الجمعة، 23 أكتوبر 2009

لا تنتهي جميع الأحكار في عام 2009

لا تنتهي جميع الأحكار في عام 2009

الوقائع

لوقف الحرمين الشريفين بدمياط أرض محكرة مساحتها 45.35م2 (خمسة وأربعون متراً مربعاً وخمسة وثلاثون سنتيمتر مربع) كائنة 10 تنظيم حارة الخنساء ببندر دمياط بدمياط، مقام عليها منزل باسم ورثة/ ……………. ، وقد صدر القرار رقم 10 لسنة 1989 بإنهاء هذا الحكر، ونشر عنه بالجريدة الرسمية في سبتمبر 1989 وبجريدة الجمهورية في 15/9/1989، وقد عرض موضوع استبدال حق الحكر على اللجنة القضائية لإنهاء الأحكار المشكلة بالقانون رقم 43 لسنة 1982 بشأن إنهاء الأحكار على الأعيان الموقوفة، وتداول أمامها بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها، وبجلسة 29/9/2009 صدر قرار اللجنة والذي جرى منطوقه على النحو التالي:

"أولاً- بيع مسطح العقار البالغ 45.35م2 (خمسة وأربعون متراً مربعاً وخمسة وثلاثون سنتيمتر مربع) الملك رقم 10 تنظيم حارة الخنساء ببندر دمياط بدمياط، والتابع لحكر وقف/ الحرمين الشريفين، وذلك وفقاً لنص المادة التاسعة من القانون رقم 43 لسنة 1982 لإنهاء الأحكار، بالمزاد العلني.

ثانياً- إخطار ذوي الشأن وهيئة الأوقاف المصرية بالقرار لاتخاذ شئونها".

وقد رأت لجنة مراجعة قرارات اللجان القضائية لإنهاء الأحكار بمذكرتها المؤرخة في 13/10/2009 الطعن على ذلك القرار استناداً إلى أن العقار محل التداعي، ولئن قد صدر قرار بإنهاء حق الحكر المترتب عليه ونشر طبقاً للقانون، إلا أن الثابت أنه لم يتم عرضه على اللجنة القضائية إلا بجلسة 26/3/2009.

وحيث أنه لما كان القانون المدني قد نص في المادة 999 منه على حد أقصى لمدة الحكر وهي ستون عاماً تنتهي بالنسبة للأحكار التي يسري عليها أحكامه في عام 2008 تعود بعدها العين المحكرة خالصة لجهة الوقف دون أي تعويض من ثمن الأرض، وفقط تعويضه عن البناء أو الغراس المقام عليها بأقل قيمتيه مستحقة الإزالة أو البقاء (المادة 1010 من القانون المدني).

وحيث أنه لما كان السيد الأستاذ/ المستشار نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس إدارة الفتوى لوزارات الصحة والأوقاف والتضامن الاجتماعي وشئون الأزهر، قد انتهى في مذكرة سيادته المؤرخة 11/9/2008 في الملف رقم 41/29/37 إلى:

"أولاً- انتهاء الأحكار التي مر عليها ستون عاماً دون حاجة إلى اتخاذ أي من الإجراءات المنصوص عليها بالقانون رقم 43 لسنة 1982 مع مراعاة ما تقضي به المادة 1010 من القانون المدني من أحكام. ؟!!!!

ثانياً- استمرار اللجنة القضائية المشكلة وفقاً لأحكام المادة الخامسة من القانون رقم 43 لسنة 1982 في نظر المنازعات المتعلقة بتطبيق أحكام المادتين 999 و 1010 من القانون المدني، وذلك كله على النحو المبين بالأسباب".

وحيث أنه لما كانت اللجنة القانونية المنبثقة عن مجلس إدارة هيئة الأوقاف المصرية قد أبدت رأياً أيضاً في هذا الشأن مفاده:

1- إنه بحلول عام 2008 تعتبر جميع الأحكار منتهية بقوة القانون، وكل ما للمحتكر أو واضع اليد من حقوق: هو إزالة البناء أو الغراس أو تقاضي الأقل من قيمتها مستحقة الإزالة أو البقاء.؟!!!!

2- صدور قرار وزاري بإنهاء هذه الأحكار ونشره في الوقائع المصرية وجريدتين يوميتين وإعلان المحتكر أو واضع اليد الظاهر به.

3- تظل اللجان القضائية قائمة بتشكيلاتها التي يصدرها الأستاذ الدكتور/ وزير الأوقاف لمباشرة الاختصاص في تحديد المحتكر أو واضع اليد الظاهر أو ثمن ما على الأرض من بناء أو غراس عند المنازعة في أيا منها وكذلك بما هو معروض عليها من أحكار قبل عام 2008 إذ أن هذه الولاية أنيطت بها بحكم القانون لا تغل سلطتها إلا بأداة تشريعية موازية.

وحيث أنه لما كان البين مما سبق أن اللجنة القضائية لإنهاء الأحكار تختص حالياً بتحديد من هو المحتكر أو المنتفع الظاهر أو ثمن ما على الأرض من بناء أو غراس عند المنازعة في أيا منها وكذلك الاختصاص بالأحكار التي كانت معروضة عليها قبل عام 2008

وحيث أن الثابت أن الحالة المعروضة لم تعرض على اللجنة القضائية لإنهاء الأحكار قبل عام 2008، وأن أول عرض لها كان في 26/3/2009، وبالتالي ما كان المفروض عرض هذا الملف على اللجنة القضائية أو إصدار قرار من اللجنة على النحو سالف الذكر، ومن ثم يكون قرار اللجنة قد جاء مخالفاً لأحكام القانون متعيناً الطعن عليه.

ولا ينال من ذلك أن القرار صدر بالبيع بالمزاد العلني، ذلك لأن من شأن تنفيذ هذا القرار هو أحقية المستحكر في الحصول على 25% من ثمن الأرض بالإضافة لثمن المباني طبقاً لما يسفر عنه المزاد العلني، بينما لو طبق القانون واعتبار حكر العقار محل البحث منتهياً بقوة القانون على النحو الوارد تفصيلاً آنفاً، لكان حق المستحكر سينحصر في الحصول على قيمة البناء مستحقة الهدم فقط أي قيمة الأنقاض فقط وعدم أحقيته في الحصول على نسبة 25% من ثمن الأرض.

ومن ثم، فقد انتهى رأي لجنة مراجعة قرارات اللجان القضائية لإنهاء الأحكار إلى الطعن على ذلك القرار للأسباب سالفة الذكر. وقد قامت إدارة القضايا بالفعل بتحرير صحيفة الطعن وإعداد حافظة المستندات تمهيداً لإرسالهما لمنطقة الأوقاف بدمياط لقيدها ومباشرتها للاختصاص. إلا أنه يعن لي مناقشة أسانيد اللجنة الموقرة فيما استندت إليه في رأيها المتقدم ذكره، على نحو ما سيلي:

البحث القانوني:

تنص المادة الثانية من مواد إصدار القانون المدني الجديد رقم 131 لسنة 1948 والصادر في تاريخ 29/7/1948، على أن: "... يُعمل به ابتداءً من 15 أكتوبر سنة 1949".

ومن وقت العمل بالقانون المدني الجديد، في 15/10/1949، لا يجوز ترتيب حق الحكر على أرض غير موقوفة. طبقاً لنص المادة 1012 من القانون المدني الجديد، والتي تنص على أنه: "من وقت العمل بهذا القانون لا يجوز ترتيب حق حكر على أرض غير موقوفة ...".

وتنص المادة 999 من القانون المدني الجديد على أنه: "لا يجوز التحكير لمدة تزيد على ستين سنة. فإذا عينت مدة أطول أو أغفل تعيين المدة، اعتبر الحكر معقوداً لمدة ستين سنة".

وتنص المادة 187 من الدستور المصري الدائم على أنه: "لا تسري أحكام القوانين إلا على ما يقع من تاريخ العمل بها، ولا يترتب عليها أثر فيما وقع قبلها ...".

ومن ثم فإن أحكام القانون المدني الجديد لا تسري إلا على عقود التحكير المبرمة في ظله، أي اعتباراً من 15/10/1949، ولا تسري على عقود التحكير المبرمة في ظل القانون المدني القديم الذي كان معمولاً به أمام المحاكم الوطنية والصادر في 28 أكتوبر سنة 1883.

هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "الأصل المُقرر دستورياً هو عدم سريان أحكام القوانين إلا على ما يقع من تاريخ العمل بها فلا يترتب عليها أثر فيما وقع قبلها، وإن السلطة التشريعية تتخذ قراراتها بالأغلبية المطلقة للحاضرين من أعضائها، وإنه استثناء من هاتين القاعدتين أجاز الدستور في غير المواد الجنائية - النص في القانون على رجعية الآثار التي يرتبها، على أن يكون ذلك بموافقة أغلبية أعضاء السلطة التشريعية في مجموعهم، وهي أغلبية خاصة فرضها الدستور كضمانة أساسية للحد من الآثار التي تحدثها الرجعية في محيط العلاقات القانونية وتوكيداً لخطورتها في الأعم الأغلب من الأحوال، باعتبار ما قد تؤول إليه من مساس بالحقوق و إخلال بالاستقرار". (نقض مدني في الطعن رقم 27 لسنة 8 قضائية).

ولذلك فقد جرى قضاء محكمة النقض على أنه: "المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الأحتكار من وضع فقهاء الشريعة الإسلامية، وهو عندهم عقد لإيجار يعطى للمحتكر حق البقاء والقرار على الأرض المحكورة ما دام يدفع أجرة المثل، ونصوا على أنه لو خرب بناء المحتكر أو جف شجرة ولم يبق لهما أثر في أرض الوقف ومضت مدة الأحتكار عادت الأرض إلى جهة الوقف ولم يكن للمحتكر ولا لورثته حق البقاء وإعادة البناء، ونصوا أيضاً على أنه إذا لم يمكن الانتفاع بالعين المؤجرة بفسخ العقد وتسقط الأجرة عن المحتكر عن المدة الباقية - لما كان ذلك - وكان البين من الأعمال التحضيرية للقانون المدني الحالي أن النصف المادة 999 منه على توقيت الحكر وتحديد مدته إنما يسرى على الأحكار الجديدة التي تنشأ فى ظل العمل به اعتبارا من 15/10/1949 أما الأحكار السابقة على هذا التاريخ فلم ينص على كيفية انتهائها وتركها إلى أن يصدر فى شأنها تشريع خاص بعد أن تعارضت مصالح وحقوق المحكرين والمحتكرين تعارضاً استعصى على التوفيق، وبذلك تبقى هذه الأحكار خاضعة لقواعد الشريعة الإسلامية التي كانت تحكمها وقت إنشائها". (نقض مدني في الطعن رقم 645 لسنة 54 قضائية – جلسة 25/5/1988 مجموعة المكتب الفني – السنة 39 – صـ 977 – فقرة 2).

مع الأخذ في الاعتبار أن أغلب - إن لم يكن جميع - عقود الحكر التي أبرمتها الأوقاف، هي عقود سابقة على تاريخ العمل بالقانون المدني الجديد في أواخر عام 1949. ومن ثم يطبق عليها أحكام الشريعة الإسلامية التي كانت تحكمها وقت إنشائها ولا تسري عليها أحكام القانون المدني الصادر في عام 1948.

والقانون المدني الجديد قد حصر حالات إنهاء حق الحكر فيما يلي:

1- حلول الأجل المعين للحكر.

2- وفاة المستحكر قبل أن يبني أو يغرس.

3- زوال صفة الوقف عن الأرض المحكرة.

4- عدم استعمال حق الحكر لمدة 15 سنة، وإذا كان حق الحكر موقوفاً فينتهي بعدم استعماله مدة 33 سنة.

5- ويجوز فسخ عقد الحكر إذا لم يدفع المستحكر أجرة الحكر لمدة 3 سنوات متوالية.

(وذلك كله طبقاً لنص المواد 1008 و 1011 و 1009 من القانون المدني الجديد).

كما نظمت المادة 1010 من القانون المدني الجديد ما يترتب على إنهاء حق الحكر، بنصها على أنه عند إنهاء حق الحكر: "... يكون للمحكر أن يطلب إما إزالة البناء والغراس أو استبقاءهما مقابل دفع أقل قيمتيهما مستحقي الإزالة أو البقاء، هذا كله ما لم يوجد اتفاق يقضي بغيره".

ولكن قوانين إنهاء الأحكار على الأعيان الموقوفة، الصادرة بعدة قوانين متعاقبة: أولها القانون رقم 649 لسنة 1953 (أي بعد أربع سنوات فقط من تاريخ سريان القانون المدني الجديد)، ثم القانون رقم 295 لسنة 1954، ثم القانون رقم 92 لسنة 1960، ثم القانون رقم 38 لسنة 1966، ثم أخيراً القانون الحالي رقم 43 لسنة 1982 الصادر في 24 يونيو سنة 1982. نظمت إنهاء حق الحكر بطريقة مختلفة عما تضمنه القانون المدني. حيث فرق القانون رقم 43 لسنة 1982 في شأن إنهاء الأحكار على الأعيان الموقوفة بين طائفتين من الأحكار على نحو ما يلي:-

الطائفة الأولى: وقد نظمتها المادة الأولى من القانون المذكور بنصها على أن: "يُعتبر حق الحكر منتهياً دون تعويض في الأعيان الموقوفة الخالية من أي بناء أو غراس عند العمل بهذا القانون، وتعتبر الأرض ملكاً خالصاً لجهة الوقف ولا يعتد بأي بناء أو غراس تقام في الأرض الفضاء المحكرة بعد العمل بهذا القانون".

والطائفة الثانية: وقد نظمتها المادة الثانية من القانون المذكور بنصها على أن: "ينتهي حق الحكر على الأعيان الموقوفة المشغولة ببناء أو غراس بقرار يصدره وزير الأوقاف ويختص الوقف مالك الرقبة بثلاثة أرباع ثمن الأرض والمحتكر بباقي ثمنها وذلك بالإضافة إلى الأقل من ثمن البناء أو الغراس مستحقي الإزالة أو البقاء".

وقد نصت صراحة المادة الخامسة عشر من القانون المذكور على أن: "يلغى القانون رقم 92 لسنة 1960 بإعادة تنظيم الحكر على الأعيان الموقوفة، كما يلغى كل نص يخالف أحكام هذا القانون ...".

ولما كان من القواعد الأصولية والأساسية المسلم بها قانوناً أن: القانون الخاص يقيد العام، وأن القانون اللاحق يجب السابق. كما تنص المادة الثانية من القانون المدني الجديد على أنه: "لا يجوز إلغاء نص تشريعي إلا بتشريع لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء، أو يشتمل على نص يتعارض مع نص التشريع القديم، أو ينظم من جديد الموضوع الذي سبق أن قرره قواعده ذلك التشريع".

هذا، ومن المُقرر في قضاء المحكمة الإدارية العليا أنه: "من الأمور المسلمة أن النسخ الضمني للقاعدة القانونية لا يكون إلا حيث يصدر تشريع لاحق على ذات المستوى فى مجال المدارج التشريعية، وأن يكون التشريع اللاحق الذى توافر له الشروط المتقدم حاسماً فى إسقاطه للحكم السابق وذلك لتعارضه معه بصورة تجعل من غير الممكن التوفيق بينهما وإعمالهما معاً أما حيث يكون لكل من التشريعين مجال لإعماله يختلف عن الآخر فلا يكون هناك نسخ، وإذا أورد المشرع تنظيماً خاصاً بمسألة قانونية محددة وردت الإشارة إليها بصفة عامة فى قانون آخر فإنه يتعين إطراح الإشارة العامة وتطبيق التنظيم الخاص وذلك تطبيقاً لقاعدة أن الخاص يقيد العام". (حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 1283 لسنة 14 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 12/6/1971 مجموعة المكتب الفني – السنة 16 – صـ 323).

ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "إذا كان المقصود بإلغاء التشريع نسخه مع رفع حكم قانوني بحكم قانوني آخر متأخر عنه بما يترتب عليه بطلان العمل بالتشريع الأول وتجريده من قوته الملزمة، وكان المُقرر في قضاء هذه المحكمة أن يتم ذلك بتشريع لاحق ينص على الإلغاء صراحة أو يدل عليه ضمناً، بأن يشتمل على نص يتعارض مع التشريع القديم أو ينظم من جديد الموضوع الذي سبق أن قرر قواعده، وكان من الجائز أن يتم إلغاء التشريع إما عن طريق استبدال نصوص أخرى بنصوصه أو الاقتصار على إبطال مفعوله دون سن تشريع جديد، بمعنى أنه لا يلزم أن يشتمل النص الناسخ على بديل للحكم المنسوخ". (نقض مدني في الطعن رقم 17 لسنة 43 قضائية – جلسة 5/11/1975 مجموعة المكتب الفني – السنة 26 – صـ 1376).

ومن ثم يكون القانون رقم 43 لسنة 1982 بإنهاء الأحكار قد نسخ جميع القوانين السابقة عليه والتي نص صراحة على إلغائها، ويكون كذلك قد نسخ كل حكم يخالف القواعد التي قررها في القوانين السابقة عليه (ومن ضمنها القانون المدني الحالي)، حيث نظم قانون إنهاء الأحكار مسألة إنهاء الأحكار وحالاتها وطرقها بطريقة مختلفة عما نظمها به القانون المدني، وعليه يكون قانون إنهاء الأحكار هو الواجب التطبيق (قانوناً) باعتباره قانوناً خاصاً ولاحقاً، وليس أحكام القانون المدني باعتباره قانوناً عاماً وسابقاً قد نسخه وجبه قانون إنهاء الحكر كقانون خاص ولاحق عليه، طبقاً لنص المادة 15 من القانون رقم 43 لسنة 1982 والمادة 2 من القانون المدني الحالي.

ويؤيد هذا النظر (بأن قانون إنهاء الحكر يطبق على جميع الأحكار بصرف النظر عن مدة حق الحكر)، أن النص في المادة الأولى من قانون إنهاء الحكر رقم 43 لسنة 1982 قد نصت على أن: يُعتبر حق الحكر منتهياً دون تعويض (وبقوة هذا القانون) في الأعيان الموقوفة الخالية من أي بناء أو غراس عند العمل بهذا القانون، وتعتبر الأرض ملكاً خالصاً لجهة الوقف. وهذا النص يُطبق على جميع الأعيان الموقوفة الخالية من أي بناء أو غراس عند العمل بالقانون المذكور، بصرف النظر عن مدة حق الحكر المُقرر على تلك الأعيان أو وفاة المستحكر من عدمه أو استعمال حق الحكر من عدمه أو أي سبب آخر من أسباب إنهاء حق الحكر المنصوص عليها في القانون المدني. فالإنهاء في هذا النص من هذا القانون يرد على جميع الأحكار أياً ما كانت وأياً ما كانت مدتها وسواء كانت أقل أم أكثر من ستين عاماً وأياً ما كان القانون "العام" الخاضعة له سواء كانت الشريعة الإسلامية أم القانون المدني الحالي.

أما الأعيان الموقوفة المشغولة ببناء أو غراس (في جميع الأحكار) (وهو الوجه المقابل للحالة الأولى سالفة الذكر) فينتهي حق الحكر فيها بقرار يصدره وزير الأوقاف وفقاً للأوضاع والشروط التي نظمها قانون إنهاء الحكر رقم 43 لسنة 1982 بصرف النظر عن مدة حق الحكر المُقرر على تلك الأعيان أو وفاة المستحكر من عدمه أو استعمال حق الحكر من عدمه أو أي سبب آخر من أسباب إنهاء حق الحكر المنصوص عليها في القانون المدني. فالإنهاء في هذا النص من هذا القانون يرد على جميع الأحكار أياً ما كانت وأياً ما كانت مدتها وسواء كانت أقل أم أكثر من ستين عاماً وأياً ما كان القانون "العام" الخاضعة له سواء كانت الشريعة الإسلامية أم القانون المدني الحالي. لا سيما وأن المادة الأولى من القانون رقم 92 لسنة 1960 كانت تنص على أن: "ينتهي الحكر بقرار من وزير الأوقاف على أن يتم إنهاء جميع الأحكار في مدة لا تجاوز خمس سنوات من تاريخ العمل بالقانون". مما مفاده أن قانون الأحكار السابق كان يطبق على جميع الأحكار (كما هو الحال في جميع قوانين إنهاء الحكر باعتبارها قوانين خاصة ولاحقة على القانون المدني باعتباره الشريعة العامة)، ومن ثم فقوانين إنهاء الحكر هي الواجبة الاتباع عند إنهاء الحكر وليس نصوص القانون المدني التي تتعارض مع أحكام قوانين إنهاء الحكر.

حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أن:

1- النص في المادة الأولى من القانون رقم 92 لسنة 1960 على أن ينتهي الحكر بقرار من وزير الأوقاف على أن يتم إنهاء جميع الأحكار في مدة لا تجاوز خمس سنوات من تاريخ العمل بالقانون مفاده أن المشرع استلزم لإنهاء الحكر من جانب المطعون ضدها الثانية صدور قرار بذلك من وزير الأوقاف وإتباعاً للإجراءات المنصوص عليها في ذلك القانون، فلا تثريب على الحكم المطعون فيه إذا هو رتب على عدم اتخاذ الإجراءات المشار إليها بقاء حق الحكر قائماً.

2- النص في المادة الأولى من القانون رقم 43 لسنة 1982 على أن يعتبر حق الحكر منتهياً دون تعويض في الأعيان الموقوفة الخالية من أي بناء أو غراس عند العمل بهذا القانون وتعتبر الأرض ملكاً خالصاً لجهة الوقف ولا يعتد بأي بناء أو غراس تقام في الأرض الفضاء المحكرة بعد العمل بهذا القانون، والنص في المادة الثانية من ذات القانون على أن ينتهي حق الحكر على الأعيان الموقوفة المشغولة ببناء أو غراس بقرار يصدره وزير الأوقاف، يدل على أن حق الحكر ينتهي بقوة القانون دون اتخاذ أي إجراء متى كانت أعيان الوقف المرتب عليها حق الحكر فضاء غير مشغولة ببناء أو غراس عند بدء العمل بالقانون أما تلك المقام عليها بناء أو بها غراس فلا ينتهي حق الحكر في شأنها إلا بقرار يصدره وزير الأوقاف. (نقض مدني في الطعن رقم 186 لسنة 53 قضائية – جلسة 13/11/1983 مجموعة المكتب الفني – السنة 34 – الجزء الثاني – القاعدة رقم 311 – صـ 1589).

مع مراعاة أن القوانين الخاصة لا تلغيها إلا قوانين خاصة مثلها، ولا تنسخ بقوانين عامة ما لم يكن التشريع العام الجديد (اللاحق على القوانين الخاصة) قد أشار بعبارة صريحة إلى الحالة التي كان يحكمها القانون الخاص وجاءت عباراته قاطعة في سريان حكمه في جميع الأحوال. (نقض مدني في الطعن رقم 839 لسنة 43 قضائية – جلسة 7/6/1978 مجموعة المكتب الفني – السنة 29 – صـ 1428) ولما كان إنهاء الأحكار على الأعيان الموقوفة وقفاً خيرياً ينظمها ويحكمها قانون إنهاء الحكر (رقم 43 لسنة 1982) وهو قانون خاص ولم يلغه قانون خاص مثله (ولا حتى قانون عام لاحق عليه)، ومن ثم فيكون قانون إنهاء الحكر هو القانون الواجب التطبيق في خصوص إنهاء الأحكار بما تضمنه من إجراءات وشروط وأوضاع لا سيما صدور قرار الإنهاء من وزير الأوقاف واختصاص اللجان القضائية للأحكار بكافة المنازعات المتعلقة به.

ومن ثم فيتعين إتباع الإجراءات المنصوص عليها في القانون رقم 43 لسنة 1982 بشأن إنهاء الأحكار، في جميع الموضوعات الخاصة بإنهاء الأحكار على الأعيان الموقوفة وقفاً خيرياً، (وهو ذات الرأي الذي انتهت إليه الشئون القانونية بوزارة الأوقاف كما أفادت بذلك الإدارة العامة للأوقاف والمحاسبة بكتابها الرقيم 500 والمؤرخ في 17/4/2008 والموجهة لإدارة الأحكار بالإدارة العامة للملكية العقارية بديوان عام هيئة الأوقاف المصرية)، وذلك بصرف النظر عن المدة المنصوص عليها في عقد الحكر وبصرف النظر عما إذا كانت تلك المدة أطول أو أقل من ستين عاماً وبصرف النظر عما إذا كان عقد الحكر مبرم في ظل القانون المدني الحالي أو في ظل القانون المدني القديم. كما أنه لا يرجع إلى الأحكام الواردة في القانون المدني المنظمة لحق الحكر إلا فيما لا يتعارض منها مع أحكام قانون إنهاء الحكر رقم 43 لسنة 1982 (والقوانين السابقة عليه في حالة انطباقها). وفي خصوص طلب "فسخ" عقد الحكر فينظمها القانون المدني وحده، حيث لم تتناولها بالتنظيم قوانين إنهاء الأحكار المشار إليها آنفاً.

مدارج التشريع:

وإذ أناط المشرع باللجان القضائية وحدها دون غير النظر والفصل في المنازعات المتعلقة بإنهاء الأحكار، وهذا الاختصاص الذي أنيط بتلك اللجان بموجب "قانون" لا ينحسر عنها إلا بأداة تشريعية موازية، وهي "القانون"، ذلك أن مؤدى مبدأ المشروعية هو خضوع الكافة حكاماً ومحكومين للقانون، ويجب على الجميع الانصياع لحكم القانون وعدم الخروج عليه.

فالقاعدة في تدرج التشريعات هي أن: التشريع الدستوري هو الأعلى، ويليه التشريع العادي "القانون"، ثم يليه التشريع الفرعي "اللوائح".

ويترتب على تدرج التشريعات نتيجة هامة وهي أن التشريع الأدنى يجب ألا يخالف التشريع الأعلى منه، فاللوائح يجب ألا تخالف القانون ولا الدستور، والقانون – بدوره – يجب ألا يخالف الدستور، فإذا تعارض تشريعان من درجتين مختلفتين، وجب تغليب الأعلى.

وفي هذا الشأن جرى قضاء محكمة النقض على أنه: "من المُقرر أنه عند تعارض بين نصين أحدهما وارد في القانون والآخر في لائحة تنفيذية، فإن النص الأول يكون هو واجب التطبيق باعتباره أصلاً للائحة التي هي أداة تشريعية أدنى من القانون". (نقض مدني في الطعون أرقام 2 و 3 و 4 لسنة 35 قضائية "صحافة" – جلسة 31/5/1966).

وتتجلى إحدى نتائج التدرج في القواعد التشريعية في مجال "إلغاء التشريع"، والمقصود بإلغاء القاعدة القانونية هو رفع القوة الملزمة لها أو إنهاء العمل بها ابتداء من وقت الإلغاء. فالتشريع الدستوري لا يلغى إلا بتشريع دستوري، والتشريع العادي يلغيه تشريع عادي أو تشريع دستوري، والتشريع اللائحي يلغيه تشريع لائحي أو عادي أو دستوري. ولكن لا يجوز لقرار تنفيذي أن يلغي أو ينهي أو يعدل قاعدة قانونية واردة في نص قانون عادي، بأي حال من الأحوال.

حيث أنه من المقرر قانوناً أن إلغاء التشريع أو تعديله لا يكون إلا بتشريع مثله، أي يصدر عن مجلس الشعب طبقاً للإجراءات المُعتادة لسن القوانين، ولا يجوز إلغاء التشريع أو تعديله بلائحة تصدر بقرار وزاري من الوزير المُختص. حيث تنص المادة الثانية من القانون المدني على أنه: "لا يجوز إلغاء نص تشريعي إلا بتشريع لاحق ينص صراحة على هذا الإلغاء، أو يشتمل على نص يتعارض مع نص التشريع القديم، أو ينظم من جديد الموضوع الذي سبق أن قرر قواعده ذلك التشريع".

كما أن المادة 144 من الدستور الدائم لجمهورية مصر العربية لعام 1971 تنص على أنه: "يُصدر رئيس الجمهورية اللوائح اللازمة لتنفيذ القوانين، بما ليس فيه تعديل أو تعطيل لها أو إعفاء من تنفيذها، وله أن يفوض غيره في إصدارها. ويجوز أن يعين القانون من يُصدر القرارات اللازمة لتنفيذه".

فاللائحة التنفيذية إذن تفصل حيث أجمل القانون، وتفسر حيث عمم القانون، وتضع الإجراءات حيث لم يضع القانون إلا القواعد الموضوعية، واللائحة بصفة عامة تسهل على السلطات العامة مهمة تنفيذ القوانين في الدولة. واللائحة إذ تفعل ذلك كله لا يمتد نطاقها – وفقاً للدستور ذاته – إلى حيث تتعارض مع القانون الصادرة هي لتنفيذه، ولا تصل إلى حد تعديل مضمون القانون، ولا يجوز للائحة أن تعفي أحداً من أحكام فرضها القانون، لأن اللائحة في هذه الأحوال جميعها لا تؤدي إلى تنفيذ القانون بل على العكس تؤدي إلى عدم تنفيذه أو تنفيذه على نحو غير النحو الذي قصد إليه المُشرع. ولا يجوز للائحة عن طريق تفسير بعض الأحكام المُجملة في القانون أن تعمد إلى تحوير مضمونه وإضافة أحكام موضوعية جديدة، ذلك أن إضافة أحكام موضوعية جديدة إلى القانون لا يكون إلا بقانون مثله، فإذا عمدت السلطة التنفيذية وهي تضع اللائحة إلى مثل ذلك فإنها تكون قد تعدت النطاق المرسوم لها وتجاوزت اختصاصها واعتدت على اختصاص سلطة التشريع. (المصدر: "النظام الدستوري في جمهورية مصر العربية" – للدكتور/ يحي الجمل – طبعة 1974 القاهرة – صـ 210 و 211).

هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "لا يجوز لسلطة أدنى في مدارج التشريع أن تلغي أو تعدل قاعدة تنظيمية وضعتها سلطة أعلى أو أن تضيف إليها أحكاماً جديدة". (نقض مدني في الطعن رقم 476 لسنة 26 قضائية – جلسة 31/5/1962 مجموعة المكتب الفني – السنة 13 – صـ 734).

وقد جرى قضاء محكمة النقض على أن: "الأصل أن اللائحة لا تعدل تشريعاً إذ هي في مرتبة أدنى منه". (نقض مدني في الطعن رقم 25 لسنة 27 قضائية – جلسة 29/11/1962 مجموعة المكتب الفني – السنة 13 – صـ 1078).

ومن المقرر في قضاء النقض: "إنه وإن كانت المحاكم لا تملك إلغاء أو تعديل القوانين التي تصدرها السلطة التشريعية إلا أن القرارات التي تصدرها السلطة التنفيذية بتفويض من السلطة التشريعية وإن كان لها فى موضوعها قوة القانون، إلا أنها تعتبر قرارات إدارية لا تبلغ مرتبة القوانين فى حجية التشريع، فيكون القضاء الإداري بما له من ولاية الرقابة على أعمال السلطة التنفيذية أن يحكم بإلغائها إذا جاوزت الموضوعات المحددة بقانون التفويض أو الأسس التي يقوم عليها، ولا تحوز هذه القرارات حجية التشريع إلا إذا أقرها المجلس النيابي شأنها فى ذلك شأن أي قانون آخر". (نقض مدني في الطعن رقم 26 لسنة 41 قضائية – جلسة 21/12/1972 مجموعة المكتب الفني – السنة 23 – صـ 11919).

ومن ثم، فإن "مذكرة" السيد الأستاذ/ المستشار نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس إدارة الفتوى لوزارات الصحة والأوقاف والتضامن الاجتماعي وشئون الأزهر، المؤرخة 11/9/2008 في الملف رقم 41/29/37 والمنتهية إلى: "أولاً- انتهاء الأحكار التي مر عليها ستون عاماً دون حاجة إلى اتخاذ أي من الإجراءات المنصوص عليها بالقانون رقم 43 لسنة 1982 مع مراعاة ما تقضي به المادة 1010 من القانون المدني من أحكام. ثانياً- استمرار اللجنة القضائية المشكلة وفقاً لأحكام المادة الخامسة من القانون رقم 43 لسنة 1982 في نظر المنازعات المتعلقة بتطبيق أحكام المادتين 999 و 1010 من القانون المدني، وذلك كله على النحو المبين بالأسباب".. هذه المذكرة لا يمكن بأي حال من الأحوال أن تلغي قانون أصدره المجلس النيابي ولا يجوز لها أن تعدله أو تنهي العمل به أو تغير من أحكام وحالاته وشروطه، إذ لا يجوز ذلك إلا بسن تشريع آخر يصدر عن ذات المجلس النيابي وليس مجرد مذكرة حررها أحد نواب مجلس الدولة، والتي كانت أساساً وسنداً للجنة مراجعة قرارات اللجان القضائية لإنهاء الأحكار بديوان عام هيئة الأوقاف المصرية.

ثالثاً- الرأي:

* لكل ما تقدم، نرى – لدى الموافقة – توصية لجنة .................. بإعادة مرة أخرى على ضوء ما ورد بهذه المذكرة، وفي حالة ما إذا عدلت رأيها فتوصي بمراعاة ذلك مستقبلاً في الملفات المشابهة.

هذا، والله أعلى وأعلم،،،

الثلاثاء، 20 أكتوبر 2009

مغالبة لا مصالحة - مقال فهمي هويدي

مغالبة لا مصالحة

مقال لفهمي هويدي

مغالبة فلسطينية وليست مصالحة. أهم "إنجاز" لها أنها تنعى إلينا المقاومة وتجرم أهلها، وتسوق الجميع سوقا إلى طريق الندامة.

(1)

كان ذلك أول انطباع خرجت به حين قرأت نص الوثيقة المقترحة للمصالحة وتحقيق الوفاق الوطني الفلسطيني. وهي الوثيقة التي سارع قادة فتح إلى التوقيع عليها، لأسباب يطول شرحها بينها محاولة التغطية على فضيحة طلب تأجيل تقرير غولدستون الذي أدان جرائم إسرائيل في غزة. ثم اعتبروا أي نقد للوثيقة دعوة لاستمرار الخصام. ومن قادة الحركة -صائب عريقات وجبريل الرجوب تحديدا- من أعلن على شاشات التلفزيون أن التحفظ على الوثيقة يعد انحيازا إلى الأجندة الأميركية والإسرائيلية. هكذا مرة واحدة!

أدري أن المصالحة أصبحت أهم عناوين الساحة الفلسطينية، لذلك فإن ضبط العنوان وتحريره من الأهمية بمكان، حتى لا يساء استخدامه، ويتحول إلى وسيلة للابتزاز والترهيب. إذ نحن بصدد مصطلح فضفاض، مسكون في ظاهره بالرغبة في التسامح والتلاقي والوفاق. وهي معان جذابة يتعين الحفاوة بها ويتعذر الاعتراض عليها، وهي في ذلك لا تختلف عن مصطلحات ودعوات يتعذر ردها، مثل الحوار والشرعية والإصلاح.. إلخ.

لقد تعلمنا من تجارب عدة أن المصطلحات الفضفاضة سلاح ذو حدين، يسمح لمن يريد أن يتلاعب بها. فيحتمي بجاذبية المصطلح ويتبنى مواقف على النقيض من مقصوده الإيجابي. بسبب من ذلك فإن الحذر في التعامل مع المصطلح يغدو واجبا إلى حين التعرف على مضمونه الحقيقي. فنقف على الأساس الذي تقوم عليه المصالحة، وما إذا كانت تشكل حلولا مرضية للطرفين أم محاولة للي ذراع أحدهما ليصبح الإذعان والخضوع بديلين عن التراضي والتوافق.

الفضفاض في هذه المرة ليس المصطلح وحده، وإنما كانت تلك سمة أغلب بنود الوثيقة أيضا، التي من الواضح أن جهدا كبيرا بذل في صياغتها، بما يسمح لكل طرف أن يفهمها على النحو الذي يروق له. آية ذلك مثلا أنها تضمنت نصا في الجزء الخاص بمنظمة التحرير يقضى بأنه إلى أن يتم انتخاب المجلس الوطني الجديد، بعد ثمانية أشهر، فإن اللجنة المكلفة بتطوير المنظمة (التي يرأسها السيد محمود عباس) ستقوم باستكمال تشكيلها وعقد أول اجتماع لها، ومن مهامها المنصوص عليها "معالجة القضايا المصيرية في الشأن السياسي والوطني واتخاذ القرارات بشأنها بالتوافق". وهو نص بالغ الغرابة، لأنه إذا أعطيت اللجنة المؤقتة حق صلاحية التقرير في قضايا المصير خلال تلك الفترة القصيرة، فما الحاجة إذن إلى وضع برنامج للعمل الوطني وما الهدف من المصالحة إذن؟

(2)

أول ما يلاحظه قارئ الوثيقة أنها تعاملت بغموض مع عناوين مثل الاحتلال والمقاومة والحصار والتحرير. وكأنها تجنبت التذكير بواقع الاحتلال الذي هو أصل المشكلة، والمقاومة التي هي السبيل الذي لا بديل عنه لمواجهة الاحتلال والحصار الذي هو قضية الساعة، والتحرير الذي هو الهدف الذي يرنو إليه الجميع، وحين تخلو وثيقة الوفاق الوطني من موقف واضح إزاء هذه العناصر الأربعة فإننا نصبح بإزاء نص محير، يحتاج المرء إلى بذل جهد كبير كي يحسن الظن به، وتتحول الحيرة إلى دهشة حين يلاحظ المرء أن معدي الوثيقة لم يفتهم أن يوجهوا الشكر مرتين في المقدمة إلى السيد الرئيس حسنى مبارك لرعاية الحوار، في حين أنهم هوَّنوا من شأن الاحتلال والمقاومة والحصار والتحرير، وإن ذكرت الكلمة الأخيرة فقط حين تمت الإشارة إلى منظمة التحرير، التي تحولت إلى مجرد اسم لا مدلول سياسيا له، تماما مثل ميدان التحرير أو مقهى التحرير في قلب القاهرة.

إلى جانب هذه الملاحظة الشكلية، هناك ملاحظات أخرى منها ما يلي:

* أن الوثيقة تضمنت ستة أجزاء كان أكثرها وضوحا وحسما الجزء المتعلق بالانتخابات التي يفترض أن تجرى في أواخر يونيو/حزيران المقبل، في حين احتل موضوع الأمن الجزء الأكبر منها (خمس صفحات ونصف من بين ثلاث عشرة صفحة ونصف).

* واضح أن التركيز على الانتخابات لم يرد به التعبير عن إرادة الشعب الفلسطيني، بقدر ما أنه أريد به إقصاء حركة حماس بنفس الطريقة التي جاءت بها، بمعنى إخراجها بالانتخابات مثلما جاءت إلى السلطة بالانتخابات. ولذلك فإن السياق يتحدث عن انتخابات تشرف عليها لجنة برئاسة السيد محمود عباس لطبخ العملية بالأسلوب المتعارف عليه عربيا. لأن الكلام كله مبني على أن نتيجة الانتخابات محسومة سلفا، وأن فوز حماس ليس واردا. وإنما المطلوب حكومة جديدة تلبي مطالب الرباعية الدولية (الاعتراف بإسرائيل ومنع المقاومة والالتزام بالاتفاقات التي أبرمتها السلطة)، ولا تكرر "أخطاء" الماضي. في حين يخضع الناخب الفلسطيني لعملية ترهيب شديدة، تحذره من أن يصوت لحماس لأن سيف الحصار مسلط عليه.

* إن ثمة تركيزا شديدا لسلطة السيد أبو مازن، رغم أن ولايته الشرعية والدستورية منتهية منذ شهر يناير/كانون الثاني الماضي. فهو بإقرار الوثيقة يظل الرئيس والمرجعية فيما يخص تطوير منظمة التحرير، ولجنة الانتخابات، واللجنة الأمنية العليا التي تتبعها أجهزة الأمن، والمخابرات العامة، وهو الذي يصدر مرسوم لجنة تنفيذ الوفاق الوطني، الأمر الذي يعني أن الطرف المخاصم الذي هزم في انتخابات 2006 تسلم مقاليد كل شيء، في حين أن الذي فاز بأغلبية المقاعد في تلك الانتخابات تم إقصاؤه تماما من دائرة القرار قبل إجراء الانتخابات الجديدة.

* إن الوثيقة في الجزء الخاص بالمصالحات الوطنية دعت إلى "نشر ثقافة التسامح والمحبة والمصالحة والشراكة السياسية والعيش المشترك". وهي قيم من المهم جدا التذكير بها في سياق المصالحة بين طرفين متخاصمين. ولكن حين يكون البلد يرزح تحت الاحتلال، فإن المرء لا بد أن يستغرب غياب قيمة المقاومة وشحذ همة الطرفين لاستعادة الحقوق المسلوبة وتحرير الأرض.

* في الوقت الذي ثبتت مرجعية السيد محمود عباس في مختلف المفاصل المهمة، فإن مرجعية الميثاق الوطني الفلسطيني لم يشر إليها بكلمة، ولم تذكر من بعيد أو قريب.

* على الرغم من أن الوثيقة تحدثت عن عودة ثلاثة آلاف من عناصر فتح المنخرطين في الأجهزة الأمنية إلى العمل في قطاع غزة، فإنها لم تشر إلى موقف ومصير أكثر من 11 ألف عنصر تضمهم القوة التنفيذية التي صانت الأمن في القطاع طوال السنتين الماضيتين. في الوقت ذاته فليست هناك أية إشارة إلى موقف الأجهزة الأمنية في الضفة التي يشرف على تشكيلها الجنرال دايتون. وهو ما يعني أن يد حركة حماس ستكون مغلولة في مجال الأمن، باستثناء وضعها المؤقت في غزة.

* ثمة حديث طيب عن وضع المعتقلين والمؤسسات الاجتماعية في الضفة التي حظرتها السلطة واستولت على مقارها ومواردها، إذ يقضي البند الخاص بهذا الشق بإطلاق سراح المعتقلين في الضفة والقطاع وإعادة المقار المصادرة بمجرد توقيع الاتفاق، تمهيدا لإغلاق الملف نهائيا بعد ذلك. وهي خطوة يمكن أن تتم فعلا، لكننا نعرف جيدا أن قرارات الاعتقال والمصادرة يمكن الرجوع عنها في أي وقت، وسجل أجهزة القمع في الضفة يؤيد بقوة هذا الاحتمال.

(3)

موقف الورقة من المقاومة مراوغ وفاضح، فهي تنص ضمن تفاصيل كثيرة على ثلاثة أمور هي:

(1) احترام الأجهزة الأمنية لحق الشعب الفلسطيني في المقاومة والدفاع عن الوطن والمواطن.

(2) حظر إقامة أي تشكيلات عسكرية خارج إطار الهيكل المقرر للأجهزة الأمنية.

(3) تجريم وتحريم استخدام السلاح لأسباب خارج المهمات الوظيفية. وهو كلام يعني أن حق المقاومة محترم ومعترف به، ولكن منظمات المقاومة محظورة، وسلاحها محرم ومجرم، وهي صياغة محيرة بدورها، لأنها تعترف بالحق ثم تصادره وتجرمه!

هذا الموقف الملتبس إزاء فكرة المقاومة له أصل في مشروع اتفاق القاهرة الذي رفضت حركتا حماس والجهاد الإسلامي التوقيع عليه في شهر أكتوبر/تشرين الأول من العام الماضي. إذ نص في إحدى فقراته على أن المقاومة في إطار التوافق الوطني حق مشروع للشعب الفلسطيني ما دام الاحتلال قائما. ونص في فقرة أخرى على أن الأجهزة الأمنية الفلسطينية وحدها المخولة بمهمة الدفاع عن الوطن والمواطنين، أي أن المشروع قيّد المقاومة بقيدين غريبين أولهما أن تتم بالتوافق، بمعنى أن تبلغ جميع الفصائل الموقعة على الاتفاق مسبقا بأية عملية فدائية للتوافق حولها، وأن تكون الأجهزة الأمنية (التي تنسق مع إسرائيل) وحدها المنوط بها القيام بواجب المقاومة!

هكذا فإنه خلال الفترة من عام 2005 إلى عام 2009 تحولت المقاومة من حق إلى نشاط محظور وأي سلاح يستخدم لأجلها غدا محرما ومجرما. وأصبح مطلوبا من المنظمات التي تكتسب شرعيتها من التزامها بالمقاومة أن توقع على ذلك الحظر. وحين تمتنع فإنها تلاحق بالتشهير والاتهام، حتى تغدو خيانتها لمبادئها عربون المصالحة المنشودة!

(4)

في الوثيقة نص مقلق يجعل من مهام المخابرات العامة الفلسطينية "التعاون المشترك مع أجهزة الدول الصديقة المشابهة لمكافحة أية أعمال تهدد السلم والأمن المشترك"، والقلق نابع من أن هذا الكلام قد يبرر التعاون الأمني مع الاحتلال، الذي يعد صفحة سوداء ينبغي أن تطوى لا أن تبرر، خصوصا أن ذلك التعاون الموجه ضد المقاومة بالدرجة الأولى أصبح إحدى المهام المعترف بها من جانب حكومة رام الله، نبهنا إلى ذلك رئيس الموساد السابق أفرايم هليفي في مقالة نشرتها له صحيفة يديعوت أحرونوت (بتاريخ 25/5/2009) ذكر فيها أن إسرائيل تقوم بإجراء فحص أمني لجميع المنتسبين للأجهزة الأمنية الفلسطينية، التي يشرف على تدريبها الجنرال الأميركي كيت دايتون.

وقال: "إننا" بحاجة إلى سنتين على الأقل لإنشاء عشرة ألوية من قوات السلطة التي يعدها الجنرال دايتون، لتكون نموذجا للفلسطيني الجديد الذي تريده إسرائيل، ويصمم خصيصا للحفاظ على أمنها والتصدي لنشطاء حركة حماس. ثم أضاف أن إسرائيل تبذل جهدا كبيرا لتعزيز حكم رئيس السلطة الفلسطينية بتركيز خاص على الأجهزة الأمنية، التي هي الذراع التي تحمي نظامه. واللافت للنظر أن الجنرال هليفي حذر من الانسياق وراء رغبة أبو مازن في القضاء على حماس، قائلا إنه في هذه الحالة سيظل الرجل معتمدا على قوتين صناعيتين هما إسرائيل والولايات المتحدة، الأمر الذي قد يترتب عليه احتمال فوز حماس في أية انتخابات قادمة، ومن شأن ذلك أن يشكل تحديا خطيرا ومضاعفا أمام إسرائيل والولايات المتحدة.

وخلص من مقالته إلى ضرورة إجراء حوار حقيقي مع حماس، بدلا من صرف الجهد وتبديده في محاولة القضاء عليها، والجري وراء سراب تشكيل الفلسطيني الجديد، لكن من الواضح أن أبو مازن له رأي آخر، تبنته الوثيقة واعتبرته منطلقا للمصالحة ولذلك كانت فتح أول من رحب بها ووقع عليها.

تحليل إخباري من قناة الجزيرة:

ضغوط أمريكية غيرت الورقة المصرية

كشفت مصادر فلسطينية مقربة من دوائر صنع القرار في رام الله أن مصر عدلت مسودة ورقة المصالحة الفلسطينية أكثر من مرة بعد تهديدات أميركية بعرقلة جهودها إذا استجابت لمطالب حركة المقاومة الإسلامية
(حماس) بعدم تضمين الورقة شروط اللجنة الرباعية، في وقت نفت فيه القاهرة هذه الأنباء وأكدت أنها لا تخضع لضغوط من أي جهة.

وذكرت المصادر الفلسطينية للجزيرة نت أن القاهرة غيرت الوثيقة الأخيرة التي سلمتها لحماس منتصف الشهر الماضي، بعدما قدم المبعوث الأميركي الخاص إلى الشرق الأوسط جورج ميتشل رسالة احتجاج من الخارجية الأميركية على الورقة المصرية.

وقالت المصادر إن القاهرة استجابت للطلب الأميركي واعتبرت –دون الرجوع لحماس والفصائل الأخرى- الورقة السابقة والمكونة من ثماني صفحات ملغاة، وأعدت ورقة تقارب 25 صفحة بها نقاط جديدة لم تطرح أو طرحت وتم رفضها من حماس وآخرين.

وبينت المصادر أن ميتشل أبلغ مدير المخابرات المصرية الوزير عمر سليمان أن الإدارة الأميركية ستعرقل أي جهد لا يدفع حماس للاعتراف والالتزام بشروط الرباعية وواشنطن، وذلك في لقاء جمعهما بالقاهرة في العاشر من أكتوبر/ تشرين الأول الجاري.

ونقلت المصادر عن ميتشل قوله لسليمان ولوزير الخارجية المصري أحمد أبو الغيط إن على القاهرة عدم مسايرة حماس وإنها بذلك تعطل الجهود الأميركية المبذولة من قبل الرئيس باراك أوباما لاستئناف المفاوضات.

وطلب ميتشل من القاهرة -بحسب المصادر ذاتها- أن تقدم على مزيد من الإجراءات التي من شأنها إجبار حماس على التخلي عن المقاومة المسلحة والانضمام لتحالف فلسطيني من أجل التسوية مع إسرائيل.

وقالت المصادر إن ميتشل استمع في رام الله من الرئيس الفلسطيني محمود عباس تحريضاً على القاهرة، معتبراً أن الورقة التي قدمتها مصر لحركة التحرير الوطني الفلسطيني (فتح) كلها شروط حماس ومجحفة ومذلة لحركته والسلطة الفلسطينية.

نفي مصري

وتعليقا على هذه الأنباء، نفت مصر وجود أي ضغوط أميركية عليها لتغيير ورقة المصالحة المعروضة على حركتي فتح وحماس.

وقال سفير مصر السابق بإسرائيل محمد بسيوني في تصريح خاص للجزيرة نت إن بلاده لا تقبل الضغوط أو المساومة من أي جهة كانت لأن هدفها هو تحقيق المصالحة الفلسطينية، وليست لديها أي مصلحة خاصة في ذلك.

واعتبر بسيوني أن القول بأن واشنطن اشترطت على القاهرة أن تقبل الحكومة التي سينجزها الاتفاق بشروط الرباعية الدولية، ينطوي على مغالطة جسيمة.

وأوضح أن الحكومة التي ستخرج عن هذا الاتفاق ستكون حكومة وفاق وطني مؤقتة ينتهي عملها في يونيو / حزيران 2010 مع حلول موعد الانتخابات الرئاسية والبرلمانية، وستكون حكومة تكنوقراط وليست فصائلية وأن مهمتها رفع الحصار المفروض على الشعب الفلسطيني وإقامة الدولة الفلسطينية ما يعني أنها ستكون مضطرة للتعاطي مع شروط الرباعية الدولية.

واعتبر بسيوني أنه ليس في هذا أي إلزام لحركة حماس أو غيرها في قبول شروط الرباعية الدولية لأن هذه الفصائل غير ممثلة أصلآ في هذه الحكومة، منبها إلى وجود لقاءات إقليمية وجهود عربية لتذليل عقبات الحوار والمصالحة ومن أبرزها زيارة العاهل السعودي الأخيرة إلي سوريا.

موقف حماس

من جهتها رفضت حماس التعليق على الأنباء المتعلقة بوجود ضغوط أميركية على مصر بشأن جهود المصالحة الفلسطينية، وجددت على لسان الناطق باسمها في غزة مشير المصري موافقتها على البنود التي تم الاتفاق عليها في حوارات القاهرة والتحفظ على أي بنود جديدة لم يتم الاتفاق عليها في تلك الحوارات.

وأكد المصري في اتصال مع الجزيرة نت أن حماس جاهزة للمصالحة الفلسطينية وفقا لما تم الاتفاق عليه في حوارات القاهرة، وهي مستعدة للتوقيع على أي ورقة بهذا الشأن وتنفيذها فورا.

وبدوره أكد القيادي في حماس أسامة حمدان أن هناك اتصالات تجري حاليا مع السلطات المصرية لترتيب آلية تسليم تحفظات الحركة على البنود غير المتفق عليها الواردة في وثيقة المصالحة المصرية.

السبت، 17 أكتوبر 2009

التظلم من قرار النيابة العامة الصادر في منازعة حيازة

لا يجوز التظلم من قرار النيابة العامة أمام الجهة الرئاسية لها:

حيث تنص المادة 44 مُكرراً من قانون المُرافعات، المُضافة بالقانون رقم 23 لسنة 1992 على أنه: "يجب على النيابة العامة متى عُرِضَت عليها مُنازعة من مُنازعات الحيازة، مدنية كانت أو جنائية، أن تصدر فيها قراراً وقتياً مُسبباً واجب التنفيذ فوراً بعد سماع أقوال أطراف النزاع وإجراء التحقيقات اللازمة، ويصدر القرار المُشار إليه من عضو نيابة بدرجة رئيس نيابة على الأقل.

وعلى النيابة العامة إعلان هذا القرار لذوي الشأن خلال ثلاثة أيام من تاريخ صدوره.

وفي جميع الأحوال يكون التظلم من هذا القرار لكل ذي شأن أمام القاضي المُختص بالأمور المُستعجلة، بدعوى تُرفع بالإجراءات المُعتادة في ميعاد خمسة عشر يوماً من يوم إعلانه بالقرار، ويحكم القاضي في التظلم بحكم وقتي بتأييد القرار، أو بتعديله أو بإلغائه، وله بناء على طلب المُتظلم أن يوقف تنفيذ القرار المُتظلم منه إلى أن يُفصل في التظلم".

ومن ثم فقد أصبحت النيابة العامة تختص بنظر مُنازعات الحيازة، سواء كانت مدنية أو جنائية، ويتعين صدور قرار النيابة في المنازعة من عضو نيابة بدرجة رئيس نيابة على الأقل، أما تحقيق الواقعة فلا يُشترط فيه هذا الشرط.

ويتعين أن يكون القرار مُسبباً وبعد تحقيق يُسمع فيه أقوال أطراف النزاع.

ويكون إعلان القرار لذوي الشأن عن طريق قلم المُحضرين وفق أحكام قانون المرافعات خلال ثلاثة أيام من تاريخ صدور القرار. إلا أنه لا يترتب على تجاوز هذا الميعاد المحدد لإعلان القرار أي بطلان باعتباره ميعاداً تنظيمياً.

وقرار النيابة قرار وقتي إلا أنه واجب التنفيذ، وهو غير قابل للتظلم منه أمام رئاسات النيابة لأنه ليس من القرارات التي تصدر منها في المسائل الجنائية العادية. (المصدر: "مجموعة قواعد محكمة النقض خلال 63 عاماً" – للمستشار/ محمد خيري أبو الليل – الجزء الثالث: "دعاوى الإيجار والحيازة ومنازعاتها" – طبعة 1995 القاهرة – صـ 178).

وعليه، فلا يجوز لذوي الشأن أن يلجؤا لرئيس مُصدر القرار كالمُحامي العام أو المُحامي العام الأول أو مُساعد النائب العام أو النائب العام تظلماً من قرار رئيس النيابة في الحيازة باعتبار أنه رئيس مُصدر القرار، وأن العمل قد جرى على ذلك بالنسبة للنيابة العامة لأن هذا القول سنده أن قانون الإجراءات الجنائية قد خوله هذا الحق أما في حالة صدور قرار في الحيازة فإن المُشرع سلب حق التظلم من أي جهة – خلاف قاضي الأمور المُستعجلة – وعلى ذلك إذا حدث تظلم لرئيس مُصدر القرار فإنه يحسن به إحالة التظلم الذي ورد إليه لقاضي الأمور المُستعجلة إن كان قد رفع تظلم أمامه وإلا بحفظ التظلم وتفهيم الشاكي بالالتجاء إلى جهة القضاء المُختصة إذا شاء.

أما إذا فات عليه ذلك فإنه يتعين التفرقة بين ما إذا كان القرار الجديد الذي أصدره مُؤيداً للأول أو مُخالفاً له، فإن كان الأول فإنه تحصيل حاصل ولا أثر له على ميعاد التظلم منه أمام القضاء المُستعجل الذي يبدأ من تاريخ صدور القرار الأول، أما إذا كان الثاني فإنه يجوز للصادر ضده التظلم منه أمام القضاء المُستعجل ويبدأ ميعاد التظلم من تاريخ إعلانه بالقرار الجديد، وجدير بالذكر أن القرار في هذه الحالة باطل بطلاناً مُطلقاً لأن مُصدره انتزع اختصاصاً ليس له. (المصدر: "التعليق على قانون المرافعات" – للمُستشار/ عز الدين الدناصوري وحامد عكاز – الجزء الأول – الطبعة الثامنة 1996 القاهرة – صـ 345 وما بعدها).

وكذلك لا يجوز التظلم من قرار النيابة العامة أمام المحكمة الابتدائية بإبدائه "بالطريق التبعي" للطلب الموضوعي المطروح عليها بشأن الحيازة، لأن المُشرع حدد طريقاً خرج به على القواعد العامة في تحديد الجهة التي يتم التظلم أمامها منه. (المصدر: "تعليق الدناصوري" – المرجع السابق – صـ 351).

والقاضي المُختص بنظر التظلم في قرار النيابة هو قاضي الأمور المُستعجلة ويتحدد الاختصاص المحلي للقاضي المُستعجل بمكان النيابة مُصدرة القرار والمفروض أنها المحكمة التي يقع في دائرتها العقار عملاً بنص المادة 50 من قانون المرافعات، وينعقد الاختصاص النوعي عملاً بنص المادة 45 من القانون المذكور للقاضي المختص بالمحكمة الابتدائية وللمحكمة الجزئية إذا كان النزاع يخرج عن دائرة المدينة التي بها مقر المحكمة الابتدائية.

ويُرفع التظلم بصحيفة تودع قلم كُتاب محكمة التظلم، وتُعلن للمدعى عليه عن طريق قلم المُحضرين، إلا أن الخصومة تنعقد في حقه متى حضر بالجلسة. ولا يترتب على رفع التظلم في ذاته وقف تنفيذ القرار المُتظلم منه وإنما يحق للقاضي المُختص وقف تنفيذه مؤقتاً لحين الفصل في التظلم بناء على طلب المتظلم.

هذا، وقد أصدرت النيابة العامة كتابها الدوري رقم 15 بتاريخ أول أكتوبر 1992 مُتضمناً الآتي: "... يُنبه على أقلام المُحضرين بإتباع الآتي: ... ثالثاً- يكون التظلم من تنفيذ القرارات الوقتية الصادرة من النيابة العامة في مُنازعات الحيازة بدعوى ترفع بالإجراءات المُعتادة أمام القاضي المُختص بالأمور المُستعجلة، في الميعاد المُحدد، ولا يُعتبر الإشكال أثناء التنفيذ طريقاً للتظلم ولا يترتب عليه وقف التنفيذ. ولا يجوز بأي حال من الأحوال وقف تنفيذ القرار إلا بأمر من قاضي الأمور المُستعجلة المُختص بنظر التظلم".

وانه وإن كان القرار الصادر من النيابة لا يقبل الاستشكال فيه( 1 ) إلا أن الحكم الذي يصدر في التظلم يخضع لسائر ما تخضع له الأحكام، فيكون قابلاً للاستشكال فيه، كما أنه يكون قابلاً للطعن عليه بطريق الاستئناف شأن سائر الأحكام الصادرة من القضاء المُستعجل. (المصدر: "مجموعة القواعد" لخيري أبو الليل – المرجع السابق – صـ 180).

وهدياً بما تقدم، فإنه لا يجوز التظلم من قرار النيابة العامة الصادر في منازعة حيازة، أمام الجهة الرئاسية لها، بل يتعين رفعه بصحيفة دعوى أمام محكمة الأمور المستعجلة الواقع في دائرتها عقار التداعي، بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى.

أسانيد صحيفة تظلم من قرار النيابة لقاضي الأمور المستعجلة:

النص القانوني:

تنص المادة 44 مُكرراً من قانون المُرافعات، المُضافة بالقانون رقم 23 لسنة 1992 على أنه:

"يجب على النيابة العامة متى عُرِضَت عليها مُنازعة من مُنازعات الحيازة، مدنية كانت أو جنائية، أن تصدر فيها قراراً وقتياً مُسبباً واجب التنفيذ فوراً بعد سماع أقوال أطراف النزاع وإجراء التحقيقات اللازمة، ويصدر القرار المُشار إليه من عضو نيابة بدرجة رئيس نيابة على الأقل.

وعلى النيابة العامة إعلان هذا القرار لذوي الشأن خلال ثلاثة أيام من تاريخ صدوره.

وفي جميع الأحوال يكون التظلم من هذا القرار لكل ذي شأن أمام القاضي المُختص بالأمور المُستعجلة، بدعوى تُرفع بالإجراءات المُعتادة في ميعاد خمسة عشر يوماً من يوم إعلانه بالقرار، ويحكم القاضي في التظلم بحكم وقتي بتأييد القرار، أو بتعديله أو بإلغائه، وله بناء على طلب المُتظلم أن يوقف تنفيذ القرار المُتظلم منه إلى أن يُفصل في التظلم".

إجراء التحقيقات اللازمة:

اشترط المشرع أن يسبق صدور قرار النيابة العامة في منازعة الحيازة، سماع أقوال أطراف النزاع، وإجراء التحقيقات اللازمة، كسماع الشهود وإجراء المعاينة ...الخ.

وللنيابة أن تستوفي التحقيقات بنفسها أو تندب أحداً من رجال الشرطة لإجرائه أو استيفائه. (المرجع: "التعليق على قانون المرافعات" – للمستشار/ عز الدين الدناصوري – الجزء الأول – الطبعة الثامنة 1996 القاهرة – صـ 344 وما بعدها).

صدور القرار من رئيس نيابة على الأقل:

أوجب المشرع أن يصدر القرار من رئيس النيابة على الأقل، وهذه ضمانة للخصوم، فإن أصدره عضو نيابة أقل من ذلك درجة كان باطلاً، والبطلان هنا يشبه الاختصاص النوعي للمحاكم، وبالتالي يتعلق بالنظام العام، ولا يصح الزعم بأنه بطلان نسبي على سند من اختلاف الأحكام التي تنظم اختصاص النيابة العامة عن تلك التي تبين اختصاص المحاكم، لأن أمر النيابة في هذه الحالة تكون له حجيته إلى أن يلغى من القضاء.

وغني عن البيان أنه يجوز أن يصدر القرار المحامي العام أو المحامي العام الأول أو مساعد النائب العام أو النائب العام نفسه. (المرجع السابق – نفس الموضع).

تسبيب قرار النيابة:

ويتعين أن يكون القرار الصادر من النيابة في الحيازة مسبباً، بمعنى أنه يجب على النيابة العامة أن تبين الأسانيد التي ركنت إليها في قرارها، فلا يصح التسبيب المبتسر أو القاصر، ومن باب أولى لا يصح عدم التسبيب مطلقاً. والجزاء على عدم التسبيب أو التسبيب القاصر هو البطلان، لأنه أمر يتعلق بحقوق الخصوم وضماناً لهم، وبالتالي فهو يتعلق بالنظام العام. (المرجع السابق – نفس الموضع).

إعلان قرار النيابة:

أوجب المشرع على النيابة العامة إعلان قرارها للخصوم خلال ثلاثة أيام من تاريخ صدوره، ولا يجوز الاكتفاء بتوقيعهم أو بعضهم بالعلم بالقرار وتاريخ صدوره، وذلك إعمالاً بالمبادئ المقررة في قانون المرافعات من أن العلم بالحكم لا يغني عن إعلانه وأن موعد الطعن فيه – في الحالات التي يوجب فيها القانون الإعلان – لا يبدأ إلا من تاريخ الإعلان.

إلا أنه ليس هناك ما يمنع الصادر ضده القرار أن يرفع تظلمه قبل أن يعلن به، بل أن هذا الإجراء أشد نفعاً وأقل خطراً. (المرجع السابق – نفس الموضع).

عدم جواز "حفظ" المحضر:

فقد ألزم المشرع النيابة العامة بإصدار قرار في أي نزاع على الحيازة، سواء شكل هذا النزاع جريمة أم كان مدنياً صرفاً، وسواء استعملت القوة في سلب الحيازة أم لم تستعمل، وعلى ذلك لا يجوز للنيابة أن تحفظ الأوراق وتكلف المتضرر بالالتجاء إلى القضاء كما كانت تفعل قبل ذلك، وكذلك لا يجوز لها من باب أولى أن تقيم الدعوى الجنائية على أحد الطرفين أو كلاهما وتكتفي بهذا الإجراء، بل لا بد لها من إصدار قرار مسبب بشأن الحيازة.

ونظراً لأن النص ورد عاماً، ومن ثم يتعين على النيابة إصدار قرارها سواء كانت المتنازع عليه عقاراً أو منقولاً. (المرجع السابق – نفس الموضع).

سلطة القضاء المستعجل في التظلم:

خولت المادة لقاضي الأمور المستعجلة أن يصدر حكمه بأحد أمور ثلاثة:

- الأول: تأييد القرار.. ويجب أن يكون حكم القاضي المستعجل مُسبباً وإلا كان باطلاً، ويجب أن يشتمل التسبيب على الوقائع ودفاع الخصوم والأدلة على الرأي الذي خلص إليه. فإذا أصدر حكماً بتأييد قرار النيابة فإنه لا يجوز له أن يؤسس حكمه على أن قرار النيابة في محله ويؤيده لأسبابه، لأن النيابة ليست درجة تقاضي، بل لا بد له من إنشاء أسباب جديدة تحمل قضاؤه وإلا كان مشوباً بالقصور في التسبيب.

- الثاني: بتعديله.. ومثاله أن يصدر رئيس النيابة قراراً بتمكين أحد الخصوم من عين النزاع، فيرى القاضي أن ذلك من شأنه أن يحرم الطرف الآخر من تلك العين، مع أهميتها له وعدم وضوح الحق في جانب أحدهما، فإنه يقضي بتعديل القرار إلى تمكين الطرفين معاً من العين.

- الثالث: بإلغائه. . ومثاله صدور قرار من النيابة بنزع العين المتنازع عليها من يد حائزها وتسليمها إلى الخصم الآخر، فيلغي القاضي المستعجل القرار، وبذلك تعود العين لحائزها الأصلي. (المرجع السابق – نفس الموضع).

التطبيق:

لما كان الطالب هو الباني والمالك والحائز والمنتفع بالشقة عين التداعي، طبقاً لكافة المستندات وشهادة جميع الأخوة والجيران الملاصقين والغير، ولما كانت تلك الحيازة لمدة سنة وظاهرة ومستمرة وهادئة ومستقرة وواضحة وغير خفية ولا مشوبة بإكراه ولا معيبة بأي عيب من عيوب الحيازة.

وإذ تعدى المتظلم ضده الثاني عليها بدون وجه حق، وإذ تحرر محضر منازعة حيازة ضده، فكان لزاماً على النيابة العامة أن تراعي القانون بأن تجري تحقيقاً حقيقياً في هذه المنازعة وتسمع أقوال الشهود وأن تصدر قرار من عضو نيابة بدرجة رئيس نيابة على الأقل، وأن تسبب قرارها تسبيباً سائغاً يحمل قرارها، وأن تعلن قرارها إلى الطالب في المواعيد القانونية، وألا تكتفي بحفظ المحضر.

وإذ خالف قرار النيابة العامة جميع تلك الأحكام القانونية، فإنه يتعين – والحال كذلك – على القضاء أن يعيد الأمور إلى نصابها الصحيح، وإحقاق الحق، وإرجاع الحقوق إلى أصحابها، بإلغاء القرار المتظلم منه، والقضاء بتمكين الطالب من حيازة عين التداعي وبكف تعرض المتظلم ضده الثاني له في حيازته لتلك العين.

ومن ثم يكون التظلم الماثل قد جاء على سند من حقيقة الواقع وصحيح القانون خليقاً بالقبول، كما يكون القرار المتظلم منه وقد أخطأ في تطبيق القانون وفي تأويله مما يتعين معه والحال كذلك القضاء بإلغائه وتمكين الطالب من عين التداعي وبكف تعرض المعلن إليه الثاني للطالب في حيازته لعين النزاع.

ولما كان التظلم الماثل قد أقيم في الميعاد القانوني، واستوفى سائر أوضاعه الشكلية والإجرائية المُقررة قانوناً، ومن ثم فإنه يكون مقبولاً شكلاً.

لكل تلك الأسباب وللأسباب الأخرى التي سيبديها الطالب أثناء نظر التظلم بالجلسات في مرافعاته الشفوية ومذكراته المكتوبة.

"وبناءً عليه"

أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت في التاريخ أعلاه إلى حيث مقر إقامة وتواجد المعلن إليهما وأعلنتهما وسلمت لكل واحد منهما صورة من هذه العريضة وكلفتهما بالحضور أمام محكمة ..................... الكائن مقرها ......................... وذلك أمام الدائرة ( ................ ) مستعجل التي ستعقد جلساتها علناً بسرايا المحكمة في تمام الساعة التاسعة من صباح يوم ...... الموافق ............./............../2009م ليسمعا الحكم ضدهما:

بصفة مستعجلة:

1. بقبول التظلم شكلاً.

2. بضم أوراق المحضر رقم 6008 لسنة 2009 إداري الباجور.

3. وفي الموضوع: بإلغاء القرار المتظلم منه والصادر من النيابة العامة (رئاسة المعلن إليه الأول بصفته) في المحضر رقم 6008 لسنة 2009 إداري الباجور والقضاء مُجدداً بتمكين الطالب من عين النزاع المبينة بصدر هذه الصحيفة، وبكف تعرض المعلن إليه الثاني للطالب في حيازته لتلك العين.

4. مع إلزام المعلن إليه الثاني بالمصروفات ومُقابل أتعاب المحاماة.

مع حفظ كافة حقوق الطالب الأخرى أياً ما كانت،،،



( 1 ) فالقرار الصادر من النيابة العامة لا يجوز الاستشكال فيه لأن قرارات النيابة العامة في مسائل الحيازة لا تدخل في عِداد مُنازعات التنفيذ المُشار إليها في المادة 275 مُرافعات وبالتالي لا يختص قاضي التنفيذ بنظرها. ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "المُنازعات المُتعلقة بتنفيذ قرارات النيابة العامة التي تصدرها في شكاوى وضع اليد والحيازة وتأمر فيها بتمكين أحد الطرفين ومنع تعرض الآخرين حتى يفصل القضاء المدني في النزاع، لا تدخل في عِداد مُنازعات التنفيذ المُشار إليها في المادة 275 من قانون المُرافعات، ومن ثم لا يختص قاضي التنفيذ بنظرها". (نقض مدني في الطعن رقم 1126 لسنة 53 قضائية – جلسة 30/6/1987). وهذا الحكم وإن كان قد صدر قبل التعديل الذي أُدِخلَ بالمادة 44 مُكرراً مُرافعات إلا أن التعديل جعل العمل به من باب أولى. (المصدر: "التعليق على قانون المُرافعات" – للمُستشار/ عز الدين الدناصوري وحامد عكاز – الجزء الأول – الطبعة الثامنة 1996 القاهرة – صـ 357 و 358).