الأربعاء، 14 سبتمبر 2011

مذكرة حديثة في دعوى ضرائب من هيئة الأوقاف ضد وزارة المالية ومصلحة الضرائب





وزارة العدل – مصلحة الخبراء
مكتب خبراء شمال الجيزة
عناية الخبيرة الأستاذة/ مها إسحاق الموقرة

مـذكـرة
بدفاع/ هيئة الأوقاف المصرية (مدعية)

ضـــــد

السيد/ وزير المالية بصفته وآخرين (مدعى عليهم)

في الدعوى رقم 138 لسنة 2010 ضرائب كلي جنوب الجيزة
والمحدد لمناقشتها جلسة    /    /2011م.

أولاً- الوقائع
ونستأذن الخبرة الموقرة في الإحالة فيما يخص وقائع النزاع الماثل إلى ما جاء بصحيفة افتتاح الدعوى منعاً من التكرار وحِفاظاً على ثمين وقت الخبرة الموقرة.

ثانياً- الدفاع
في مستهل دفاعنا نتمسك بجميع أوجه الدفاع والدفوع المبداه منا بصحيفة افتتاح الدعوى وسائر مذكرات الدفاع السابق تقديمها لعدالة المحكمة وللخبرة الموقرة وكذا حوافظ مستنداتنا ونعتبرها جميعاً جزءاً لا يتجزأ من دفاعنا الراهن، ونضيف إلى ما سبق ما يلي:

تقرير محكمة النقض لمبدأ قانوني هام يقضي بأن ما تتقاضاه هيئة الأوقاف المصرية نظير إدارتها لأموال وأعيان الأوقاف الخيرية يعد أجراً وليس نشاطاً خاضعاً لضريبة الأرباح التجارية والصناعية لأنها لا تستهدف تحقيق ربح مادي فهي ليست ممولاً، كما إن مقابل الإدارة والصيانة لا يعد أرباحاً تجارية أو صناعية وهو بهذه المثابة يكون بمنأى عن نطاق فرض الضريبة:
        حيث أصدرت محكمة النقض مؤخراً حكماً يقضي بأن ما تتقاضاه هيئة الأوقاف المصرية نظير إدارتها لأموال وأعيان الأوقاف الخيرية يعد أجراً وليس نشاطاً خاضعاً لضريبة الأرباح التجارية والصناعية لأنها لا تستهدف تحقيق ربح مادي فهي ليست ممولاً، كما إن مقابل الإدارة والصيانة لا يعد أرباحاً تجارية أو صناعية وهو بهذه المثابة يكون بمنأى عن نطاق فرض الضريبة، فقد قررت محكمة النقض في هذا ما يلي:
        * "... وحيث إنه مما تنعاه الطاعنة (هيئة الأوقاف المصرية) على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون إذ قضى بخضوع ما تحصل عليه نظير إدارة وصيانة أموال الأوقاف الخيرية نيابة عن وزارة الأوقاف لضريبة الأرباح التجارية والصناعية في حين أن هذا المقابل هو أجر نظير إدارة تلك الأموال وصيانتها المخصص ريعها للصرف على أوجه الخير وليس الغرض منها تحقيق ربح مادي فهو لا يعد نشاطاً خاضعاً للضريبة طبقاً للقانون رقم 157 لسنة 1981 بشأن الضريبة على الدخل وهو ما يعيبه بما يستوجب نقضه.
        وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن المقرر أن ضريبة الأرباح التجارية والصناعية لا تُربط إلا على أساس الأرباح الحقيقية التي جناها الممول في سنة الضريبة بعد خصم التكاليف المقررة، كما إنه من المقرر أن مفاد نص المادة 111/4 من قانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1981 يدل على أن مناط فرض ضريبة على الهيئات العامة وغيرها من الأشخاص الاعتبارية العامة هي أن تزاول نشاطاً خاضعاً للضريبة أي الغرض منه تحقيق ربح مادي، وكان النص في المادة الخامسة من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 80 لسنة 1971 بإنشاء هيئة الأوقاف المصرية على أن تتولى الهيئة نيابة عن وزير الأوقاف بصفته ناظراً على الأوقاف الخيرية إدارة هذه الأوقاف واستثمارها والتصرف فيها على أسس اقتصادية بقصد تنمية أموال الأوقاف، والنص في المادة السادسة من ذات القانون على أنه "على الهيئة أن تؤدي إلى وزارة الأوقاف صافي ريع الأوقاف الخيرية لصرفه وفقاً لشروط الواقفين، وتتقاضى الهيئة نظير إدارة وصيانة الأوقاف الخيرية 15% من إجمالي الإيرادات المحصلة بالنسبة إلى هذه الأعيان"، يدل على أن هيئة الأوقاف المصرية تتولى نيابة عن وزارة الأوقاف الناظرة الشرعية على الأوقاف الخيرية إدارة هذه الأوقاف واستثمارها على أسس اقتصادية بقصد تنمية تلك الأموال وتؤدي الهيئة ناتج ريع هذه الأعيان إلى وزارة الأوقاف للصرف منها وفقاً لشروط الواقفين على أوجه الخير والبر وتتحصل الهيئة على نسبة 15% من إجمالي الإيرادات المحصلة بالنسبة لهذه الأعيان نظير إدارتها وصيانتها لها ومن ثم فإن ما تتقاضاه الهيئة هو أجر مقابل إدارة تلك الأموال وليس نشاطاً خاضعاً لضريبة الأرباح التجارية والصناعية بمفهوم قانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1981 لأنها لا تستهدف تحقيق ربح مادي فهي ليست ممولاً، كما أن مقابل الإدارة والصيانة لا يعد أرباحاً تجارية أو صناعية وهو بهذه المثابة يكون بمنأى عن نطاق فرض الضريبة. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بخضوع ما تحصل عليه الهيئة الطاعنة مقابل إدارتها لأموال الأوقاف الخيرية لضريبة الأرباح التجارية والصناعية فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
        وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم يتعين إلغاء الحكم المستأنف في الاستئناف رقم 2036 لسنة 123 قضائية وقرارات لجنة الطعن وتقديرات مأمورية الضرائب عن سنوات النزاع".
(نقض مدني في الطعن رقم 14344 لسنة 79 قضائية – جلسة 7/7/2011م في الطعن المقام من هيئة الأوقاف المصرية ضد وزير المالية بصفته وآخرين
ونتشرف بتقديم صورة رسمية من ذلك الحكم للخبرة الموقرة).

نتمسك بتطبيق هذا المبدأ وبحجية ذلك الحكم في النزاع الماثل:
        حيث تنص المادة 101 من قانون الإثبات على أن: "الأحكام التي حازت قوة الأمر المقضي تكون حجة فيما فصلت فيه من الحقوق، ولا يجوز قبول دليل ينقض هذه الحجية، ولكن لا تكون لتلك الأحكام هذه الحجية إلا في نزاع قام بين الخصوم أنفسهم دون أن تتغير صفاتهم وتتعلق بذات الحق محلاً وسبباً".
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن: "المنع من إعادة النزاع في المسألة المقضي فيها شرطه أن تكون المسألة في الدعويين واحدة ويشترط لتوافر هذه الوحدة أن تكون المسألة المقضي فيها نهائياً مسألة أساسية لا تتغير وأن يكون الطرفان قد تناقشا فيها في الدعوى الأولى واستقرت حقيقتها بينهما بالحكم الأول استقراراً جامعاً مانعاً وتكون هي بذاتها الأساس فيما يدعيه بعد في الدعوى الثانية أي من الطرفين قِـبل الآخر من حقوق متفرعة عنها".
(نقض مدني في الطعن رقم 392 لسنة 26 قضائية - جلسة 25/1/1962 مجموعة المكتب الفني – السنة 13 – صـ 127.
وفي الطعن رقم 1402 لسنة 48 قضائية - جلسة 21/11/1982.
وفي الطعن رقم 948 لسنة 49 قضائية - جلسة 16/3/1983).
        وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان حكم محكمة النقض والذي قررت فيه المبدأ القانوني سالف الذكر، وهو حكم نهائي بات حائز لحجية وقوة الأمر المقضي به، قد فصل وحسم بشكل نهائي النزاع حول مدى خضوع ما تتقاضاه هيئة الأوقاف المصرية نظير إدارتها لأموال وأعيان الأوقاف الخيرية لضريبة الأرباح التجارية والصناعية وفصل بشكل نهائي وبات بأن ما تتقاضاه هيئة الأوقاف المصرية نظير إدارتها لأموال وأعيان الأوقاف الخيرية يعد أجراً وليس نشاطاً خاضعاً لضريبة الأرباح التجارية والصناعية لأنها لا تستهدف تحقيق ربح مادي فهي ليست ممولاً، كما إن مقابل الإدارة والصيانة لا يعد أرباحاً تجارية أو صناعية وهو بهذه المثابة يكون بمنأى عن نطاق فرض الضريبة، وتلك مسألة أساسية وأولية تناضل فيها كل من هيئة الأوقاف ووزارة المالية ومصلحة الضرائب، وهي ذاتها ما تستند إليه الضرائب في المطالبة بالضريبة من جديد في النزاع الماثل، فإن حجية حكم محكمة النقض والمبدأ القانوني الذي قررته محكمة النقض في المبدأ القانوني السابق يسري على النزاع الماثل ويحوز الحجية فيه ومن ثم يتعين التسليم بذلك المبدأ والتقرير بأن ما تتقاضاه هيئة الأوقاف المصرية نظير إدارتها لأموال وأعيان الأوقاف الخيرية يعد أجراً وليس نشاطاً خاضعاً لضريبة الأرباح التجارية والصناعية لأنها لا تستهدف تحقيق ربح مادي فهي ليست ممولاً، كما إن مقابل الإدارة والصيانة لا يعد أرباحاً تجارية أو صناعية وهو بهذه المثابة يكون بمنأى عن نطاق فرض الضريبة.

ثالثاً- الطلبات
لكل ما تقدم، ولما تراه الخبرة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد، تلتمس هيئة الأوقاف المصرية من الخبرة الموقرة مباشرة المأمورية التي أناطها بها الحكم التمهيدي وإيداع تقريرها على ضوء ما ورد بصحيفة افتتاح الدعوى وهذه المذكرة والتقرير بأحقية هيئة الأوقاف المصرية في طلباتها الواردة بصحيفة افتتاح الدعوى وبأن ما تتقاضاه هيئة الأوقاف المصرية نظير إدارتها لأموال وأعيان الأوقاف الخيرية يعد أجراً وليس نشاطاً خاضعاً لضريبة الأرباح التجارية والصناعية لأنها لا تستهدف تحقيق ربح مادي فهي ليست ممولاً، كما إن مقابل الإدارة والصيانة لا يعد أرباحاً تجارية أو صناعية وهو بهذه المثابة يكون بمنأى عن نطاق فرض الضريبة.
مع حفظ كافة حقوق الأوقاف الأخرى،،،

تغيير النشاط في العين المؤجرة لمزاولة نشاط تجاري محدد في العقد أو تغيير الغرض من الإجارة إلى "السكنى"، حق للمستأجر طالما لا يسبب ضرراً بالمبني، ولكنه يحرم ورثته من الاستفادة من ميزة الامتداد القانون لعقد إيجار مورثهم لكون شرط الامتداد هو مزاولة نفس النشاط السابق طبقاً للعقد


تغيير النشاط في العين المؤجرة لمزاولة نشاط تجاري محدد في العقد أو تغيير الغرض من الإجارة إلى "السكنى"، حق للمستأجر طالما لا يسبب ضرراً بالمبني، ولكنه يحرم ورثته من الاستفادة من ميزة الامتداد القانون لعقد إيجار مورثهم لكون شرط الامتداد هو مزاولة نفس النشاط السابق طبقاً للعقد

حق المستأجر في تغيير النشاط والأثر المترتب على التغيير، خصوصاً حالة التغيير من تجاري إلى سكني:
        ذهب رأي في الفقه في ظل القانون رقم 136 لسنة 1981 إلى أن تغيير استعمال المكان من السكنى إلى غير أغراض السكنى تعديل لشروط العقد أجازته المادة 19 ولو بغير موافقة المؤجر (قبل القضاء بعدم دستوريتها) استثناء من القواعد العامة. ولما كان الاستثناء لا يتوسع في تفسيره ولا يقاس عليه، فإن تغيير المستأجر بعد ذلك استعمال المكان من غرض غير السكنى إلى غرض السكنى لا يجوز بغير موافقة المؤجر، لأنه تعديل لشروط العقد لا يتم بغير رضا المتعاقدين وبالتالي إذا عاد المستأجر إلى استعمال العين في غرض السكنى فليس له أن يمتنع عن دفع الزيادة في الأجرة المقررة لاستعماله العين في غير غرض السكنى ما لم يقره المؤجر على تغيير هذا الاستعمال إلى غرض السكنى وأن القول بغير ذلك يهدر القوة الملزمة للعقد بغير نص يقضي بذلك، فضلاً عن أنه يجعل التزام المستأجر بدفع زيادة الأجرة معلقاً على إرادته هو، ومن المقرر أن الالتزام يبطل إذا كان معلقاً على محض إرادة المدين.
(المصدر: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في إيجار وبيع الأماكن الخالية" – للمستشار/ عزمي البكري – الجزء الأول – الطبعة الرابعة عشر 2001 القاهرة – بند 429 – صـ 880).
وأنه: "إذا كانت المادة 23 من القانون رقم 49 لسنة 1977 والمادتين 7 و 19 من القانون رقم 136 لسنة 1981 قررت للمُؤجر حق اقتضاء أجرة إضافية عند تغيير استعمال العين المؤجرة إلى غير أغراض السكنى إلا أنه لم يرد في قوانين إيجار الأماكن وكذلك في القواعد العامة في القانون المدني نصوص مُقابلة تخول للمُستأجر حق الرجوع للأجرة الأصلية دون زيادة إذا ما غير استعمال العين المؤجرة إلى غير أغراض السكنى ومن ثم يتعين تطبيق شروط عقد الإيجار باعتبار أن العقد وعلى ما جرى به نص المادة 147 فقرة أولى من القانون المدني شريعة المُتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين ولا يحق للمستأجر بإرادته المنفردة إنقاص الأجرة وفقاً لتغييره هو الاستعمال إلى غرض السكنى مرة أخرى".
(د. عبد الناصر العطار – شرح أحكام عقد الإيجار – طبعة 1982 – صـ 303 وما بعدها).
        وقد أخذت محكمة النقض بهذا الرأي إذ قضت بأن:
"حق المؤجر في اقتضاء أجرة إضافية عند تغيير استعمال العين المؤجرة إلى غير أغراض السكنى. المادة 23 من القانون 49 لسنة 1977، والمادتان 7 و 19 من القانون 136 لسنة 1981. خلو القانون المدني وقوانين إيجار الأماكن من نصوص تخول المستأجر حق الرجوع إلى الأجرة الأصلية دون زيادة عند تغيير استعمال العين المؤجرة إلى غرض السكنى. أثره. لا حق للمستأجر في إنقاص الأجرة بإرادته المنفردة. علة ذلك".
(نقض مدني في الطعن رقم 1830 لسنة 56 قضائية – جلسة 16/1/1992.
وفي الطعن رقم 2254 لسنة 53 قضائية – جلسة 22/4/1993.
المصدر: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في إيجار وبيع الأماكن الخالية" – للمستشار/ عزمي البكري – الجزء الأول – الطبعة الرابعة عشر 2001 القاهرة – بند 419 – 880 و 881).
وأن: "الترخيص للمستأجر بتغيير الغرض من استعمال العين إلى غير أغراض السكنى. حق المؤجر في تقاضي أجرة إضافية ولو تقاعس المستأجر عن الانتفاع بهذه الميزة أو أعاد استعمال العين إلى الغرض الأصلي. لا حق للمستأجر في أن يتحلل من التزامه بإرادته المنفردة. علة ذلك".
(نقض مدني في الطعن رقم 4110 لسنة 61 قضائية – جلسة 16/1/1996. المصدر: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في إيجار وبيع الأماكن الخالية" – للمستشار/ عزمي البكري – الجزء الأول – الطبعة الرابعة عشر 2001 القاهرة – بند 429 – صـ 881).
وأنه: "إذ كانت المادة 23 من القانون رقم 49 لسنه 1977 والمادتين7 و 19 من القانون رقم 136 لسنة 1981 قررت للمؤجر حق اقتضاء أجرة إضافية عند تغيير استعمال العين المؤجرة إلى غير أغراض السكنى إلا أنه لم يرد في قوانين أيجار الأماكن - وكذلك في القواعد العامة في القانون المدني - نصوص مقابلة تخول للمستأجر حق الرجوع إلى الأجرة الأصلية دون زيادة إذا ما غير استعمال العين المؤجرة إلى غرض السكنى، ومن ثم يتعين تطبيق شروط عقد الإيجار باعتبار أن العقد - وعلى ما جرى به نص المادة 147/1 من قانون المدني - شريعة المتعاقدين فلا يجوز تعديله إلا باتفاق طرفيه ولا يحق للمستأجر بإرادته المنفردة إنقاص الأجرة وفقا لتغييره هو الاستعمال إلى غرض السكنى مرة أخرى، وقد جرى قضاء هذه المحكمة على هدى هذه القواعد في حالة مقاربة إذ خول للمؤجر حق اقتضاء مقابل التأجير من الباطن مفروشاً المرخص به منه سواء استعمل المستأجر تلك الرخصة أو لم يستعملها".
(نقض مدني في الطعن رقم 3018 لسمو 56 قضائية – جلسة 16/1/1992 مجموعة المكتب الفني – السنة 43 – صـ 171 – فقرة 2).

عدم استفادة الورثة من ميزة الامتداد القانوني لعقد إيجار العين المؤجرة للاستغلال التجاري إلا إذا كانوا يزاولون نفس النشاط السابق طبقاً للعقد:
حيث تنص الفقرة الثانية من المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر، المُعدلة بالقانون رقم 6 لسنة 1997 على أنه:
"فإذا كانت العين مُؤجرة لمزاولة نشاط تجاري أو صناعي أو مهني أو حرفي، فلا ينتهي العقد بموت المستأجر ويستمر لصالح الذين يستعملون العين من ورثته في ذات النشاط الذي كان يمارسه المستأجر الأصلي طبقاً للعقد، أزواجاً وأقارب حتى الدرجة الثانية، ذكوراً وإناثاً، من قُصر وبُلغ، يستوي في ذلك أن يكون الاستعمال بالذات أو بواسطة نائب عنهم".
        ومفاد ذلك النص أنه إذا كان منصوصاً في عقد الإيجار الصادر للمستأجر الأصلي على تأجير العين ليمارس فيها نشاطاً تجارياً أو صناعياً أو مهنياً أو حرفياً تعين على الورثة - حتى يستمر عقد الإيجار لصالحهم - استعمال العين في ذات النشاط المبين بالعقد، ولا يجوز لهم استعمال العين في نشاط آخر غيره، كأن يستبدل النشاط الصناعي المنصوص عليه بالعقد بنشاط تجاري أو مهني أو حرفي أو العكس.
وإذا كان منصوصاً في العقد على استعمال العين في وجه معين لأحد الأنشطة التجارية أو الصناعية أو المهنية أو الحرفية، كما إذا نص فيه على استعمالها محلاً لبيع الأقمشة - وهو نشاط تجاري - تعين على الورثة استعمال العين في هذا الوجه من النشاط ولا يجوز لهم تغيير الاستعمال إلى وجه آخر من أوجه النشاط التجاري كبيع الأجهزة الكهربائية.
(المرجع: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في إيجار وبيع الأماكن الخالية" - للمستشار/ محمد عزمي البكري - الجزء الثاني - بند 41 - صـ 204 وما بعدها).
        هذا، وقد نصت الفقرة الثانية من المادة السابعة من اللائحة التنفيذية الصادرة بالقرار الجمهوري رقم 237 لسنة 1997 على أنه:
        "ويُشترط لاستمرار العقد لصالح المستفيدين من الورثة أن يستعملوا العين في ذات النشاط الذي كان يمارسه المستأجر الأصلي طبقاً للعقد، أو النشاط الذي اتفق عليه بعد ذلك كتابة بين المؤجر وأي من المستأجرين المتعاقبين، أو النشاط الذي اضطر المستأجر لممارسته بسبب نقل صناعته أو مهنته أو حرفته خارج الكتلة السكنية أو بسبب انقراضها، والذي لا يلحق ضرراً بالمبنى ولا بشاغليه".
        وبين من هذا النص أن المشرع فصل عبارة: "ذات النشاط الذي كان يمارسه المستأجر الأصلي طبقاً للعقد"، بثلاث صور هي:
1- النشاط الذي كان يمارسه المستأجر الأصلي طبقاً للعقد. (وهذه الصورة ترديد للعبارة الصريحة الواردة بنص المادة الأولى من القانون).
2- النشاط الذي اتفق عليه بعد ذلك كتابة – أي بعد تحرير عقد الإيجار – بين المؤجر وأي من المستأجرين المتعاقبين. (وهذه الصورة لا مخالفة فيها لنص المادة الأولى من القانون لأن هذا الاتفاق يعد تعديلاً لاتفاق المؤجر والمستأجر الأصلي على النشاط الذي تستعمل فيه العين المؤجرة. والكتابة هنا هي الكتابة العرفية الموقع عليها من الطرفين).
3- النشاط الذي أضطر المستأجر لممارسته بسبب نقل صناعته أو مهنته أو حرفته خارج الكتلة السكنية أو بسبب انقراضها، والذي لا يلحق ضرراً بالمبنى ولا بشاغليه. (وهذه الصورة سندها حصول قوة قاهرة تحول بين ورثة المستأجر المستفيدين، وبين استعمال العين في ذات النشاط الذي كان يمارسه المستأجر الأصلي طبقاً للعقد).
(المرجع: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في إيجار وبيع الأماكن الخالية" - للمستشار/ محمد عزمي البكري - الجزء الثاني - بند 41 - صـ 205 وما بعدها).
ولئن كان يجوز لورثة المستأجر الأصلي (من زوجته وأقاربه حتى الدرجة الثانية) استعمال العين في ذات النشاط الذي كان يمارسه المستأجر الأصلي طبقاً للعقد، سواء بأنفسهم أو بواسطة نائب عنهم، ذلك أنه قد لا تتوافر لديهم الدارية الكافية بنشاط مورثهم في العين، كما قد يكون الورثة جميعاً أو بعضهم قصراً. ولئن كان يجوز أن يكون النائب من باقي المستفيدين أو من غيرهم. إلا أنه يُشترط هنا أن يقوم النائب بإدارة العين لحساب الورثة، ولكن لا يجوز للورثة بحال تأجير العين لآخر وإلا حق للمؤجر طلب إنهاء عقد الإيجار.
(المرجع: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في إيجار وبيع الأماكن الخالية" - للمستشار/ محمد عزمي البكري - الجزء الثاني - بند 42 - صـ 208 وما بعدها).
        لما كان ما تقدم، وكان من المُقرر في قضاء النقض أنه:
"إذ كان الحكم الناقض الصادر بتاريخ 2/4/2000 قد أقام قضاءه على ضرورة إتباع حكم المحكمة الدستورية العليا في الطعن 44 لسنة 17 قضائية "دستورية" المنشور بتاريخ 16/3/1997 وأحكام القانون 6 لسنة 1997 ثم قال ما نصه (لما كان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده الأول الطاعن في الطعن الماثل بعد وفاة والدته والتي كانت تدير العين أولا في نشاط المقاولات ثم من بعد التأجير مفروش فإن كان أيا من النشاطين فإنه لم يمارس هذا النشاط أو ذاك إنما أستغل العين ورشة لإصلاح الأدوات الكهربائية ولم يبد مبررا لهذا التغيير فإنه تنحسر عنه الحماية التي تتطلبها المشرع لاستمرار انتفاعه بالعين المؤجرة) وإذ التزم الحكم المطعون فيه بالحكم الناقض وخلص من ذلك إلى انتهاء عقد إيجار عين النزاع لعدم توافر الشروط التي حددها الحكم الناقض كما قضى برفض طلب الطاعن العارض بتحرير عقد إيجار له وهو موضوع الاستئناف المرفوع منه ومن ثم فان النعي على الحكم بشقيه يكون في غير محله".
(نقض مدني في الطعن رقم 620 لسنة 72 قضائية – جلسة 10/5/2004 المكتب الفني – المستحدث من أحكام النقض – صـ 49).
كما قضت محكمة النقض بأن:
"إيجار محل تجارى - المناط لامتداد عقد الإيجار لمزاولة نشاط تجارى أو صناعي أو حرفي أو مهني بعد وفاة المستأجر إلى ورثته حتى الدرجة الثانية هو استعمالهم للعين في ذات النشاط سواء بأنفسهم أو بواسطة".
(نقض مدني في الطعن رقم 6518 لسنة 65 قضائية – جلسة 27/3/2002 المكتب الفني – المستحدث من أحكام النقض – صـ 582).
        لما كان ذلك، وكان المُستأجر مُلزم بأن يرد العين المُؤجرة إلى المُؤجر عند انتهاء الإيجار بالحالة التي تسلمها عليها طبقاً لنص المادة 591/1 من القانون المدني (الشريعة العامة) والتي تنص على أنه: "على المُستأجر أن يرد العين المُؤجرة بالحالة التي تسلمها عليها ...".
وبتطبيق كل تلك القواعد القانونية على وقائع النزاع الماثل يتضح جلياً أن المستأجر الأصلي الذي كان يستأجر العين لاستعماله مكتب تجاري طبقاً للعقد قد توفي ولا يوجد من بين ورثته الشرعيين من يزاول نشاط تجاري في العين المؤجرة بل حولوها إلى مسكن خاص مما يحق معه للطالب بصفته المطالبة بإنهاء عقد إيجار عين التداعي لوفاة المستأجر الأصلي وعدم وجود من يتوافر فيه شروط الاستفادة من الامتداد القانوني لعقد الإيجار، مع إخلاء المعلن إليهم من عين التداعي وإلزامهم بردها وتسليمها للطالب بالحالة التي كانت عليها عند التعاقد.
هذا، والله أعلى وأعلم،،،

صحيفة طعن بالنقض في حكم إخلاء – وقت نفاذ حوالة الحق بالنسبة للمدين – الإنذار بالسداد قبل رفع الدعوى لاعتبار المستأجر متأخراً في السداد – الدين مطلوب وليس محمول – شق مستعجل بطلب وقف تنفيذ لتوافر ركنيه الجدية والاستعجال


صحيفة طعن بالنقض في حكم إخلاء – وقت نفاذ حوالة الحق بالنسبة للمدين – الإنذار بالسداد قبل رفع الدعوى لاعتبار المستأجر متأخراً في السداد – الدين مطلوب وليس محمول – شق مستعجل بطلب وقف تنفيذ لتوافر ركنيه الجدية والاستعجال

محكمة النقض
القلم المدنـي
صحيفة طعن بطريق النقض
مُقدمة  : في يوم ....................... الموافق ........./ ........./2011م
إلـــي  : محكمة النقض "الدائرة المدنية"
مــــن : الأستاذ/ ........................................... المحامي بالنقض، بصفته وكيلاً عن السيد/ صابر *****، بموجب توكيل مودع (رقم: .................. لسنة ................ توثيق ................... النموذجي)، والكائن مكتبه في: ......................................................................
(صفته: مدعى عليه/مستأنف/طاعن)
ضــــــد
السيدة/ تيسير *****
        والمقيمة بالعقار رقم 11 *****
(صفتها: مدعية/مستأنف ضدها/مطعون ضدها)
        * وذلك طعناً بطريق النقض على الحكم الصادر في الاستئناف رقم 318 لسنة 44 قضائية، من محكمة استئناف طنطا – مأمورية استئناف بنها، الدائرة الثانية، بجلسة 25/7/2011م، والذي قضى في منطوقه بما يلي:
"بقبول الاستئناف شكلاً. وفي الموضوع: برفضه، وتأييد الحكم المستأنف، وألزمت المستأنف المصاريف ومائة جنيه أتعاب محاماة".
        * وكان الحكم المُستأنف (الحكم الابتدائي) قد صدر من محكمة الخانكة الابتدائية، في الدعوى رقم 140 لسنة 2010 مدني كلي الخانكة، بجلسة 18/1/2011م، والذي جرى منطوقه على النحو التالي:
"بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 25/4/2008، وبتسليم عين التداعي خالية للمدعية، وألزمت المدعى عليه المصاريف وخمسة وسبعون جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة".
وقائع النزاع
(وهي جزء لا يتجزأ من أسباب الطعن بالنقض)
تخلص وقائع النزاع الماثل في أن المطعون ضدها قد أقامت الدعوى المبتدأة بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة بتاريخ 1/3/2010 طلبت في ختامها الحكم لها بفسخ عقد الإيجار المؤرخ 25/4/2005 وتسليم عين التداعي إليها خالية، وقالت شرحاً لدعواها أنه بموجب عقد إيجار يستأجر المدعى عليه (الطاعن) من المالك الأصلي لعين التداعي تلك العين نظير أجرة شهرية قدرها 180 جنيه، وبتاريخ 1/11/2009 تنازل المالك الأصلي لعين التداعي عن تلك العين إلى المدعية (المطعون ضدها) وحوالة الحقوق الناشئة عن عقد الإيجار إليها، وتم إعلان حوالة الحق إلى المدعى عليه (الطاعن) بتاريخ 21/2/2010، وإذ زعمت المدعية (المحال إليها) أن المستأجر (الطاعن) قد تقاعس عن سداد أجرة عين التداعي إلى المالك الأصلي (قبل حوالة الحق إليها) وذلك عن المدة من 1/12/2009 وحتى تاريخ رفع الدعوى في 1/3/2010 (أي بعد سبع أيام فقط من تاريخ إعلان المستأجر "الطاعن" بحوالة الحق)؟!!
وتداولت الدعوى بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها، وبجلسة 18/1/2011 قضت محكمة أول درجة بفسخ عقد إيجار عين التداعي وبتسليم عين التداعي خالية للمالكة الجديدة. وأسست محكمة أول درجة قضائها هذا على سند من القول بأن المستأجر قد تم إنذاره بحوالة الحق في 21/2/2010 ؟؟!!!
وإذ لم يرتض الطاعن بذلك القضاء فقد طعن عليه بطريق الاستئناف بالاستئناف رقم 318 لسنة 44 قضائية "استئناف طنطا – مأمورية بنها"، بموجب صحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة بتاريخ 26/2/2011 طلب في ختامها الحكم به بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجدداً برفض الدعوى، استناداً إلى عدم نفاذ حوالة الحق في مواجهته إلا من تاريخ إعلانه بتلك الحوالة وليس بأثر رجعي من تاريخ الحوالة (وقبل إعلانه بها)، وأيد طعنه ذلك بمذكرة دفاعه المقدمة لمحكمة الاستئناف بجلسة 27/4/2011م.
وتداول الاستئناف بالجلسات على النحو الثابت بمحاضره، وبجلسة 25/7/2011م قضت محكمة بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف. وأسست محكمة الاستئناف قضائها على سند من القول بأن قبول المالكة الجديدة لإنذارات عرض الأجرة من المستأجر مع التحفظ لا يفيد تنازلها عن التمسك بالشرط الفاسخ الصريح المنصوص عليه في عقد إيجار عين التداعي؟؟!! دون الرد على ما أبداه الطاعن من دفاع جوهري يتغير به وجه الرأي في الدعوى مستنداً فيه إلى عدم نفاذ حوالة الحق في مواجهته إلا من تاريخ إعلانه بها ولا عبرة بتاريخ تلك الحوالة ولا تسري أحكامها ضده إلا فقط من تاريخ إعلانه بها الحاصل في 21/2/2010 (قبل رفع الدعوى المبتدأة بسبع أيام فقط لا غير) إلا أن الحكم المستأنف لم يورد أو يرد على هذا الدفاع بما يصمه بالقصور في التسبيب ومخالفة القانون والخطأ في تطبيق القانون وفي تأويله بما يستوجب نقضه.
لذا فالطاعن يطعن على الحكم الاستئنافي المطعون فيه لهذه الأسباب، وللأسباب الآتية:
أوجـه الطعـن
القصور في التسبيب ومُخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي تأويله
وذلك من عدة أوجه..  
الوجه الأول: عدم نفاذ حوالة الحق في مواجهة المدين إلا من تاريخ إعلانه بها أو قبولها:
حيث تنص المادة 305 من القانون المدني على أنه: "لا تكون الحوالة نافذة قِبل المدين أو قبل الغير إلا إذا قبلها المدين أو أعلن بها ...".
        ومن المقرر قانوناً أنه قبل إعلان الحوالة أو قبولها يبقي المحيل (الدائن الأصلي) دائناً للمحال عليه (المدين الأصلي)، لأن الحوالة لم تنفذ بعد في حق المحال عليه.
        أما بعد إعلان الحوالة أو قبولها، فتصبح نافذة في حق المحال عليه (المدين الأصلي)، ويترتب على ذلك نتيجتان رئيسيتان:
-   الأولى: أن يحل المحال له (الدائن الجديد) محل المحيل (الدائن الأصلي)، بالنسبة إلى المحال عليه (المدين الأصلي)، في نفس الحق المحال به بالحالة التي يكون عليها وقت إعلان الحوالة أو قبولها. 
-   الثانية: أن يكون للمحال عليه (المدين الأصلي) التمسك قِبل المحال له (الدائن الجديد) بالدفوع التي كان له أن يتمسك بها قِبل المحيل (الدائن الأصلي) وقت الإعلان أو القبول.
(لطفاً، المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق أحمد السنهوري – الجزء الثالث – طبعة 2006 القاهرة – بند 293 – صـ 429).
        هذا، وقد تواتر قضاء محكمة النقض على أن: "حوالة الحق لا تكون نافذة في حق المدين المحال عليه إلا من تاريخ قبوله لها أو من تاريخ إعلانه بها". (نقض مدني في الطعن رقم 449 لسنة 70 قضائية – جلسة 24/4/2001).
وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، وعلى فرض صحة مزاعم المطعون ضدها بأنها أعلنت الطاعن بحوالة الدين في تاريخ 20/2/2010 فإن تلك الحوالة لا تنفذ في حق المدين المحال عليه إلا من ذلك التاريخ (تاريخ إعلانه بحوالة الدين)، ولا تنشأ علاقة بينه وبين المحال لها (المطعون ضدها) إلا من هذا التاريخ، وبالتالي لا يجوز لها مطالبته بأجرة عين التداعي إلا من هذا التاريخ (على فرض صحة الإعلان بحوالة الدين وهو ما لا نقر به وإنما نفترضه جدلاً لبيان عدم أحقية المطعون ضدها في طلباتها في جميع الأحوال)، ومن ثم فإن استناد المطعون ضدها (المحال لها) في إنذارها سالف الذكر في خصوص طلب فسخ عقد الإيجار إلى ما زعمته من عدم سداد الطاعن لأجرة عين التداعي إلى المحيل (الدائن الأصلي) في تواريخ سابقة على تاريخ إنذار المستأجر بحوالة الدين، هو استناد مخالف للقانون وحابط الأثر ولا يترتب عليه أي أثر قانوني في صدد فسخ عقد الإيجار لعدم سداد الأجرة للمالك القديم الذي لم يطالب بها ولم يتمسك بالشرط الصريح الفاسخ، لا سيما وإنه من المقرر قانوناً أن سكوت المالك القديم عن المطالبة بفسخ عقد الإيجار للتأخر (المزعوم) في سداد الأجرة يُعد تنازلاً ضمنياً منه عن التمسك بالشرط الفاسخ الصريح المنصوص عليه في عقد الإيجار، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر واعتد بذلك الإنذار في صدد فسخ عقد الإيجار للتأخر (المزعوم) في سداد الأجرة للمالك القديم (على الرغم من عدم تمسك المالك القديم بذلك) وعلى الرغم من عدم نفاذ حوالة الدين في مواجهة المستأجر إلا من تاريخ إعلانه بحوالة الدين (وبالتالي عدم نشؤ علاقة بين المطعون ضدها وبين الطاعن إلا من ذلك التاريخ)، ولما كان هذا الإعلان قد تم في 20/2/2010 (قبل أسبوع واحد من قيد الدعوى محل النزاع الماثل) فإن المطعون ضدها لا تستحق أجرة عين التداعي إلا اعتباراً من شهر مارس من عام 2010 ولما كان الثابت بالأوراق أن الدعوى الماثلة قيدت بتاريخ 1/3/2010 مع ثبوت قيام الطاعن بسداد الأجرة في مارس 2010 فإن الدعوى بالفسخ والإخلاء تكون قد جاءت على غير سند من حقيقة الواقع أو صحيح القانون خليقة بالرفض، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه والقضاء مجدداً برفض الدعوى، فضلاً عما شابه من القصور في التسبيب لعدم إيراده أو رده على ذلك الدفاع الجوهري الذي يتغير به وجه الرأي في الدعوى. 
لا سيما وإنه من المقرر في قضاء محكمة النقض أن: "كل طلب أو وجه دفاع يُدلىَ به لدى محكمة الموضوع، ويُطلب إليها بطريق الجزم أن تفصل فيه ويكون الفصل فيه مما يجوز أن يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى يجب على محكمة الموضوع أن تمحصه وتجيب عليه في أسباب حكمها بأسباب خاصة". (نقض مدني في الطعون أرقام 824 و 1034 لسنة 45 قضائية - جلسة 23/12/1981. وفي الطعن رقم 633 لسنة 45 قضائية - جلسة 9/2/1980).

الوجه الثاني: عدم قبول الدعوى لعدم سبقها بالإنذار بالسداد (قبل المطالبة بالفسخ):
        لما كان البند الخامس من عقد الإيجار سند الدعوى الماثلة قد نص على أنه: "إذا تأخر المستأجر عن دفع الإيجار في المواعيد المحددة لمدة شهر واحد، فللمالك الحق أن يلزمه بدفع الأجرة والمصاريف ويفسخ العقد بدون الحصول على حكم قضائي، بعد التنبيه عليه كتابة، وقد قبل المستأجر بهذه الشروط".
        ومفاد هذا البند، إنه إذا تأخر المستأجر في سداد الأجرة – ولو لشهر واحد – فإنه على المالك أن ينبه عليه كتابة بسدادها، وإذا لم يستجب المستأجر، فللمالك الحق في أن يلزمه بالأجرة والمصاريف ويفسخ العقد دون حاجة إلى استصدار حكم قضائي بذلك.
        ومن ثم، فإن هذا البند يخضع من حيث تطبيقه إلى القواعد العامة التي تشترط إعذار المدين قبل المطالبة بالفسخ أو قبل المطالبة باعتبار العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه.

حيث تنص المادة 158 من القانون المدني على أنه: "يجوز الاتفاق على أن يُعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى حكم قضائي عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه، وهذا الاتفاق لا يعفي من الإعذار، إلا إذا اتفق المُتعاقدان صراحة على الإعفاء منه".

كما تنص المادة 219 من القانون المدني على أن: "يكون إعذار المدين بإنذاره أو بما يقوم مقام الإنذار، ويجوز أن يتم الإعذار عن طريق البريد على الوجه المُبين في قانون المُرافعات ...".
هذا وقد تواترت أحكام محكمة النقض على أنه: "المُقرر في قضاء هذه المحكمة أن الاتفاق على أن يكون العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تنبيه أو حكم من القضاء عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه، يترتب عليه الفسخ حتماً بمجرد تحقق الشرط دون حاجة لرفع دعوى الفسخ، إذ يقع هذا الفسخ الاتفاقي بمُجرد إعلان الدائن رغبته في ذلك دون حاجة إلى رفع دعوى بالفسخ أو صدور حكم به، فإذا ما لجأ الدائن إلى القضاء فإن حكمه يكون مُقرراً للفسخ ولا يملك معه القاضي إمهال المدين لتنفيذ التزامه ولا يستطيع المدين أن يتفادى الفسخ بسداد المُستحق عليه بعد إقامة دعوى الفسخ إذ ليس من شأن هذا السداد أن يُعيد العقد بعد إنفساخه، إلا أنه يتعين أن تكون صيغة هذا الاتفاق صريحة الدلالة على وقوع الفسخ عند تحققه بلا حاجة إلى تنبيه أو إنذار". (نقض مدني في الطعن رقم 3294 لسنة 58 قضائية جلسة 13/5/1993. ومشار إليه في: "مجموعة قواعد محكمة النقض خلال 63 عاماً" للمُستشار/ محمد خيري أبو الليل الجزء الثالث طبعة 1995 القاهرة القاعدة رقم 508 صـ 368 و 369).
        وطالما كانت دلالة نص البند الخامس من عقد الإيجار سند النزاع الماثل، قاطع الدلالة على وجوب التنبيه كتابة على المستأجر بالسداد، وهذا مفاد عبارة: "... بعد التنبيه عليه كتابة ..."، أي إنه يجب التنبيه على المستأجر كتابة بالسداد عند تأخره في سداد الأجرة، وفي حالة عدم استجابته لهذا الإنذار والإعذار فللمالك الحق في أن يلزمه بالسداد وبفسخ العقد. ولكن لا يجوز للمالك (أو خلفه الخاص/المحال له) المطالبة بالفسخ مباشرة بدون تنبيه أو إنذار أو إعذار المستأجر بالسداد، حيث خلا البند الخامس من عقد الإيجار من الاتفاق صراحة على الإعفاء من الإنذار، بل على العكس أوجب هذا البند – طبقاً للقواعد العامة – التنبيه على المستأجر كتابة أولاً. وعليه فإذا خلت أوراق الدعوى الماثلة من هذا التنبيه الكتابي أو الإنذار أو الإعذار بالسداد قبل إقامة دعوى الفسخ فإن هذه الدعوى تكون غير مقبولة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه والقضاء مجدداً بعدم قبول الدعوى.
        ولنا هنا ملاحظتين:
-   الأولى: إنه على سبيل الفرض الجدلي بتمسك المطعون ضدها بأن صحيفة الدعوى تعد إنذاراً وإعذاراً للمستأجر بالسداد، فإنه مردود على ذلك بأن صحيفة الدعوى لا تعد كذلك إلا إذا تضمنت تكليف المدين بالوفاء (قبل المطالبة بالفسخ) وهو ما لم يتحقق في حالتنا الماثلة.
حيث إنه من المقرر في قضاء النقض أن: "إعذار المدين هو وضعه قانوناً في حالة المُتأخر في تنفيذ التزامه، والأصل في الإعذار أن يكون بورقة رسمية من أوراق المُحضرين يُبين الدائن فيها أنه يطلب من المدين تنفيذ الالتزام. ومن ثم فلا يُعد إعذاراً – إعلانه بصحيفة دعوى التعويض لإخلال المدين بتنفيذ التزام من التزاماته، إلا إذا اشتملت صحيفتها على تكليفه بالوفاء بهذا الالتزام، وتقدير اشتمال هذه الصحيفة على هذا التكليف من المسائل الموضوعية التي تخضع لسلطة قاضي الموضوع في أن يأخذ بالتفسير الذي يراه مقصوداً من العبارات الواردة بالصحيفة دون رقابة من محكمة النقض متى أقام قضاءه على أسباب سائغة تكفي لحمله". (نقض مدني في الطعن رقم 592 لسنة 55 قضائية – جلسة 26/1/1989).
-   والثانية: إنه على سبيل الفرض الجدلي أن نص البند الخامس من عقد الإيجار سند الدعوى الماثلة، لم يكن قاطع الدلالة على المقصود منه، وإنه تحوم حوله الشكوك في شأن تفسير المقصود منه، فإنه من المقرر قانوناً أن قواعد التفسير (في هذه الحالة) تفسر لصالح المدين.
حيث المادة 151 من القانون المدني على أن: "يفسر الشك في مصلحة المدين". لذا فإذا كان هناك شك في وجوب إعذار المدين، فسر هذا الشك في مصلحته، ووجب الإعذار. (استئناف مختلط في 20/11/1902 م15 صـ 11. لطفاً، المرجع: "وسيط السنهوري" – المرجع السابق – الجزء الأول – بند 400 – صـ 510).
ومن ثم، فإذا جاءت أوراق الدعوى محل النزاع الماثل خالية تماماً من أي تنبيه كتابي أو إنذار أو إعذار بالسداد قبل إقامة دعوى الفسخ في 1/3/2010 وبعد أسبوع واحد من إعلانه بحوالة الحق في 20/2/2010، فإن هذه الدعوى تكون غير مقبولة قانوناً لعدم سبقها بالإنذار المتطلب قانوناً بالتنبيه على المدين بالوفاء، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه والقضاء مجدداً بعدم قبول الدعوى. فضلاً عما شابه من القصور في التسبيب لعدم إيراده أو رده على هذا الدفاع الجوهري الذي يتغير به وجه الرأي في الدعوى.

الوجه الثالث: عدم تأخر الطاعن في سداد أجرة عين التداعي، في جميع الأحوال:
        لما كان الثابت بالأوراق عدم تخلف الطاعن عن سداد قيمة الأجرة القانونية لعين التداعي، حيث دأب على سدادها بموجب إنذارات عرض أجرة، بعد رفض المالك السابق – بدون مسوغ قانوني عن قبضها – وبالتالي تبرأ ذمة المستأجر من دين الأجرة لا سيما وأن المطعون ضدها قد قبلت تلك الأجرة بموجب إنذارات العرض القانوني عليها، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذه الحقائق فإنه يكون قد خالف الثابت بالأوراق فضلاً عما شابه من القصور في التسبيب لعدم إيراده أو رده على ذلك الدفاع الجوهري المبدى من الطاعن والذي يتغير به وجه الرأي في الدعوى، بما يستوجب إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى.
        لا سيما وأن الثابت بالأوراق أن إعلان حوالة الدين لم يوجه إلى الطاعن إلا في 20/2/2010 وقد قام الطاعن بسداد الأجرة إلى المطعون ضدها في شهر مارس من ذات العام، وقد قبلت المطعون ضدها الأجرة بدون تحفظ، لا سيما وأن المطعون ضدها قد أقامت دعواها في 1/3/2010 ومن ثم تكون الدعوى الماثلة قد جاءت على غير سند صحيح من حقيقة الواقع أو صحيح القانون خليقة بالرفض، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه والقضاء مجدداً برفض الدعوى.

الوجه الرابع: عدم مطالبة المالك السابق للأجرة، يجعل المستأجر غير مخل بالتزاماته:
        وفقاً للقواعد العامة: "فالدين مطلوب وليس محمول"، أي إنه على الدائن أن يسعى إلى المدين لاستيفاء حقه منه، فإذا لم يسع الدائن إلا المدين، فليس على المدين أن يسعى إلى الدائن ليحمل حقه إليه، وبالتالي لا يعد المدين مخلاً بالتزامه بالوفاء بالدين طالما لم يسع إليه الدائن لاستيفاء حقه.
وكذلك طبقاً لما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة 586 من القانون المدني، فإنه: "يكون الوفاء في موطن المستأجر، ما لم يكن هناك اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك".
        ويخلص من ذلك، أن مكان دفع الأجرة هو موطن المستأجر، لأنه هو المدين بها. وقد قضت محكمة الاستئناف المختلط بأن: "الأجرة تدفع في موطن المدين لا في موطن الدائن، فإذا لم يطلب المؤجر المستأجر بالأجرة في مكان هذا الأخير، فليس له أن يطلب فسخ الإيجار وإخراج المستأجر من العين المؤجرة، ما دام المستأجر قد عرض الأجرة وفوائدها والمصروفات عرضاً حقيقياً على المؤجر بمجرد ظهوره أمام المحكمة". (استئناف مختلط 2/6/1898 م10 صـ 300. واستئناف مختلط 5/1/1905 م17 صـ 60. لطفاً، المرجع: "وسيط السنهوري" – المرجع السابق – الجزء السادس – بند 344 – صـ 438).
        كما تواتر قضاء محكمة النقض على أن: "تمسك الطاعن بعدم سعي المطعون ضده إلى موطنه لاقتضاء الأجرة في مواعدي استحقاقها، ودأبه على رفض استلامها منه، فقام بعرضها عليه بموجب إنذارات رسمية، مما يدل على أنه لم يخل بالتزامه بالوفاء بالأجرة، وتدليله على ذلك بالمستندات. إطراح الحكم المطعون فيه هذا الدفاع وقضاؤه بالإخلاء تأسيساً على أنه كان يتعين على الطاعن لدى رفض المطعون ضده استلام الأجرة السعي للوفاء بها في مواعيد استحقاقها بطريق العرض والإيداع وإن تخلفه عن ذلك موجب الفسخ حتماً. خطأ حجبه عن تحقيق دفاع الطاعن سالف البيان". (نقض مدني في الطعن رقم 2940 لسنة 72 قضائية – جلسة 10/11/2003. وفي الطعن رقم 409 لسنة 65 قضائية – جلسة 21/2/2001).
        كما تواتر قضاء محكمة النقض على أن: "الوفاء بالدين. الأصل فيه أن يكون في محل المدين. عدم اشتراط الوفاء بالأجرة في موطن المؤجر. تقاعس المؤجر عن السعي إلى موطن المستأجر لاقتضاء الأجرة عند حلول الأجل وتمسك المستأجر بأن يكون الوفاء بها في موطنه. مؤداه عدم اعتبار المستأجر مخلاً بالتزامه بالأجرة. المادتان 347/2 و 586/2 مدني". (نقض مدني في الطعن رقم 517 لسنة 73 قضائية – جلسة 26/1/2005. وفي الطعن رقم 821 لسنة 68 قضائية – جلسة 15/3/1999).
        وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان الثابت بالأوراق عدم سعي الدائن الأصلي (المحيل) إلى استيفاء الأجرة – في مواعيد استحقاقها – في موطن المدين (المحال عليه)، على الرغم من أن الدين "مطلوب" وليس "محمول"، وبالرغم من أن استيفاء دين الأجرة إنما يكون في موطن المستأجر (المدين)، وإن تقاعس المؤجر عن السعي إلى موطن المستأجر لاقتضاء الأجرة عند حلول الأجل (بل واختفى فجأة) والمستأجر يتمسك بحقه القانوني في أن يكون الوفاء في موطنه، مؤداه عدم اعتبار المستأجر مخلاً بالتزامه بالوفاء بالأجرة، على نحو ما سلف بيانه من قواعد قانونية عامة ونصوص قانونية خاصة وأحكام محكمة النقض في هذا الشأن، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله، فضلاً عما شابه من قصور في التسبيب لعدم إيراده أو رده على هذا الدفاع الجوهري الذي يتغير به وجه الرأي في الدعوى، بما يستوجب إلغاؤه والقضاء مجدداً برفض الدعوى.

الشق المُستعجل بطلب وقف التنفيذ:
        تنص الفقرة الثانية من المادة 251 من قانون المُرافعات على أنه: "... يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم مُؤقتاً إذا طُلِبَ ذلك في صحيفة الطعن وكان يُخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه ...".
ومن المُقرر أن دور محكمة النقض عند النظر في طلب وقف التنفيذ يقتصر على بحث الضرر الذي يترتب على تنفيذ الحكم وما إذا كان جسيماً ويتعذر تداركه، وهو قضاء وقتي لا يحوز أي حجية. ويُشترط لإجابة طلب وقف التنفيذ جسامة الضرر الذي يترتب على التنفيذ، وليس لجسامة الضرر معيار خاص ومرده إلى تقدير محكمة النقض، أما تعذر تدارك الضرر فلا يُقصد بذلك استحالة إعادة الحال إلى ما كانت عليه وإنما يكفي أن تكون صعبة ومُرهقة بأن تقتضي وقتاً طويلاً أو مصاريف باهظة كالحال في تنفيذ حكم بهدم منزل أو إخلاء محل تجاري أو التنفيذ بمبلغ نقدي لصالح شخص مُعدم أو مُعسر، وهو يخضع في تقديره لمحكمة النقض وتملك المحكمة وقف التنفيذ بالنسبة إلى شق من الحكم المطعون فيه دون شق آخر أو بالنسبة إلى بعض خصوم الطعن دون البعض الآخر. (المرجع: "التعليق على قانون المُرافعات" – للمُستشار/ عز الدين الدناصوري وحامد عكاز – الجزء الثاني – الطبعة الثامنة 1996 القاهرة – شرح المادة 251 – صـ 443 وما بعدها).
هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "إذا كان الطاعن قد بنى طلبه وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه على أن المطعون عليهم معدمون لا جدوى من الرجوع عليهم إذا ما نُفِذَ الحكم ثم نُقِضَ، مُستدلاً بذلك بعجزهم عن دفع باقي الرسوم المُستحقة عليهم لقلم الكُتاب، وكان المطعون ضدهم لم يثبتوا ملاءتهم، فتلك ظروف فيها ما يبرر وقف تنفيذ الحكم". (نقض 29/1/1951 مجموعة القواعد القانونية – الجزء الثاني – صـ 1180 قاعدة 755. مُشار إليه في: "التعليق على قانون المُرافعات" – للمُستشار/ عز الدين الدناصوري – المرجع السابق – الحكم رقم 2 – صـ 445).
لما كان ما تقدم، وكان الحكم المطعون فيه مُرجح نقضه لما انطوى عليه من قصور في التسبيب ومخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي تأويله، وكان يترتب على تنفيذه بإخلاء عين التداعي وتسليمها للمطعون ضدها سيترتب عليه حرمان الطاعن من العين استئجاره التي لا يعول على مأوى غيرها له، كما إنه من المرجح أن المطعون ضدها في حالة إخلاء عين التداعي وتسليمها لها أن تقوم بتأجيرها للغير الذي يكتسب الحق عليها بما يحول دون عودة الطاعن إليها عند إلغاء الحكم المطعون فيه، وغير ذلك من النتائج التي يتعذر تداركها، لذا فإن الطاعن يلتمس من عدالة المحكمة الحكم بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه مؤقتاً حتى يُفصل في الطعن الماثل بالنقض.
ولما كان هذا الطعن قد أقيم في الميعاد المقرر قانوناً، وممن يملك إقامته، عن حكم قابل للطعن فيه، وقد استوفى الطعن كافة شروطه وأوضاعه الشكلية المقررة قانوناً، ومن ثم فهو مقبول شكلاً.

الطلبات
        لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة من أسباب أصوب وأرشد، يلتمس الطاعن بصفته من عدالة المحكمة:
أولاً- بقبول هذا الطعن شكلاً.
ثانياً- في الشق المستعجل: بتحديد أقرب جلسة لنظر طلب وقف التنفيذ مُؤقتاً، والحكم بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه مُؤقتاً لحين الفصل في موضوع الطعن الماثل.
ثالثاً- وفي الموضوع:
1-         بصفة أصلية: بنقض الحكم المطعون فيه،  الصادر في الاستئناف رقم 318 لسنة 44 قضائية "استئناف طنطا – مأمورية بنها" والقضاء مُجدداً برفض الدعوى، مع إلزام المطعون ضدها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن جميع درجات التقاضي.
2-         وبصفة احتياطية: بنقض الحكم المطعون فيه، الصادر في الاستئناف رقم 318 لسنة 44 قضائية "استئناف طنطا – مأمورية بنها"، وإعادة الاستئناف المذكور لمحكمة الاستئناف المختصة لنظره بدائرة أخرى خلاف الدائرة التي أصدرته.
مع حفظ كافة حقوق الطاعن الأخرى أياً كانت،،،