرسل المُدعى عليه خلال الميعاد المتفق عليه بين الطرفين، أو الذي تعينه هيئة التحكيم، إلى المُدعي وكل واحد من المُحكمين، مذكرة مكتوبة بدفاعه رداً على ما جاء ببيان الدعوى، وله أن يُضمن هذه المذكرة: أية طلبات عارضة مُتصلة بموضوع النزاع، أو أن يتمسك بحق ناشئ عنه بقصد الدفع بالمقاصة، وله ذلك ولو في مرحلة لاحقة من الإجراءات إذا رأت هيئة التحكيم أن الظروف تبرر التأخير".
( 3 ) وتنص المادة 53 من قانون التحكيم على أنه: "لا تقبل دعوى بطلان حكم التحكيم إلا في الأحوال الآتية:
1- إذا لم يوجد اتفاق تحكيم، أو كان هذا الاتفاق باطلاً (بطلاناً مُطلقاً)، أو قابل للإبطال (باطلاً بطلاناً نسبياً)، أو سقط بانتهاء مُدته.
2- إذا كان أحد طرفي اتفاق التحكيم – وقت إبرامه – فاقد الأهلية أو ناقصها، وفقاً للقانون الذي يحكم أهليته.
3- إذا تعذر على أحد طرفي التحكيم تقديم دفاعه بسبب عدم إعلانه إعلاناً صحيحاً بتعيين مُحكم أو بإجراءات التحكيم أو لأي سبب آخر خارج عن إرادته.
4- إذا أستبعد حكم التحكيم تطبيق القانون الذي اتفق الأطراف على تطبيقه على موضوع النزاع.
5- إذا تم تشكيل هيئة التحكيم أو تعيين المُحكمين على وجه مخالف للقانون أو لاتفاق الطرفين.
6- إذا فصل حكم التحكيم في مسائل لا يشملها اتفاق التحكيم أو جاوز حدود هذا الاتفاق. ومع ذلك إذا أمكن فصل أجزاء الحكم الخاصة بالمسائل الخاضعة للتحكيم عن أجزائه الخاصة بالمسائل غير الخاضعة له، فلا يقع البطلان إلا على الأجزاء الأخيرة وحدها.
7- إذا وقع بطلان في حكم التحكيم، أو كانت إجراءات التحكيم باطلة بطلاناً أثر في الحكم.
وتقضي المحكمة التي تنظر دعوى البطلان من تلقاء نفسها ببطلان حكم التحكيم إذا تضمن ما يخالف النظام العام في جمهورية مصر العربية".
( 4 ) ومفاد نص الفقرة الثالثة (الأخيرة) من المادة 22 المذكورة المتن أن قانون التحكيم لم يُجز لأطراف التحكيم الطعن على حكم هيئة التحكيم الصادر في شأن تلك الدفوع المذكورة (سواء أكان الحكم بقبول الدفع أو رفضه)؛ وإنما على الأطراف الانتظار إلى أن يصدر حكم نهائي في التحكيم (مُنهي للخصومة) ثم يقيم صاحب المصلحة فيهم دعوى جديدة مبتدأه ببطلان حكم التحكيم استناداً إلى تمسكه بالدفوع المشار إليها (ومن بينها الدفع ببطلان شرط التحكيم).
( 5 ) حيث تنص الفقرة الثانية من المادة الثامنة والخمسون من قانون التحكيم المصري الجديد على أنه: "لا يجوز الأمر بتنفيذ حكم التحكيم وفقاً لهذا القانون إلا بعد التحقق مما يأتي:
1- أنه لا يتعارض مع حكم سبق صدوره من المحاكم المصرية في موضوع النزاع.
2- أنه لا يتضمن ما يخالف النظام العام في جمهورية مصر العربية.
3- أنه قد تم إعلانه للمحكوم عليه إعلاناً صحيحاً".
