الثلاثاء، 26 نوفمبر 2013

مذكرة دفاع لرفض دعوى إلغاء خطاب ضمان ووقف تسييله ورده




مذكرة دفاع لرفض دعوى إلغاء خطاب ضمان ووقف تسييله ورده

تلتمس الشركة المدعى عليها رفض الدعوى الماثلة استناداً إلى ما هو مقرر قانوناً من استقلال التزام البنك قِبل المستفيد عن العلاقة بين عميل البنك الآمر والمستفيد:
حيث تنص المادة 385 من قانون التجارة على أنه:
(( لا يجوز للبنك أن يرفض الوفاء للمستفيد لسبب يرجع إلى: علاقة البنك بالآمر؛ أو علاقة الآمر بالمستفيد )).
وجاء في المذكرة الإيضاحية للقانون تعليقاً على هذه المادة ما نصه:
(( تناولت المادة 385 السمة البارزة لخطاب الضمان، وهي استقلال التزام البنك قِبل المستفيد عن غيره من العلاقات الأخرى، كالعلاقة بين البنك والآمر بالخطاب، أو بين الآمر والمستفيد، إذ ينشئ الخطاب بذاته في ذمة البنك التزاماً أصلياً ومباشراً بأداء قيمته للمستفيد متى طلب ذلك خلال المدة المعينة في الخطاب وهو ما يميزه عن "الكفالة" التي يعتبر فيها التزام الكفيل التزاماً تابعاً لالتزام المدين المكفول ومرتبطاً به من حيث صحته وبطلانه. وينبني على ذلك أنه لا يجوز للبنك أن يرفض الوفاء للمستفيد لسبب يرجع إلى العلاقة بين الآمر والمستفيد أو العلاقة بين الآمر والبنك، ولا أن يتمسك قِبل المستفيد بأي دفع ناشئ عن هذه العلاقات الجانبية. كما إنه لا حاجة للبنك إلى إخطار الآمر قبل الوفاء للمستفيد )).
ومن المقرر في شروح الفقه أن:
(( خطاب الضمان هو تعهد بدفع مبلغ نقدي في حدود مُعينة، يقوم بالنظر إلى عقد الأساس، بوصفه ضماناً له ولتنفيذه، ولكنه يُنشئ التزاما مُنفصلاً عن العقد المضمون، ويتميز بعدم جواز الاحتجاج بالدفوع المُستمدة من عقد الأساس، فالبنك يلتزم بالدفع لدى أول طلب من المُستفيد دون أن يكون للبنك أن يتمسك بالدفوع المُستمدة من روابط قانونية أخرى بل ورغم مُعارضة العميل الآمر لأي سبب )).
(لطفاً، المرجع: "خطابات الضمان المصرفية" – للدكتور/ علي جمال الدين عوض – طبعة 1991 القاهرة).
وكذلك من المقرر في شروح الفقه أنه:
(( يُقصد باستقلال التزام البنك قِبل المُستفيد عن علاقة هذا الأخير بالعميل أنه لا أثر لدفوع العميل قِبل المستفيد على التزام البنك المُباشر قِبل المستفيد. كما لا أثر على التزام البنك من الإبراء الصادر من المُستفيد إلى العميل ولا يجوز للبنك الامتناع عن الدفع للمستفيد بناء على أسباب يُبديها العميل تبرئ ذمته قِبل المُستفيد، ذلك أن التزام البنك مُستقل عن علاقة العميل بالمستفيد. ويكون على العميل مُقاضاة المستفيد فيما قبضه دون وجه حق بناء على العلاقة الأصلية بينهما. حيث أن البنك يوفي بالتزام شخصي مُستقل عن العلاقة بين العميل والمستفيد، وإنما يجوز للعميل الرجوع على المستفيد لاسترداد ما قبضه من البنك إذا كان لديه ما يبرر هذا الرجوع كما إذا كانت العلاقة أبطلت أو فسخت )).
(لطفاً، المرجع: "الأسس القانونية لعمليات البنوك" – للدكتورة/ سميحة القليوبي – طبعة 1992 القاهرة – صـ 157 وما بعدها وهوامشها).
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
(( خطاب الضمان وإن صدر تنفيذاً للعقد المُبرم بين البنك والمدين المُتعامل معه إلا أن علاقة البنك بالمُستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة مُنفصلة عن علاقته بالعميل، إذ يلتزم البنك بمُقتضى خطاب الضمان وبمُجرد إصداره ووصوله إلى المُستفيد بوفاء المبلغ التي يُطالبه به هذا الأخير باعتباره حقاً له يحكمه خطاب الضمان ما دام في حدود التزام البنك المدين به )).
(نقض مدني في الطعن رقم 2084 لسنة 58 قضائية – جلسة 29/5/1989.
وفي الطعن رقم 1013 لسنة 50 قضائية – جلسة 30/12/1985.
وفي الطعن رقم 342 لسنة 49 قضائية – جلسة 23/12/1980).
كما قضت محكمة النقض بأنه:
(( من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن خطاب الضمان وإن صدر تنفيذاً للعقد المبرم بين البنك والمدين المتعامل معه، إلا أن علاقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن علاقته بالعميل إذ يلتزم البنك بمقتضى خطاب الضمان وبمجرد إصداره ووصوله إلى المستفيد بوفاء المبلغ الذي يطالب به هذا الأخير باعتباره حقاً له، يحكمه خطاب الضمان، ما دام هو في حدود التزام البنك المبين به، كما أن البنك مصدر الخطاب، لا يعتبر وكيلاً عن العميل في الوفاء للمستفيد بقيمة خطاب الضمان، ذلك أن التزام البنك في هذا لحسابه التزام أصيل، ويترتب على ذلك أن ما يقوم العميل بدفعه للبنك لتغطية خطاب الضمان إنما هو تنفيذ وتأمين للعلاقة القائمة بين العميل والبنك وحدهما ولا صلة للمستفيد بها، كما أن البنك الذي يقوم بتثبيت اعتماد مصرفي بين عميله والمستفيد منه، لا يصح وصفه بأنه ضامن أو كفيل يتبع التزام المدين المكفول بل يعتبر في هذه الحالة التزاماً مستقلاً عن العقد القائم بين المُتعاملين )).  
(نقض مدني في الطعن رقم 648 لسنة 48 قضائية – جلسة 12/4/1982 مجموعة المكتب الفني – السنة 33 صـ 395).
كما قضت محكمة النقض بأن:
(( خطاب الضمان وإن صدر تنفيذاً للعقد المبرم بين البنك والمدين المتعامل معه، إلا أن علاقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن علاقته بالعميل من مقتضاها أن يلتزم البنك وبمجرد إصدار خطاب الضمان ووصوله إلى المستفيد بأداء المبلغ الذي يطالب به هذا الأخير فور طلبه باعتباره حقاً له يحكمه خطاب الضمان طالما كان هذا الأداء في حدود التزام البنك المبين به ولا يسقط هذا الالتزام إذا طالب المستفيد البنك أثناء سريان الخطاب بالوفاء أو مد أجل الضمان إذ لا يتصور أن يضار المستفيد لمجرد أنه عرض إمكان انتظاره خطاب الضمان مدة أخرى والقول بغير ذلك من شأنه تبديد الطمأنينة التي يستهدفها نظام خطابات الضمان في التعامل. ومن ثم يكون سداد البنك في هذه الحالة وفاء صحيحاً متى وصلت إليه مطالبة المستفيد خلال سريان مفعول خطاب الضمان، ويرتب له حق الرجوع على عميله بقدر المبلغ المدفوع، حتى لو تم هذا الوفاء بعد انتهاء مدة سريان الخطاب لأن العبرة في ذلك بتاريخ وصول المُطالبة بالوفاء بصرف النظر عن تاريخ الوفاء ذاته )).  
(نقض مدني في الطعن رقم 1189 لسنة 49 قضائية – جلسة 13/2/1984 مجموعة المكتب الفني – السنة 35 صـ 473.
وفي الطعن رقم 294 لسنة 35 قضائية – جلسة 27/5/1969 مجموعة المكتب الفني – السنة 20 صـ 811.
وفي الطعن رقم 7304 لسنة 63 قضائية – جلسة 27/6/1994 مجموعة المكتب الفني – السنة 45 صـ 1125.
وفي الطعن رقم 1342 لسنة 49 قضائية – جلسة 22/12/1980 مجموعة المكتب الفني – السنة 31 صـ 2097
وفي الطعن رقم 106 لسنة 37 قضائية – جلسة 14/3/1972 مجموعة المكتب الفني – السنة 23 صـ 401).
ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:
(( خطاب الضمان هو تعهد شخصي ونهائي ينشئ بذاته في ذمة البنك التزاماً أصلياً مُجرداً ومُباشراً بأداء قيمته للمستفيد متى طلب منه ذلك خلال المدة المبينة فيه، وهو التزام يقوم على استقلال كل من العلاقة بين البنك والعميل وتلك التي بين الأخير والمستفيد، ومقتضى ذلك أن البنك مُصدر خطاب الضمان مُلزم بالوفاء للمستفيد بالمبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان إذا طلب من ذلك خلال المدة المبينة في الخطاب دون الحاجة إلى الحصول على موافقة العميل، وإن وفاء البنك يكون صحيحاً متى وصلت إليه مطالبة المستفيد خلال سريان مفعول خطاب الضمان حتى ولو تم هذا الوفاء بعد انتهاء مدة سريان الخطاب لأن العبرة في ذلك بتاريخ وصول المطالبة بالوفاء بصرف النظر عن تاريخ الوفاء ذاته )).
(الطعن بالتمييز رقم 863 لسنة 2005 تجاري – جلسة 18/2/2007).
وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان الثابت بأوراق الدعوى الماثلة أن بنك ..... (المدعى عليه الثالث بصفته) قد أصدر خطابي ضمان للشركة المدعى عليها الأولى (المستفيد من خطاب الضمان) – وكان ذلك بناء على طلب الشركة المدعية (عميلة البنك الآمرة) – ومن ثم فإن البنك (مصدر الخطاب) يلتزم تجاه المستفيد من الخطاب (الشركة المدعى عليها الأولى) بتسييل قيمة ذلك الخطاب عند الطلب، ولا يستطيع قانوناً، ولا يجوز للشركة المدعية (عميلة البنك الآمرة) قانوناً المطالبة بوقف تسييل خطابي الضمان موضوع الدعوى الماثلة أو طلب إلغائهما وردهما، وذلك استناداً إلى استقلال التزام البنك قِبل المستفيد عن العلاقة بين عميله الآمر والمستفيد على النحو ما بيناه آنفاً، مما تضحى معه الدعوى الماثلة قد جاءت على غير سند من صحيح القانون خليقة بالرفض، وهو ما تتمسك به الشركة المدعى عليها الأولى على سبيل الجزم واليقين.  

الجمعة، 21 يونيو 2013

نموذج وصيغة مذكرة دفاع في: الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم إعلان صحيفتها خلال 90 يوماً من تاريخ إيداعها بإدارة الكتاب "مادة 49 مرافعات" (كويتي) – و الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها وإعلان الخصم بالتجديد خلال المواعيد القانونية "مادة 59 مرافعات" (كويتي) – و صحة إعلان المدين في محله المختار المثبت في السند سبب الدين – و لا يجوز التمسك بالبطلان من الخصم الذي تسبب فيه – و الدفع بسقوط حق المتظلم في التظلم من أمر الأداء وعدم قبوله شكلاً لرفعه بعد الميعاد – و الرد على الدفع بسقوط الدين التجاري بالتقادم / استقلال الالتزام الصرفي عن الالتزام الأصلي.




نموذج وصيغة مذكرة دفاع في: الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم إعلان صحيفتها خلال 90 يوماً من تاريخ إيداعها بإدارة الكتاب "مادة 49 مرافعات" (كويتي) – و الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها وإعلان الخصم بالتجديد خلال المواعيد القانونية "مادة 59 مرافعات" (كويتي) – و صحة  إعلان المدين في محله المختار المثبت في السند سبب الدين – و لا يجوز التمسك بالبطلان من الخصم الذي تسبب فيه – و الدفع بسقوط حق المتظلم في التظلم من أمر الأداء وعدم قبوله شكلاً لرفعه بعد الميعاد – و الرد على الدفع بسقوط الدين التجاري بالتقادم / استقلال الالتزام الصرفي عن الالتزام الأصلي.


الوقائع
تخلص وقائع النزاع الماثل في أن المتظلمة عقدت الخصومة فيه،  بموجب صحيفة أودعت إدارة كتاب المحكمة بتاريخ ................... ولم تعلن للمتظلم ضدها الأولى حتى تاريخ ................... أي بعد أكثر من سنة كاملة؟؟!! شطبت خلالها الدعوى بجلسة ................... ولم يتم إعلان المتظلم ضدها الأولى بالتجديد من الشطب حتى تاريخه؟؟!!
طلبت في ختامها الحكم لها: أولاً:  قبول التظلم شكلاً لرفعه في الميعاد. ثانياً: إلغاء أمر الأداء رقم ................... كلي الصادر بتاريخ ................... واعتباره كأن لم يكن وكافة الآثار المترتبة عليه. ثالثاً: التصريح للمتظلمة باستخراج الشهادات المنوه عنها من وزارة المواصلات. وفي كل الأحوال إلزام المتظلم ضدها الأولى بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة الفعلية.
قولاً منها بأن الشركة المتظلم ضدها الأولى قد استصدرت ضد المتظلمة أمر الأداء المتظلم منه رقم ................... بتاريخ ................... والقاضي بإلزامها بأن تؤدي للشركة الدائنة مبلغ وقدره ................... والمصروفات وقدرها ................... .
وزعمت المتظلمة – على خلاف الحقيقة – بأنه لم يتم إعلانها بالتكليف بالوفاء وبأمر الأداء المتظلم منه، مما حدا بها  إلى إقامة تظلمها الماثل بغية القضاء لها بطلباتها سالفة الذكر.
وتداولت الدعوى بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها، وعلى مدار أكثر من عام كامل، تم التأجيل خلاله أكثر من خمس مرات لإعلان الشركة المتظلم ضدها الأولى، إلا أن ذلك الإعلان لم يتم إلا في تاريخ ................... وبمراجعة بوابة العدل تبين أن الدعوى سجلت بتاريخ ................... – أي منذ أكثر من عام كامل – كما تبين أنها شطبت بجلسة ................... ولم يتم إعلان الشركة المتظلم ضدها الأولى بالتجديد من ذلك الشطب حتى تاريخه.

الدفاع
أولاً- الشركة المتظلم ضدها الأولى تتمسك بالدفع باعتبار الدعوى الماثلة كأن لم تكن لعدم إعلان صحيفتها لها خلال 90 يوماً من تاريخ إيداع صحيفتها بإدارة كتاب المحكمة طبقاً لنص المادة 49 مرافعات:
حيث تنص المادة 49 من قانون المرافعات على أنه:
"يجوز بناء على طلب المدعى عليه اعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا لم يتم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال تسعين يوماً من تاريخ تقديم الصحيفة إلى إدارة الكتاب وكان ذلك راجعاً إلى فعل المدعي".
ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:
"المشرع أجاز – بناء على طلب المدعى عليه – اعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا لم يتم تكليفه بالحضور خلال الميعاد المحدد في القانون، واشترط لإعمال هذا الجزاء أن يكون التراخي في الإعلان راجعاً إلى فعل المدعي، وأن الميعاد المقرر لإعلان المدعى عليه هو "ميعاد حضور" يترتب على عدم مراعاته جواز الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن فلا يصححه حضور المدعى عليه بعد فواته. وأن تقدير توقيع الجزاء هو من إطلاقات محكمة الموضوع ولها في سبيل الوصول إلى توافر شروطه أن تأخذ بما تطمئن إليه متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة".
(الطعن بالتمييز رقم 15 لسنة 2002 تجاري/3 – جلسة 17/1/2004).
       وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان الثابت بالأوراق أن صحيفة الدعوى الماثلة قدمت لإدارة كتاب المحكمة بتاريخ ................... ولم يتم إعلان تلك الصحيفة للشركة المتظلم ضدها الأولى إلا في تاريخ ................... أي بعد 13 ثلاثة عشر شهراً (أكثر من عام ميلادي كامل)،  وكان ذلك راجعاً إلى المدعي، ومن ثم تعين توقيع الجزاء المنصوص عليه في المادة 49 مرافعات،  باعتبار الدعوى الماثلة كأن لم تكن لعدم إعلان صحيفتها خلال المواعيد القانونية.

ثانياً- الشركة المتظلم ضدها الأولى تتمسك بالدفع باعتبار الدعوى الماثلة كأن لم تكن لعدم إعلانها بصحيفة التجديد من الشطب حتى تاريخه، طبقاً لنص المادة 59 مرافعات:
حيث تنص الفقرتين الثالثة والرابعة من المادة 59 من قانون المرافعات على أن:
"تعتبر الدعوى كأن لم تكن إذا لم يحضر الطرفان بعد السير فيها، أو إذا لم يعلن أحد الخصوم الخصم الآخر بالسير في الدعوى خلال تسعين يوماً من شطبها، وتدخل في حساب هذا الميعاد مدة الشطب إذا تكرر ولو لم يكن متصلاً. ولا يعتبر الميعاد مرعياً إلا بوصول الإعلان إلى الخصم قبل انقضائه".
ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:
"النص في الفقرة الثالثة من المادة 59 من قانون المرافعات على أن تعتبر الدعوى كأن لم تكن إذا لم يعلن أحد الخصوم الآخر بالسير فيها خلال تسعين يوماً من تاريخ شطبها، يدل على أن المشرع قصد تحديد ميعاد حتمي يتسنى في غضونه استئناف السير في الدعوى التي تقرر شطبها، ورتب على انقضاء هذا الميعاد اعتبارها كأن لم تكن، وذلك تلافياً لبقائها معلقة مما يؤدي إلى تراكم القضايا أمام المحاكم وعدم استقرار المراكز القانونية للخصوم، وهو جزاء يقع بقوة القانون بمجرد انقضاء تلك المدة متى طلب المدعى عليه توقيعه بغير مكنة تقدير للمحكمة أياً كان سبب عدم تجديد الدعوى من الشطب وسواء كان راجعاً إلى فعل المدعي أم غيره، أو كان المدعى عليه قد أصيب أو لم يصب بضرر من جراء عدم استئناف السير في الدعوى خلال الميعاد".
(الطعن بالتمييز رقم 385 لسنة 2003 مدني – جلسة 14/6/2004).
كما تواتر قضاء محكمة التمييز على أن:
"المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن استئناف السير في الدعوى المقضي فيها بالشطب، لا يكون إلا بانعقاد الخصومة "بالإعلان إلى الخصم الآخر" تحقيقاً لمبدأ المواجهة بين الخصوم، فلا يكفي فيه تقديم صحيفة التجديد إلى إدارة الكتاب، ويشترط أن يتم إعلان الخصم بالجلسة – التي يتم تحديدها – قبل انقضاء الأجل المحدد في النص، إذ لا يعتبر الميعاد مرعياً إلا بوصول إعلان التعجيل للخصم خلاله عملاً بالفقرة الرابعة من المادة 59 من قانون المرافعات المدنية والتجارية، ويترتب على فواته اعتبار الدعوى كأن لم تكن،  وهذا الجزاء يقع بقوة القانون بمجرد انقضاء المدة من تاريخ الشطب وليس للمحكمة سلطة تقديرية في توقيعه في هذه الحالة، إذ يتعين عليها إيقاع الجزاء متى طلب منها ذلك دون أن يكون لها مكنة التقدير، أياً كان سبب عدم استئناف السير في الدعوى في الميعاد، وسواء كان راجعاً إلى فعل المدعي أم غيره".
(الطعن بالتمييز رقم 659 لسنة 2002 تجاري/1 – جلسة 10/11/2003).
       لما كان ذلك، وكانت الدعوى الماثلة قد تقرر شطبها بجلسة ................... ومن ثم تعين استئناف السير فيها وإعلان الشركة المتظلم ضدها الأولى بالتجديد من الشطب خلال 90 يوماً من تاريخ قرار الشطب الحاصل في ................... وذلك الميعاد القانوني (الـ 90 يوم) ينتهي في تاريخ ................... وطالما لم يتم الإعلان حتى ذلك التاريخ فإنه يتعين القضاء باعتبار الدعوى الماثلة كأن لم تكن، وهذا الجزاء يقع بقوة القانون بمجرد انقضاء المدة من تاريخ الشطب، وليس لعدالة محكمة الموضوع أي سلطة تقديرية في توقيعه وأياً كان السبب في عدم استئناف السير في الدعوى في الميعاد وسواء كان راجعاً إلى فعل المدعي أم غيره، على ما تواتر عليه قضاء محكمة التمييز. مما يؤكد أن الدفع المبدى من الشركة المتظلم ضدها الأولى باعتبار الدعوى الماثلة كأن لم يكن – طبقاً للمادة 59 مرافعات – قد صادق حقيقة الواقع ووافق صحيح القانون خليقاً بالقبول والقضاء بمقتضاه.

ثالثاً- رد الشركة المتظلم ضدها الأولى على مزاعم المتظلمة بعدم إعلانها بالتكليف بالوفاء وبأمر الأداء المتظلم منه:
بدايةً نوضح أنه لو كان التكليف بالوفاء لم يعلن للمتظلمة – كما تزعم هي – لما كان عدالة القاضي المختص بإصدار أمر الأداء قد أصدره، فإصدار أمر الأداء في حد ذاته يؤكد صحة التكليف بالوفاء.
ولما كانت المتظلمة ترتبط بعلاقة تعاقدية مع الشركة المتظلم ضدها الأولى، وذلك بموجب "عقد بيع مساومة مركبة" (المعاملة رقم ...................) محرر بتاريخ ................... اشترت بموجبة المتظلمة السيارة المبيعة والمبين تفصيلاً بذلك العقد نظير ثمن إجمالي قدره ................... والدفعة المقدمة من الثمن قدرها ................... وباقي الثمن وقدره ................... مقسط على أقساط شهرية متساوية عددها 61 قسط وقيمة القسط الواحد مبلغ وقدره ................... يستحق القسط الأول في ................... ويستحق القسط الأخير في ................... بالإضافة إلى دفعة مؤجلة بقيمة ................... تستحق في تاريخ ................... .
ولكن المشترية/المدينة/المتظلمة قد تقاعست عن سداد أقساط السيارة المبيعة لها بدون مسوغ قانوني حتى ترصد في ذمتها مبلغ المديونية المطالب بها وقدره ................... وهو ما حدا بالشركة البائعة/الدائنة/المتظلم ضدها الأولى إلى تكليف المتظلمة بالوفاء ومن ثم استصدار أمر الأداء المتظلم منه استئداءً لمبلغ المديونية المترصدة في ذمة المتظلمة.
ولما كانت المشترية/المدينة/المتظلمة قد أقرت في عقد البيع الذي يربطها بالشركة المتظلم ضدها الأولى بأن عنوانها وموطنها ومحلها المختار الذي تقيم فيه هو: ................... كما أقرت في البند التاسع عشر من ذلك العقد بأن عنوانها الوارد بصدر هذه العقد يعتبر محلاً مختاراً لها تصح فيه جميع الإعلانات والإخطارات وأنها تتعهد بإخطار الشركة البائعة بأي تغيير يطرأ على هذا العنوان فور حدوثه.
(لطفاً، يرجى مراجعة المستند رقم 1 بحافظة مستنداتنا المقدمة بجلسة اليوم).
ونفاذاً لذلك العقد، فقد وجهت الشركة المتظلم ضدها الأولى التكليف بالوفاء وصحيفة أمر الأداء المتظلم منه على ذلك العنوان الثابت بالعقد سند وسبب المديونية المترصدة في ذمة المتظلمة، والتي أدلت هي نفسها به إلى الشركة المتظلم ضدها الأولى واتخذت منه – طبقاً للبند 19 من ذلك العقد – محلاً مختاراً لها تصح فيه جميع الإعلانات والإخطارات.
لما كان ذلك وكانت الفقرة الأولى من نص المادة 15 من قانون المرافعات تقضي بأنه:
"يجوز اتخاذ موطن مختار لتنفيذ عمل قانوني معين، ويكون هو الموطن بالنسبة لكل ما يتعلق بهذا العمل".
كما تنص الفقرة الأولى من نص المادة 9 من قانون المرافعات على أن:
"تسلم صورة الإعلان إلى نفس الشخص المراد إعلانه، أو في موطنه أو في محل عمله، ويجوز تسليمها في الموطن المختار فى الأحوال التي يبينها القانون".
كما تنص الفقرة الأولى من نص المادة 16 من قانون المرافعات على أنه:
"إذا ألغى الخصم أو غيره – بعد بدء الخصومة – موطنه الأصلى أو المختار أو محل عمله ولم يعلن خصمه بذلك، صح إعلانه في الموطن أو محل العمل القديم".
وعند تطبيق هذه النصوص القانونية مجتمعة – قضت محكمة التمييز بأن:
"مفاد هذه النصوص أنه إذا كان هناك موطن مختار يجوز فيه إعلان الأوراق اللازمة لسير الدعوى، ثم رأى صاحبه إلغاءه وجب عليه أن يعلن خصمه صراحة بذلك وإلا صح إعلانه فيه، ولا ينهض مجرد اتخاذ الخصم موطنا مختارا جديدا أثناء سير الدعوى دليلاً على إلغاء الموطن السابق ما لم يخبر خصمه صراحة بهذا الإلغاء إذ ليس ثمة ما يمنع قانونا من أن يكون للخصم أكثر من موطن أصلى أو مختار".
(الطعن بالتمييز رقم 255 لسنة 86 تجاري – جلسة 24/6/1987).
وهديا بما تقدم، ولما كانت المتظلمة قد اتخذت فى عقدها المبرم مع الشركة المتظلم ضدها الأولى موطناً ومحلا مختاراً لها وتعهدت بإخطار الشركة المتظلم ضدها الأولى بأي تغيير يطرأ عليه فور حدوثه، وإذ هي لم تفعل فيصح قانوناً توجيه الإعلان إلى المحل المختار المذكور في ذلك العقد، ويرتب هذا الإعلان كافة آثاره القانونية.
وحتى – على سبيل الفرض الجدلي – أن هناك ثمة بطلان في إعلان أمر الأداء،  فإن مرد هذا البطلان المفترض هو إدلاء المتظلمة بعنوان غير صحيح لها في العقد الذي أبرمته مع الشركة المتظلم ضدها الأولى أو أنها قامت بعد تحرير  العقد بتغيير عنوانها ولم تخطر الشركة المتظلم ضدها الأولى بذلك بالمخالفة للعقود المبرمة بينهما في ذلك الشأن – أي أن المتظلمة ذاتها في هذا الحالة – هي المتسببة في هذا البطلان المفترض. لما كان ذلك، وكان من المقرر قانونا أنه لا يجوز التمسك بالبطلان من المتسبب فيه.
حيث تنص الفقرة الأولى من المادة 20 من قانون المرافعات على أنه:
"لا يجوز أن يتمسك بالبطلان إلا من شرع البطلان لمصلحته، ولا يجوز التمسك بالبطلان من الخصم الذي تسبب فيه".
وكذلك من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:
"البطلان لا يتمسك به إلا من شرع لمصلحته دون من تسبب فيه، ولا يقصد من هذه العبارة أن يكون فعل الخصم هو السبب الرئيسي أو السبب الوحيد أو السبب العادي لوجود العيب في الإجراء، كما أنه لا يشترط أن يكون هو السبب المباشر أو أن يكون قد صدر من الخصم غشا أو خطأ، بل تكفي مجرد الواقعة التي تؤكد نسبة البطلان إلى الخصم".
(الطعن بالتمييز رقم 137 لسنة 89 تجاري – جلسة 3/12/1989).
وهديا بما تقدم، ولما كان البطلان المفترض في إعلان أمر الأداء المتظلم منه،  على فرض بطلانه (وهو مجرد فرض جدلي غير قائم – ومع تمسكنا بصحة الإعلان)، فقد كانت المتظلمة ذاتها هي المتسببة فيه على النحو الذي بيناه آنفاً ومن ثم فلا يجوز لها قانوناً التمسك بهذا البطلان المفترض الذي يرجع إلى فعلها هي، إضراراً بالشركة المتظلم ضدها الأولى، ويكون تمسكها بهذا البطلان المفترض والذي تسببت هي فيه غير جائز وجاء على غير سند من صحيح القانون خليقا الرفض.
لما كان ما تقدم، وكان الثابت بالأوراق أن أمر الأداء المتظلم منه قد صدر بتاريخ ................... وأنه أعلن قانونا للمتظلمة في موطنها ومحلها المختار في تاريخ ................... أي خلال ستة أشهر من تاريخ صدور أمر الأداء المتظلم منه، بما يضحي معه النعي على إعلان أمر الأداء برمته على غير أساس جملةً وتفصيلاً.

رابعاً- تتمسك الشركة المتظلم ضدها الأولى بالدفع بسقوط حق المتظلمة في التظلم الماثل وعدم قبوله شكلاً، لرفعه بعد الميعاد:
       لما كان ما تقدم، وكان إعلان أمر الأداء المتظلم منه إلى المتظلمة قد تم على الوجه القانوني الصحيح – طبقا لما سلف بيانه آنفاً – لذا فإنه يتعين حساب مواعيد التظلم منه من تاريخ هذا الإعلان القانوني الحاصل في موطنها ومحلها المختار بتاريخ ................... بينما المتظلمة لم تقم تظلمها الماثل إلا في تاريخ ................... أي بعد الـ 10 أيام المحددة قانوناً للتظلم منه، ومن ثم يكون التظلم الماثل مقاماً بعد فوات المواعيد القانونية، وعليه يكون حق المتظلمة فيه قد سقط لرفعه بعد الميعاد.
حيث تنص الفقرة الأولى من المادة 170 من قانون المرافعات على أنه:
"يجوز للمدين التظلم من الأمر خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه إليه".
ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أنه:
"إذا كانت الفقرة الأولى من المادة الحادية عشر من قانون المرافعات المدنية والتجارية على أنه "إذا لم يكون موطن المعلن إليه أو محل عمله معلوما تسلم صورة الورقة للنيابة العامة"، وكان الملتمس ضده – على ما يبين من الأوراق – لم يعين في جميع مراحل التقاضي موطنا معلوما له داخل الكويت فإن إعلانه بالحكم الابتدائي ومن قبل بصحيفة الدعوى الابتدائية، في مواجهة النيابة العامة يكون قد تم صحيحاً، لما كان ذلك وكان الحكم الابتدائي قد أعلن للملتمس ضده في 27/11/1991 ولم يتم إيداع صحيفة استئنافه إلا في 8/11/1992 أي بعد الثلاثين يوماً المنصوص عليه ميعاداً للاستئناف في المادة 141 من قانون المرافعات، فإنه يتعين القضاء بسقوط الحق في الاستئناف رقم 139 / 1992 لرفعه بعد الميعاد".  
(الطعن بالتمييز رقم 38 لسنة 94 مدني – جلسة 31/10/1994).
كما أنه من المقرر في قضاء محكمة التمييز أنه:
"يترتب علي عدم مراعاة مواعيد الطعن في الإحكام سقوط الحق في الطعن وتقضي المحكمة بالسقوط من تلقاء نفسها، لتعلق ذلك بالنظام العام".
(الطعن بالتمييز رقم 52 لسنة 93 مدني – جلسة 25/2/1994).
       وهديا بما تقدم، ولما كان إعلان المتظلمة بأمر الأداء في ................... قد تم صحيحاً – على الوجه المتقدم ذكره – فإن هذا الإعلان ينتج جميع آثاره ومن بينها بدء سريان مواعيد التظلم من أمر الأداء، وإذ قيدت المتظلمة تظلمها الماثل بعد العشرة أيام المنصوص عليها في المادة 170 مرافعات فانه حقها في التظلم يكون قد سقط لرفعه بعد الميعاد وهذا السقوط متعلق بالنظام العام وتقضي به عدالة المحكمة الموقرة من تلقاء نفسها.      

خامساً- رد الشركة المتظلم ضدها على مزاعم المتظلمة بسقوط الدين المطالب به بالتقادم:
زعمت المتظلمة بسقوط حق الشركة المتظلم ضدها الأولى في استئداء الدين المترصد في ذمة المتظلمة لتقادمه بمضي ثلاث سنوات على تاريخ استحقاق السندات الأذنية التي صدر بناء عليها أمر الأداء المتظلم منه.
       وهذا الزعم ظاهر البطلان ومردود عليه بأنه السندات الأذنية التي صدر بناء عليه أمر الأداء المتظلم منه، ما هي إلا ضمانة لتنفيذ عقد "بيع مساومة" للمركبة "السيارة" المبيعة للمتظلمة، وآية ذلك أن تلك السندات الأذنية تحمل ذات رقم المعاملة (عقد بيع المساومة رقم ...................)، وتاريخها معاصر لتاريخ عقد بيع المساومة (كلاهما في ...................)، وإجمالي السندين الأذنيين يساويا قيمة باقي الثمن المقسط على المشترية (المتظلمة) وقدره ................... + ................... = ................... وهي ذات قيمة باقي الثمن المترصد في ذمة المتظلمة في عقد بيع المساومة المذكور.
       لما كان ذلك، وكان من المقرر قانوناً أن للدائن بالتزام صرفي أن يرجع على المدين بدعوى الدين الأصلي متخذاً من الورقة التجارية المثبت بها الالتزام دليلاً ووسيلة دفاع، فلا يكون للمدين دفع دعواه بالدفوع المستمدة من الالتزام الصرفي.
وفي هذا الشأن تواتر قضاء محكمة التمييز على أن:
"المقرر أن للدائن بالتزام صرفي أن يرجع على المدين بدعوى الدين الأصلي متخذاً من الورقة التجارية المثبت بها الالتزام الصرفي دليلاً ووسيلة دفاع، دون أن يكون للمدين دفع دعواه بالدفوع المستمدة من الالتزام الصرفي لاستقلال كل التزام عن الآخر، وكانت محكمة الموضوع قد أقامت قضاءها برفض الدفع بالتقادم الصرفي على ما خلصت إليه سائغاً، ومما له أصله الثابت في الأوراق إلى أن سبب دعوى المطعون ضده وأساسها هو عقد شراء الطاعنة بضاعة لم يوف ثمنها الذي حرر عنه الشيك الذي طرحه كدليل في الدعوى، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد صادف صحيح القانون، ويكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس".
(الطعن بالتمييز رقم 249 لسنة 1998 تجاري/1 – جلسة 21/12/1998).
وهدياً بما تقدم، ولما كان الثابت بالأوراق، أن المتظلمة اشترت "سيارة" من الشركة المتظلم ضدها الأولى، بموجب عقد بيع مساومة "مركبة" محرر في ................... وهي المعاملة رقم ................... ودفعت مقدم الثمن وقسطت باقيه والبالغ قدره ................... على عدد 61 قسط شهري متساوي، يستحق القسط الأخير والدفعة المؤجلة في تاريخ ...................، وحرر عنها السندين الأذنيين (في تاريخ معاصر وبذات رقم المعاملة وبذات قيمة باقي أقساط الثمن)، وإذ توقفت المشترية (المتظلمة) عن الوفاء بالأقساط المستحقة عليها، فقد استصدرت الشركة البائعة (الدائنة/المتظلم ضدها) أمر الأداء المتظلم منه وقدمت دليلاً على مديونيتها السندات الأذنية الموقع عليها من المتظلمة، فإنه لا يحق للمتظلمة التمسك بالدفوع المستمدة من تلك السندات الأذنية، ويتعين القضاء برفض دفعها بالتقادم، لا سيما وأن تاريخ استحقاق أخر قسط لم يكن قد حل أجل سداده عند استصدار أمر الأداء المتظلم منه،  بما يكون معه الدفاع بتقادم الدين قد جاء على غير سند من حقيقة الواقع وصحيح القانون خليقاً بالرفض والالتفات عنه بالكلية.
أما مزاعم المتظلمة أنها قامت بسداد كامل المديونية المترصدة في ذمتها فهي مجرد تخرصات لا أساس لها وأقوال مرسلة لا سند لها ولا دليل عليها، وإنما تهدف منها التنصل والتهرب من سداد المديونية المترصدة في ذمتها إضراراً بالشركة الدائنة المتظلم ضدها الأولى. ولو كانت المتظلمة صادقة فيما تزعمه لقدمت شهادة براءة ذمة من الشركة المتظلم ضدها الأولى أو تقديم سندات قبض قيمة الأقساط المستحقة عليها أو كشوف بنكية تفيد تحويلها لقيمة تلك الأقساط لحساب الشركة المتظلم ضدها الأولى، ولكنه لم ولن تقدم شيء من ذلك لكونها لم تسدد تلك المديونية من الأساس، وعليه يكون أمر الأداء المتظلم منه قد صدر موافقاً لحقيقة الواقع وصحيح القانون ومستوفياً لكافة شروطه وأوضاعه الشكلية والموضوعية خليقاً بالتأييد وبرفض التظلم الماثل.
لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد..

لذلك
تلتمس الشركة المتظلم ضدها الأولى، الحكم لها في التظلم الماثل بما يلي:
بصفة أصلية: باعتبار الدعوى كأن لم تكن، طبقاً للمادة 49 مرافعات.
وبصفة احتياطية: باعتبار الدعوى كأن لم تكن، طبقاً للمادة 59 مرافعات.
وعلى سبيل الاحتياط الكلي: (وعلى الترتيب التالي)
1-   بسقوط الحق في التظلم، وعدم قبوله شكلاً، لرفعه بعد فوات الميعاد القانوني.
2-   برفض الدفع بسقوط دين المتظلم ضدها الأولى بالتقادم، وفي موضوع التظلم: برفضه، وتأييد أمر الأداء المتظلم منه.
وفي جميع الأحوال: بإلزام المتظلمة بالمصروفات ومقابل الأتعاب الفعلية للمحاماة.
مع حفظ كافة حقوق الشركة المتظلم ضدها الأولى أياً ما كانت،،،


ملحوظة:
       قٌضِيَ في تلك الدعوى بجلسة 10/يونيو/2013م "باعتبار الدعوى كأن لم تكن".