بدفاع/ رئيس مجلس إدارة هيئة الأوقاف المصرية بصفته (مستأنف ضده)
ضد
السيد/ ..... (مستأنف)
في الاستئناف رقم ... لسنة ... قضائية "استئناف القاهرة"، والمحجوزة للحكم لجلسة ... للحكم مع التصريح بمذكرات في أسبوع بالإيداع لمن يشاء.
أولاً- الوقائع
نستأذن عدالة المحكمة الموقرة في الإحالة فيما يخص وقائع الاستئناف الماثل إلى مذكرات دفاعنا السابق تقديمها لعدالة المحكمة الموقرة وأمام محكمة أول درجة، وإلى سائر الأوراق منعاً من التكرار وحفاظاً على ثمين وقت عدالة المحكمة.
ثانياً- الدفاع
في مستهل دفاعنا نتمسك بجميع أوجه الدفاع الدفوع المبداة منا أمام عدالة محكمة الاستئناف الموقرة وأمام محكمة أول درجة، ونعتبرها جميعاً جزءاً لا يتجزأ من دفاعنا الراهن، ونضيف إلى ما سبق ما يلي:
وقف الدعوى تعليقاً:
من المُقرر في قضاء النقض أنه: "إذا كان قوام الأمر المقضي هو ما يفترضه القانون فى حكم القضاء من صحة مطلقة متى استنفذت طرق الطعن فيه رعاية لحسن سير العدالة وتثبيتاً لمفهومها بوصفها الفيصل الحاسم بين الحق والباطل، وكان القانون سداً منه لكل ذريعة تؤدى إلى قيام التناقض بين الأحكام وتنافى مفهوم العدالة تبعاً لذلك قد أورد من النصوص ما يتيح للمحاكم توقى وقوعها فى التناقض بين الأحكام ابتداء كما عالج ما قد يقع بينها رغم ذلك من تناقض عن طريق فتح أبواب الطعن كافة دون تقيد بضوابطها الأصلية مما يفرض على المحاكم - كلما بدا لها احتمال وقوع ذلك التناقض - أن تدرأه بما يسره لها القانون من سبل، سواء بوقف الدعوى على تقدير أن الفصل فيها يتوقف على نهاية حكم آخر لم يكتسب بعد قوة الأمر المقضي أو بضمها إلى دعوى أخرى مرتبطة بها أو بإحالتها إلى محكمة أخرى مطروح عليها نزاع مرتبط". (نقض مدني في الطعن رقم 4004 لسنة 60 قضائية – جلسة 6/11/1991 مجموعة المكتب الفني – السنة 42 – صـ 1606).
ومن ثم، فمناط وقف الدعوى تعليقاً هو سداً لكل ذريعة تؤدي إلى قيام التناقض بين الأحكام وتنافى مفهوم العدالة تبعاً لذلك.
ندفع بانتفاء المصلحة في الاستمرار في الطعن الماثل:
حيث تنص المادة 3 مُرافعات على أنه: "لا تقبل أي دعوى، كما لا يقبل أي طلب أو دفع استناداً لأحكام هذا القانون أو أي قانون آخر، لا يكون لصاحبه فيها مصلحة شخصية ومُباشرة وقائمة يُقرها القانون".
ولما كان من المسلم به، أن هناك شروطاً يجب توافرها لقبول الدعوى، بحيث تمتنع المحكمة عن سماعها إذا لم تتوافر، وتتدرج إلى النظر في موضوعها إذا توافرت، وغالبية الشُراح على أن شروط قبول الدعوى هي: الحق والمصلحة والصفة والأهلية.
و"المصلحة والصفة" شرطان وإن تميزا فإنهما مظهران لشرط واحد، فالصفة ليست إلا تعبيراً عن أحد شروط المصلحة وهو كونها "شخصية ومباشرة"، فمن يرفع الدعوى يجب أن يكون ذا صفة، أي ذا مصلحة شخصية ومباشرة، ومن ثم فالشرط الوحيد لقبول الدعوى [بعد تفنيد شرطي الحق والأهلية، واندماج شرط الصفة في المصلحة]، هو توافر المصلحة (القانونية وليست الاقتصادية) لدى رافعها، ولذا قيل بأنه: "لا دعوى بلا مصلحة"، وأن "المصلحة هي معيار الدعوى". (لطفاً، المرجع: "نظرية المصلحة في الدعوى" - للدكتور عبد المنعم أحمد الشرقاوي - رسالة دكتوراه مقدمة لكلية الحقوق بجامعة فؤاد الأول في نوفمبر سنة 1944 - بند 38 - صـ 40).
هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "شرط قبول الدعوى أمام القضاء قيام نزاع بين أطرافها على الحق موضوع الدعوىحتى تعود على المدعي منفعة من اختصام المدعى عليه للحكم عليه بطلباته، فتكون له مصلحة شخصية ومباشرة مما وصفته المادة الثالثة من قانون المرافعات بأنه المصلحة القائمة التي يقرها القانون". (نقض مدني في الطعن رقم 921 لسنة 51 قضائية – جلسة 22/1/1985).
وقد جرى قضاء محكمة النقض على أنه: "ولئن كان القانون رقم 81 لسنة 1996 المعدل لنص المادة الثالثة من قانون المرافعات قد اشترط فى المادة الأولى منه لقبول الدعوى أن يكون لرافعها مصلحة شخصية ومباشرة وقائمة يقرها القانون، إلا أن هذا القانون لم يأت بجديد يغاير ما هو مقرر - فى قضاء هذه المحكمة - فى ظل النص المذكور قبل تعديله فى صدد هذه الشروط. والدفع بانتفاء المصلحة لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات وإنما هو من الدفوع الموضوعية التي تتصل بأصل الحق إذ يتعلق بالشروط اللازمة لسماع الدعوى". (نقض مدني في الطعن رقم 475 لسنة 65 قضائية – جلسة 5/8/1996 مجموعة المكتب الفني – السنة 47 – صـ 1134 – فقرة 9 و 10).
وجوب استمرار المصلحة حتى الفصل في الدعوى: ومن المُقرر في قضاء المحاكم العليا، ومنها المحكمة الإدارية العليا أن: "مفاد نص المادة 12 من قانون مجلس الدولة رقم 47 لسنة 1972 (المقابلة لنص المادة 3 من قانون المرافعات) أن شرط المصلحة في الدعوى يتعين توافره إبتداءً عند إقامة الدعوى كما يتعين استمراره حتى يقضى فيها نهائياً؛ وأن مرحلة الطعن هي استمرار لإجراءات الخصومة في الدعوى من شأنها أن تطرح النزاع برمتهشكلاً وموضوعاً أمام المحكمة الإدارية العليا لتنزل فيه حكم القانون، ومن ثم يتعين استمرار هذه المصلحة حتى يُفصل فيها نهائياً. لما كان ذلك، وكانت دعوى الإلغاء تستهدف إعادة الأوضاع إلى ما قبل صدور القرار المطلوب إلغاؤه، فإذا ما حال دون ذلك مانع قانوني أو طرأت أمور أثناء نظر الدعوى أو أثناء نظر الطعن تجعل إعادة الحال إلى ما كان عليه قبل صدور القرار غير ذات جدوى فإن مصلحة الطاعن في الاستمرار في الطعن تضحى منتفية ولا يكون هناك وجه للاستمرار فيه ويتعين الحكم بعدم قبوله". (حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 2808 لسنة 40 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 25/12/2001. المصدر: "مجلة المحاماة" – العدد الثالث 2003 – القاعدة رقم 164 – صـ 330).
التطبيق:
وهدياً بما تقدم، وبتطبيق جميع تلك القواعد القانونية سالفة الذكر على وقائع الطعن الماثل، يتضح جلياً الحقائق التالية:
-إن محكمة أول درجة قد قضت بجلسة ... في الدعوى رقم ... لسنة ... مدني كلي ... (المستأنف حكمها)، بوقفها تعليقاً لحين الفصل في الدعوى رقم ... لسنة ... قضائية "قضاء إداري الإسماعيلية – مأمورية الشرقية".
-وإذ لم يرتض الطاعن بهذا الحكم فقد أقام الطعن الماثل بغية القضاء له بإلغاء الحكم المستأنف وبإعادة إلى الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل في موضوعها.
-وأثناء ذلك (وبجلسة ... ) صدر حكم محكمة القضاء الإداري في الطعن رقم ... لسنة ... قضائية "قضاء إداري الإسماعيلية – مأمورية الشرقية" (الموقوف عليها حكم أول درجة تعليقاً)، قاضياً في منطوقه: "بعدم اختصاص (محكمة القضاء الإداري) ولائياً بنظر الدعوى، وأمرت بإحالتها بحالتها إلى محكمة الزقازيق الابتدائية للاختصاص بنظرها، وأبقت الفصل في المصروفات". وقد تم تقديم صورة من هذا الحكم لإثبات ما تقدم.
-ونفاذاً لذلك القضاء تم إحالة الدعوى رقم ... لسنة ... قضائية "قضاء إداري الإسماعيلية – مأمورية الشرقية" (الموقوف عليها حكم أول درجة تعليقاً)، إلى محكمة الزقازيق الابتدائية وقيدت بجدولها العمومي تحت رقم ... لسنة ... مدني حكومة، والتي تداولت أمامها بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها، وبجلسة ... تخلف المدعي عن الحضور بنفسه أو بوكيل عنه، مما حدا بعدالة المحكمة الموقرة إلى شطب الدعوى، علماً بأنه لم يتم تجديدها من الشطب خلال المواعيد القانونية (أو حتى بعد فوات تلك المواعيد)، وقد تم تقديم شهادة رسمية من قلم الجدول المدني بمحكمة الزقازيق الابتدائية تفيد بما سبق.
-ومن ثم، فإنه كان يحق للطاعن أن يعجل الدعوى المستأنف حكمها من الوقف التعليقي، من تاريخ صدور حكم القضاء الإداري في الدعوى رقم ... لسنة ... قضائية "قضاء إداري الإسماعيلية – مأمورية الشرقية" (الموقوف عليها حكم أول درجة تعليقاً)، أو بالأكثر من تاريخ شطب تلك الدعوى بعد إحالتها إلى القضاء المدني من القضاء الإداري، وفوات مواعيد تجديدها من الشطب، ولكنه في جميع الأحوال تكون مصلحته في الطعن (أو الاستمرار في الطعن) على الحكم المستأنف القاضي بوقف الدعوى تعليقاً لحين الفصل في الدعوى التي كانت منظورة أمام القضاء الإداري، تكون تلك المصلحة قد انتفت وانتهت، ولم يعد للطعن الماثل أية جدوى، وبصرف النظر عن وجه الرأي فيها، بل وأياً كان الحكم فيه، وعليه، يتعين – والحال كذلك – القضاء بعدم قبوله لانتفاء المصلحة فيه.
ثالثاً- الطلبات
لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة من أسباب أصوب وأرشد، تلتمس هيئة الأوقاف المصرية الحكم لها في الاستئناف الماثل: "بعدم قبوله لانتفاء المصلحة فيه، مع إلزام الطاعن بالمصروفات الطعن ومقابل أتعاب المحاماة".
بدفاع/ رئيس مجلس إدارة هيئة الأوقاف المصرية بصفته (المدعى عليه السابع)
ضد
السادة/ أحمد عبد الرحمن علي الكواتيجي وآخرين (مدعين)
في الدعوى رقم 97 لسنة 2009مدني كلي بيلا، والمحدد لنظرها جلسة يوم الأحد الموافق 27/12/2009م للمرافعة.
أولاً- الوقائع
تخلص وقائع الدعوى الماثلة في أن المدعين عقدوا الخصومة فيها بموجب صحيفة، موقعة من محام، أودعت قلم كتاب المحكمة في تاريخ 1/10/2009، وأعلنت قانوناً، طلبوا في ختامها الحكم لهم: "بعدم تعرض المدعى عليهم بصفاتهم من الأول إلى السادس للمدعين في حيازتهم وانتفاعهم بأرض التداعي والمؤجرة لهم من هيئة الأوقاف المصرية (المدعى عليها السابعة) والمسلمة إليهم بموجب محضر تسليم رسمي بمعرفة لجنة مُشكلة من هيئة الأوقاف المؤجرة. فضلاً على ما يترتب على ذلك من آثار، وإلزامهم بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة".
وقال المدعون شرحاً لدعواهم أنهم يستأجرون أعيان التداعي من هيئة الأوقاف المصرية التي سلمتها لهم ووضعوا يدهم عليها وحازوها وانتفعوا بها إلى أن قام المدعى عليهم من الأول إلى السادس بصفاتهم بالتعرض لهم في حيازتهم وانتفاعهم بتلك الأعيان بدون وجه حق وبلا سند من القانون، مما حدا بهم إلى إقامة دعواهم الماثلة بغية القضاء لهم بطلباتهم سالفة الذكر.
ثانياً- الدفاع
نود الإشارة في مستهل دفاعنا إلى أن المدعين أنفسهم قد أقروا في صحيفة افتتاح دعواهم الماثلة إلى الحقيقة الثابتة والمقررة قانوناً من أن "المؤجر" لا يضمن "للمستأجر" التعرض المادي الصادر من أجنبي عن العقد، طالما أن ذلك المتعرض لا يدعي حقاً على العين المؤجرة يستمده من المؤجر.
فضلاً عن أن الدعوى الماثلة هي دعوى "حيازة" (بمنع التعرض) ضد المدعى عليهم من الأول حتى السادس بصفاتهم، بينما رجوع المستأجر على المؤجر بضمان التعرض هي: دعوى متعلقة بأصل الحق. ومن المقرر قانوناً أنه لا يجوز الجمع بين دعوى الحيازة ودعوى أصل الحق.
وفي جميع الأحوال فإن المدعين لم يطلبوا ثمة شيء من هيئة الأوقاف المصرية (المدعى عليها السابعة)، والهيئة – حتى الآن – لم تدفع الدعوى الماثلة بثمة دفع، وبالتالي يكون اختصام هيئة الأوقاف المصرية في الدعوى الماثلة هو في حقيقته اختصاماً في المواجهة وليس خصم حقيقي، بما يحق معه لهيئة الأوقاف المصرية طلب الحكم بعدم إلزامها بأية مصاريف في الدعوى الماثلة:
نطلب عدم إلزام هيئة الأوقاف المصرية بأية مصروفات:
حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "العبرة في تحديد الخصوم هو بتوجيه طلبات جدية إليهم، فإذا رفعت الدعوى لمجرد صدور الحكم في مواجهة أحد الخصوم، فإن ذلك لا يؤدي إلي اعتبار الخصم الصادر الحكم في مواجهته خصماً حقيقياً في النزاع". (نقض مدني في الطعن رقم 347 لسنة 32 قضائية - جلسة 1/3/1969 مجموعة المكتب الفني - السنة 17).
كما جرى قضاء محكمة النقض على أن: "الاختصام في المواجهة لا يجعل الخصم المختصم خصماً حقيقياً في الدعوى، وأن الأحكام نسبية فلا يضار ولا يفيد منها إلا الخصوم الحقيقيين". (نقض مدني في الطعن رقم 12 لسنة 38 قضائية - جلسة 1/4/1973 مجموعة المكتب الفني - السنة 23 - قاعدة 115 - صـ 731).
وأن: "اختصام رئيس مكتب الشهر العقاري ليصدر الحكم في مواجهته دون توجيه طلبات إليه بالذات، عدم اعتباره خصماً حقيقياً في النزاع". (نقض مدني في الطعن رقم 347 لسنة 31 قضائية - جلسة 1/3/1966 مجموعة المكتب الفني - السنة 17. وفي الطعن رقم 387 لسنة 37 قضائية - جلسة 8/2/1973 مجموعة المكتب الفني - السنة 24 - صـ 175).
وحيث أن النزاع الماثل إذا كان يمثل خصومة حقيقية بين أطرافه الأصليين (وهم المُدعون والمدعى عليهم بصفاتهم من الأول حتى السادس فقط)، فإنه لا يمتد ليشمل المدعى عليه السابع بصفته (وهو: رئيس مجلس إدارة هيئة الأوقاف المصرية) الذي لا علاقة له مباشرة بالنزاع الماثل.
لما كان ما تقدم، وكان من المُقرر وفقاً لنص المادة 184 مرافعات أنه: "يجب على المحكمة عند إصدار الحكم الذي تنهي به الخصومة أمامها أن تحكم من تلقاء نفسها في مصاريف الدعوى، ويحكم بمصاريف الدعوى على الخصم المحكوم عليه فيها، ويدخل في حساب المصاريف مُقابل أتعاب المُحاماة".
ولما كان من المستقر عليه فقه وقضاءً أن: "مصاريف الدعوى لا يحكم بها على مقتضى نص المادة 184 مرافعات إلا على الخصم الذي الزم بالحق المتنازع عليه، وخاسر الدعوى هو من رفعها أو دفعها بغير حق، ومن ثم فلا يقضى بها على من كان اختصامه ليصدر الحكم في مواجهته أو من دفع الدعوى بأنه لا شأن له بالنزاع الدائر فيها". (لطفاً، يراجع: "التعليق على قانون المرافعات" – للمستشار/ عز الدين الدناصوري والأستاذ حامد عكاز - طبعة 1987 - صـ 501 وما بعدها).
ولما كان من المُقرر في قضاء النقض أنه: "لا يلزم بالمصاريف من اختصم ليصدر الحكم في مواجهته دون أن ينازع المدعي". (نقض مدني في الطعن رقم 278 لسنة 37 قضائية - جلسة 8/3/1973 - السنة 24 - صـ 2186. ومشار إليه في: "تقنين المرافعات في ضوء الفقه والقضاء" - للأستاذ/ محمد كمال عبد العزيز - الجزء الأول - صـ 1159).
وبتطبيق كل ما تقدم على وقائع الدعوى الماثلة نجد أن اختصام هيئة الأوقاف المصرية (المدعى عليها السابعة) هو اختصام مواجهة، وعليه يكون طلب هيئة الأوقاف المصرية عدم إلزامها بأية مصروفات فيها، ويكون هذا الطلب قد جاء على سند من صحيح القانون جديراً بالقبول والقضاء به.
لا سيما وأنه من المُقرر في قضاء النقض أنه: "لا تحوز الأحكام حجية إلا بالنسبة للخصوم الحقيقيين في الدعوى ومن يختصم في الدعوى لمجرد أن يصدر الحكم في مواجهته دون أن توجه إليه طلبات ما أو ينازع المدعي في دعواه ولم يقض له أو عليه بشيء لا يعتبر خصماً حقيقياً فيها". (نقض مدني في الطعن رقم 1130 لسنة 50 قضائية - جلسة 8/3/1984 - موسوعة الإثبات - الجزء الثالث - صـ 872).
ثالثاً- الطلبات
لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد، تلتمس هيئة الأوقاف المصرية الحكم لها في الدعوى الماثلة: "بعدم إلزامها بأية مصروفات".
أقمت دعوى شفعة ضد أحد الأشخاص الذي اشترى عقار ملاصق للعقار المملوك ليوقام بشهر عقد البيع، وبدأتها بإعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة وفقاً للقانونالمدني المصري (المادة 940), ولكنني فوجئت بالمدعى عليه يطعن على هذا الإعلانبالبطلان لعدم إرسال بريد مسجل للمدعى عليه في المواعيد، علما بأنني أقمتدعوى الشفعة خلال مدة الأربعة اشهر التي تطلبتها المادة 948 مدني، فهل يترتب على القضاء ببطلان إعلان الرغبة سقوط الحق في الشفعة، على الرغم من الخطأ هو خطأ المحضر المكلف بالإعلان، وعلى الرغم من أنني أعلنت بالإيداعفي المواعيد، كما أنني أقمت دعوى الشفعة في المواعيد؟
ونجيب على السائل، بطريقة عرض الأسئلة والأجوبة التالية، والله المستعان:
س: متى ينتج الإعلان أثره؟
هل من تاريخ تسليمه لقلم المحضرين؟
أم تاريخ تسليمه لجهة الإدارة (في حالة عدم وجود من يصح تسليم الإعلان إليه كشخص المعلن إليه أو في موطنه)؟
أم من تاريخ إخطار المعلن إليه بتسليم الصورة إلى الجهة الإدارية؟
ج: الأصل العام أن الإعلان (أي إعلان – عدا إعلان الأحكام الغيابية إلى الصادر ضده الحكم الغيابي) ينتج أثره من تاريخ تسليمه لجهة الإدارة "في حالة عدم وجود من يصح تسليم الإعلان إليه كشخص المعلن إليه أو في موطنه"، وليس من تاريخ تسليمه إلى قلم المحضرين، وليس من تاريخ إخطار المعلن إليه بتسليم الصورة إلى جهة الإدارة.
حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "الأصل في إعلان أوراق المحضرين القضائية طبقاً لنصوص المواد 10 ، 11 ، 13 من قانون المرافعات - الواردة في الأحكام العامة للقانون - هو أن تسلم إلى المعلن إليه نفسه، أو في موطنه الأصلي أو المختار، وذلك ابتغاء ضمان اتصال عمله بها، سواء بتسليمها إلى شخصه - وهو ما يتحقق به العلم اليقيني - أو بتسليمها في موطنه إلى أحد المقيمين معه من الأزواج أو الأقارب أو الأصهار أو التابعين - وفقاً للمادة العاشرة من قانون المرافعات - وهو ما يتحقق به العلم الظني - أو بتسليمها إلى جهة الإدارة التي يقع موطنه في دائرتها إذا لم يوجد من يصح تسليمها إليه على أن يرسل إليه المحضر في موطنه كتاباً مسجلاً يخبره فيه بمن سلمت إليه، بحيث يعتبر الإعلان منتجاً لأثاره من وقت تسليم الصورة إلى من سلمت إليه قانوناً - حسبما يستفاد من نص المادة الحادية عشرة من قانون المرافعات - أو بتسليمها إلى النيابة العامة إذا لم يكن للمعلن إليه موطن معلوم في الداخل أو الخارج - وفقاً لنص المادة الثالثة عشر - وهو ما يتحقق به العلم الحكمي". (نقض مدني في الطعن رقم 5985 لسنة 66 قضائية "هيئتان" – جلسة الأربعاء الموافق 18 من مايو سنة 2005م – صادر من هيئتا المواد الجنائية، والمواد المدنية والتجارية ومواد الأحوال الشخصية وغيرها مجتمعين).
فالعبرة هي بحصول الإعلان فعلاً لا بتقديمه إلى قلم المحضرين، وقد نصت المادة الخامسة من قانون المرافعات على أنه: "إذا نص القانون على ميعاد حتمي لاتخاذ إجراء يحصل بالإعلان، فلا يعتبر الميعاد مرعياً إلا إذا تم إعلان الخصم خلاله". علماً بان الإعلان يحصل بتسليم صورة الإعلان إلى من يصح تسليمها إليه قانوناً، وليس بالإخطار الذي يتم بعد ذلك التسليم في حالة تسليمه لجهة الإدارة.
س: هل ينطبق هذا الأصل العام (سالف الذكر) على إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة؟
ج: نعم ينطبق هذا الأصل على إعلان جميع الأوراق القضائية، بما فيها إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة، ولا يستثنى من هذا الأصل سوى إعلان الحكم الغيابي إلى الصادر ضده ذلك الحكم حيث يشترط في هذه الحالة أن يتم الإعلان إلى شخصه.
ومن المُقرر في قضاء النقض: "إن قانون الشفعة إذ نص فى المادة 14 على أنه "يجب على من يرغب الأخذ بالشفعة أن يعلن للبائع والمشترى طلبه لها كتابة على يد محضر ويكون هذا الإعلان مشتملاً على عرض الثمن وملحقاته الواجب دفعها قانوناً، وإذ نص فى المادة 19 (المقابلة لنص المادة 940 من القانون المدني الحالي) على أن حق الشفعة يسقط إذا لم يظهر الشفيع رغبته فى الأخذ بالشفعة فى ظرف خمسة عشر يوماً من وقت علمه بالبيع - إذ نص على هذا وذاك فقد دل على أنه يجب على طالب الشفعة أن يعلن رغبته إلى البائع والمشترى بورقة على يد محضر فى ميعاد خمسة عشر يوماً يبدأ من تاريخ العلم بالبيع وإلا سقط حقه فى الشفعة، كما دل على أن العبرة فى انتهاء الميعاد هي بحصول الإعلان فعلاً إلى البائع والمشترى لا بتسليم ورقة الإعلان لقلم المحضرين، لأن نص المادة 14 صريح فى وجوب الإعلان، والإعلان لا يكون بالتسليم لقلم المحضرين وإنما يكون بالطريق المقررة له فى قانون المرافعات. يؤكد هذا النظر ما جاء فى آخر الفقرة الثانية من المادة 19 من أنه "يزاد على هذه المدة" أي مدة الخمسة عشر يوماً "عند الاقتضاء ميعاد المسافة"، مما يقطع بأن المقصود بإظهار الرغبة هو بالإعلان أي بتسليم الورقة للمعلن إليه أو فى محله على حسب الأصول المرسومة فى القانون، فإنه لو كان يكفى مجرد التسليم لقلم المحضرين لما كان هناك محل للنص على ميعاد المسافة، ولكان الشارع بين ما يجب على الشفيع إتباعه بعد هذا التسليم (لقلم المحضرين) إذ التسليم بذاته ليس فيه أي إعلان للخصم. وإذن فالحكم الذى يبنى قضاءه على أن العبرة فى احتساب مدة إظهار الرغبة فى الشفعة هي بحصول الإعلان إلى البائع والمشترى لا بتقديم الورقة إلى قلم المحضرين يكون قد أصاب فى تطبيق القانون". (نقض مدني في الطعن رقم 36 لسنة 14 قضائية – جلسة 12/4/1945 – مجموعة عمر 4ع – رقم 234 – صـ 616. وفي الطعن رقم 135 لسنة 15 قضائية – جلسة 26/12/1946 – مجموعة عمر 5ع – صـ 281).
س: هل يترتب على القضاء ببطلان إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة، سقوط الحق في الأخذ بالشفعة؟
ج: نعم، وهذا طبقاً لصريح نص المادة 940 من القانون المدني التي تنص على أن: "يعلن الشفيع رغبته في الشفعة إلى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الإنذار الرسمي الذي يوجهه إليه البائع أو المشترى وإلا سقط حقه". كما أنه من المقرر في قضاء النقض أنه: "لئن كان علم الشفيع بحصول البيع لا يعتبر ثابتا في نظر الشارع في القانون المدني القائم إلا من تاريخ الإنذار الرسمي الذي يوجهه إليه البائع أو المشترى. ولا يسرى ميعاد الخمسة عشر يوماً الذي يسقط حق الشفيع إذا لم يعلن رغبته في الأخذ بالشفعة قبل انقضائه إلا من تاريخ هذا الإنذار مما مؤداه أنه لا إلزام على الشفيع بإعلان رغبته إلا بعد إنذاره من المشترى أو البائع ولو علم بالبيع قبل ذلك، فإنه يستطيع مع هذا أن يبادر بإعلان رغبته بمجرد علمه بالبيع دون انتظار وصول الإنذار إليه إذ ليس في القانون ما يمنعه من ذلك، ولم يقصد المشرع بما أورده في المادة 940 من القانون المدني تحديد بداية الأجل الذي يجوز للشفيع إعلان رغبته فيه أو أن يجعل من إنذار المشترى والبائع إجراء حتمياً يتوقف على اتخاذه صحة إعلان الرغبة وإنما قصد المشرع إلى بيان لزوم هذا الإنذار لسريان ميعاد الخمسة عشر يوما المقرر لسقوط حق الشفيع". (نقض مدني في الطعن رقم 565 لسنة 34 قضائية – جلسة 26/12/1968 مجموعة المكتب الفني – السنة 19 – صـ 1594).
التطبيق:
وبتطبيق كل تلك القواعد القانونية سالفة الذكر، يتضح:
أنه إذا كان المحضر قد قام بتسليم إعلان الرغبة إلى الجهة الإدارية خلال المواعيد القانونية لإبداء الرغبة في الأخذ بالشفعة، فهذا الإعلان ينتج أثره من ذلك التاريخ. (ولا عبرة في هذا الخصوص بتاريخ تسليم المعلن إليه الإخطار بإيداع صورة الإعلان للجهة الإدارية).
وإذا لم يقم المحضر بتسليم إعلان الرغبة إلى الجهة الإدارية خلال المواعيد القانونية لإبداء الرغبة في الأخذ بالشفعة، فيكون قد سقط حق الشفيع في الأخذ بالشفعة.
وإذا لحق الشفيع أية أضرار نتيجة الفرض الثاني، فيمكنه الرجوع بالتعويض على وزير العدل بصفته الرئيس الأعلى لقلم المحضرين، لتعويض الشفيع عما أصابه من أضرار نتيجة خطأ المحضر (ويتم تأسيس دعوى التعويض على مسئولية المتبوع عن عمل تابعه)، ليتم تعويضه عن الأضرار المادية والمعنوية وما لحقه من خسارة وما فاته من كسب وعن فوات الفرصة.
ملاحظة:
يراعى في حساب مدة الخمسة عشر يوماً – الواجب إبداء الرغبة في الأخذ بالشفعة خلالها، بعد إنذار البائع أو المشتري للشفيع – ألا يحسب اليوم الذي يستلم فيه الشفيع ذلك الإنذار، حيث تنص المادة 15/1 من قانون المرافعات على أنه: "إذا عين القانون للحضور أو لحصول الإجراء ميعاداً مقدراً بالأيام أو بالشهور أو بالسنين، فلا يحسب منه يوم الإعلان أو حدوث الأمر المعتبر في نظر القانون مجرياً للميعاد ...". ويحسب اليوم الأخير، فيجب على الشفيع أن يعلن رغبته في الأخذ بالشفعة بحيث يصل هذا الإعلان إلى كل من البائع والمشتري في ميعاد نهايته اليوم الخامس عشر من اليوم التالي لليوم الذي تسلم فيه الشفيع الإنذار الرسمي.
إن المادة التاسعة عشرة من قانون الشفعة إذ نصت على أن إظهار الشفيع رغبته يكون فى ظرف خمسة عشر يوماً من وقت علمه بالبيع لم ترد أن تجعل هذه الخمسة عشر يوماً تبتدئ من لحظة العلم بالبيع، بل أرادت أن تجعلها تبتدئ من اليوم التالي ليوم العلم به.
إن قانون الشفعة إذ نص فى المادة 14 على أنه "يجب على من يرغب الأخذ بالشفعة أن يعلن للبائع والمشترى طلبه لها كتابة على يد محضر ويكون هذا الإعلان مشتملاً على عرض الثمن وملحقاته الواجب دفعها قانوناً، وإذ نص فى المادة 19 على أن حق الشفعة يسقط إذا لم يظهر الشفيع رغبته فى الأخذ بالشفعة فى ظرف خمسة عشر يوماً من وقت علمه بالبيع - إذ نص على هذا وذاك فقد دل على أنه يجب على طالب الشفعة أن يعلن رغبته إلى البائع والمشترى بورقة على يد محضر فى ميعاد خمسة عشر يوماً يبدأ من تاريخ العلم بالبيع وإلا سقط حقه فى الشفعة، كما دل على أن العبرة فى انتهاء الميعاد هي بحصول الإعلان فعلاً إلى البائع والمشترى لا بتسليم ورقة الإعلان لقلم المحضرين، لأن نص المادة 14 صريح فى وجوب الإعلان، والإعلان لا يكون بالتسليم لقلم المحضرين وإنما يكون بالطريق المقررة له فى قانون المرافعات. يؤكد هذا النظر ما جاء فى آخر الفقرة الثانية من المادة 19 من أنه "يزاد على هذه المدة" أي مدة الخمسة عشر يوماً "عند الاقتضاء ميعاد المسافة"، مما يقطع بأن المقصود بإظهار الرغبة هو بالإعلان أي بتسليم الورقة للمعلن إليه أو فى محله على حسب الأصول المرسومة فى القانون، فإنه لو كان يكفى مجرد التسليم لقلم المحضرين لما كان هناك محل للنص على ميعاد المسافة، ولكان الشارع بين ما يجب على الشفيع إتباعه بعد هذا التسليم إذ التسليم بذاته ليس فيه أي إعلان للخصم. وإذن فالحكم الذى يبنى قضاءه على أن العبرة فى احتساب مدة إظهار الرغبة فى الشفعة هي بحصول الإعلان إلى البائع والمشترى لا بتقديم الورقة إلى قلم المحضرين يكون قد أصاب فى تطبيق القانون.
العلم الذى يبدأ به ميعاد إبداء الرغبة فى الشفعة هو العلم الذى يتم به للشفيع معرفة البائع والمشترى كليهما. فإذا كان الشفيع وقت علمه بالبيع يجهل المشترى فلا يبدأ ميعاد إبداء الرغبة إلا من وقت معرفته المشترى أيضاً.
العبرة فى احتساب ميعاد الخمسة عشر يوماً المنصوص عليه فى المادة 19 من قانون الشفعة القديم هي بحصول الإعلان فعلاً إلى البائع والمشترى، لا بتسليم العريضة لقلم المحضرين.
القول بأن الشفيعتين لم تبديا رغبتهما فى أخذ المبيع بالشفعة إلا بعد أكثر من خمسة عشـر يوما من وقت العلم بالبيع وأن دعواها بالشفعة لم ترفع فى خلال الثلاثين يوما التالية لإبـداء الرغبة لا يصح إبداؤه لأول مرة أمام محكمة النقض. وإذن فإذا كان مبنى الدفع بعـدم قبـول الطعن المرفوع من الشفيعتين هو انتفاء المصلحة فيه استنادا إلى أنهما لم تبديا رغبتهما وترفعا دعواهما فى الميعاد وكان هذا الدفاع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع للفصل فيه فإن الدفع متعين الرفض.
إذا دفع بسقوط حق الشفيع فى الشفعة لعدم توجيهه إنذار الرغبة إلى جميع البائعين فأجاب الشفيع على ذلك بأنه لم يكن يعلم بصفات البائعين إلا عنـد تحرير صحيفة الدعوى ولذلك ذكر بها أسماءهم وأماكنهم على حقيقتها وكان الطاعن لم يعترض على هذه الصحيفة بأي اعتراض و لم يوجه إليها أي طعن ولم يقدم أي دليل على عدم صحة هذه الإجابة، فإن أخذ المحكمة بها لا يكون خطأ فى القانون ولا عيباً فى الاستدلال.
رفع دعوى الشفعة أمام محكمة غير مختصة من شأنه أن يقطع مدة السقوط طالما أن الدعوى قائمة ولم يصدر فيها حكم فى الاختصاص، ذلك أن مسألة الاختصاص هي من المسائل الدقيقة التي تختلف فيها وجهات النظر، إلا أنه متى صدر فى الدعوى حكم بعدم الاختصاص ولم يطعن فيه رافع الدعوى بالاستئناف، فان الانقطاع يقف أثره بمجرد صدور هذا الحكم.
الطعن رقم 0097 لسنة 21 مكتب فني 05 صفحة رقم 141
جلسة 05-11-1953 - فقرة رقم : 4
بقاء ميعاد الطعن بالاستئناف فى الحكم الصادر بعدم الاختصاص فى دعوى الشفعة مفتوحا لعدم إعلانه وثبوت حق الشفيع فى استئنافه ليس من شأنه جعل الانقطاع مستمرا، فإذا لم يرفع الشفيع دعواه فى ظرف شهر من تاريخ الحكم بعدم الاختصاص، فان حقه فى الشفعة يسقط عملا بالمادة 15من قانون الشفعة، أما إذا رفع الاستئناف قبل مضى الشهر، فانه يتولد عن رفعه سبب جديد لانقطاع التقادم.
متى كان الثابت أن عقد البيع أساس الشفعة قد انعقد قبل 15 أكتوبر سنة 1949 تاريخ العمل بالقانون المدني الجديد، كان قانون الشفعة القديم هو الذى يجب تطبيقه على إثبات علم الشفيع بالبيع، فيجوز للمحكمة فى هذه الحالة أن تقضى ولو بعد 15 من أكتوبر سنة 1949، بإحالة الدعوى على التحقيق ليثبت المشترى بكافة الطرق أن الشفيع علم بالبيع الذى تم قبل 15 من أكتوبر سنة 1949، وأنه لم يبد رغبته فى الأخذ بالشفعة فى مدى خمسة عشر يوما من تاريخ العلم، ولا يجوز لها أن تطبق فى هذا الخصوص ما نصت عليه المادة 940 من القانون المدني الجديد من أن الخمسة عشر يوما لا تبدأ من تاريخ العلم بل من تاريخ الإنذار الرسمي الذى يوجه إلى الشفيع من البائع أو المشترى، لأن فى هذا التطبيق إخلال بالقاعدة العامة وهى عدم سريان القانون على الوقائع السابقة على العمل به.
إذ نص المشرع فى المادة 940 من القانون المدني الجديد على أن "يعلن الشفيع رغبته فى الشفعة إلى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الإنذار الرسمي الذى يوجهه إليه البائع أو المشترى وإلا سقط حقه" لم يقصد أن يجعل من هذا الإنذار عرضا ينعقد بموجبه عقد بين المشترى والشفيع يلتزم به الأول بنقل ملكية العين إلى الثاني إذا رد عليه بالقبول وإنما أراد المشرع أن يقضى على كافة ضروب المنازعات التي كانت تثور فى شأن علم الشفيع بالبيع المثبت للشفعة وأن يتخذ من هذا التاريخ بدءا لتحديد المدة المقررة لسقوط حق الشفيع فى الأخذ بالشفعة فى حالة عدم إبداء رغبته خلال تلك المدة أو بدءا لافتتاح إجراءات الشفعة فى حالة إبداء الرغبة خلالها - أما التراضي الذى ينتج أثره فى إتمام الشفعة فهو ذلك الذى يتم بقبول المشترى بعد إبداء الشفيع رغبته فى الشفعة.
إذا كانت واقعة العلم بالبيع مدعى بحصولها فى يوم 5 من سبتمبر سنة 1951 فلازم ذلك معاملتها بحكم التقنين المدني الجديد النافذ اعتبارا من 15 أكتوبر سنة 1949، وإذا كان حق الشفيع فى إعلان الرغبة فى ظل هذا التقنين وطبقا للمفهوم من نص المادة 940 منه لا يسقط إلا بمضي خمسة عشر يوما من تاريخ الإنذار الرسمي الذى يوجه إليه البائع أو المشترى، وكان الطاعن [المشترى] لم يدعى انه قد وجه هو أو المطعون عليه الثاني - البائع - هذا الإنذار إلى المطعون عليها الأولى [الشفيعة]، فإن حقها فى إعلان رغبتها فى الشفعة لا يسقط بالإقرار المنسوب لها فى إنذار الشفعة المقدم للشهر فى 6 من سبتمبر سنة 1951 بأنها علمت فى اليوم السابق على ذلك بالبيع والذي ابتدرت هي به البائع والمشترى، ولما كان هذا هو حكم القانون، وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى فى منطوقه إلى قيام حق الشفيعة فى الشفعة - وفق هذا النظر - فليس يضيره خلو أسبابه من الإشارة إليه.
لئن كان علم الشفيع بحصول البيع لا يعتبر ثابتا فى نظر الشارع فى القانون المدني القائم إلا من تاريخ الإنذار الرسمي الذى يوجهه إليه البائع أو المشترى. ولا يسرى ميعاد الخمسة عشر يوماً الذى يسقط حق الشفيع إذا لم يعلن رغبته فى الأخذ بالشفعة قبل انقضائه إلا من تاريخ هذا الإنذار مما مؤداه أنه لا إلزام على الشفيع بإعلان رغبته إلا بعد إنذاره من المشترى أو البائع ولو علم بالبيع قبل ذلك، فإنه يستطيع مع هذا أن يبادر بإعلان رغبته بمجرد علمه بالبيع دون انتظار وصول الإنذار إليه إذ ليس فى القانون ما يمنعه من ذلك، ولم يقصد المشرع بما أورده فى المادة 940 من القانون المدني تحديد بداية الأجل الذى يجوز للشفيع إعلان رغبته فيه أو أن يجعل من إنذار المشترى والبائع إجراء حتمياً يتوقف على اتخاذه صحة إعلان الرغبة وإنما قصد المشرع إلى بيان لزوم هذا الإنذار لسريان ميعاد الخمسة عشر يوما المقرر لسقوط حق الشفيع.
القصد من البيانات المتعلقة بالعقار التي أوجبت المادة 941 من القانون المدني اشتمال الإنذار الذى يوجهه البائع أو المشترى لمن يجوز له الأخذ بالشفعة، هو تعريف الشفيع بالعقار المبيع تعريفاً كافياً بحيث يستطيع أن يعمل رأيه فى الصفقة، فيأخذ بالشفعة أو يترك، ولم يقصد المشرع أن يجعل من هذا الإنذار إيجاباً بالعقد يلتزم به المشترى بنقل ملكية العين إلى الشفيع إذا رد عليه بالقبول لأن الأصل فى الشفعة هو حلول محل مشترى العقار فى جميع حقوقه و التزاماته الناشئة عن عقد البيع المثبت لها، وإذ كان الحكم المطعون فيه ألتزم هذا النظر - إذ اعتد فى تحديد مساحة القدر المبيع و أبعاده بالبيانات الوردة بعقد البيع دون البيانات الواردة بالإنذار - فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ فى تطبيقه.
الطعن رقم 0240 لسنة 36 مكتب فني 22 صفحة رقم 443
جلسة 08-04-1971 - فقرة رقم : 2
إنه وإن كانت بيانات العقار المشفوع فيه - التي اشتمل عليها الإنذار الرسمي الموجه إلى المطعون عليها - الشفيع - فيما يتعلق بالعقار المبيع، قد استمدت من كشف التحديد الذى أجرته المساحة بناء على طلب المشترى، إلا أن المطعون عليها - الشفيع - قد نازعت فى صحة هذه البيانات، كما أنها لم تسلم بنتيجة المساحة بناء على طلبها وبذلك تكون مساحة الأرض المبيعة - المشار إليها فى عقد البيع بأنها تحت العجز و الزيادة - لم تتحدد بعد بصفة نهائية ولا يكون ثمة وجه للاحتجاج قبل الشفيع بهذه البيانات.
تنص المادة 941 من القانون المدني على أن "يشتمل الإنذار الرسمي الذى يوجهه البائع أو المشترى إلى من يريد الأخذ بالشفعة على البيانات الآتية وإلا كان باطلاً: "أ" بيان العقار الجائز أخذه بالشفعة بياناً كافياً "ب" بيان الثمن والمصروفات الرسمية وشروط البيع وأسم كل من البائع والمشترى وصناعته وموطنه" وليس فى القانون ما يمنع موجه الإنذار من اتخاذه موطناً مختاراً له إذ نص فى المادة 43 من القانون المدني على أنه "يجوز اتخاذ موطن مختار لتنفيذ عمل قانوني معين" وإذ كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن الإنذار الموجه من المشترى إلى الشفيع قد حوى بياناً كافياً للعقار المبيع وبيان الثمن والمصروفات وشروط البيع واشتمل على بيان أسم البائع وموطنه وأسماء المشترين وموطنهم المختار، وكان المقصود بشروط البيع التي يستلزم بيانها فى الإنذار، الشروط الأساسية التي لابد من علم الشفيع بها حتى يستطيع الموازنة بين أن يقدم على طلب الشفعة أو لا يقدم وإذ كان بيان حصة كل مشترى فى بيع على الشيوع لا ينفع صاحب الحق فى الشفعة فى تقديره لموقفه من حيث الأخذ بها أو تركها، ذلك أنه لا يجوز له فى جميع الأحوال إلا أن يشفع فى العقار المبيع كله فأن عدم اشتمال الإنذار الموجه من المشترين إلى الشفيع على هذا البيان، وعدم اشتماله على بيان محل إقامتهم والاكتفاء بذكر موطنهم المختار لا يترتب عليه بطلانه.
يصح الشفيع أن يستغني عن إعلان رغبته فى الأخذ بالشفعة برفع الدعوى رأساً على كل من البائع والمشترى إلا أنه يشترط أن تعلن صحيفة الدعوى فى هذه الحالة إلى كليهما خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ الإنذار بوقوع البيع حتى تصلح العريضة لأن تكون إعلاناً بالرغبة فى الأخذ بالشفعة حاصلاً فى الميعاد القانوني.
الشفيع - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يعتبر من طبقة الغير بالنسبة لعقد البيع سبب الشفعة فلا يحتج عليه إلا بالعقد الظاهر دون المستتر بشرط أن يكون حسن النية غير عالم بصورية العقد الظاهر وقت إظهار رغبته فى الأخذ بالشفعة مما يترتب عليه جواز طلب الشفعة فى عقد الهبة المستترة فى صورة بيع ما لم يثبت علم الشفيع بالهبة المستترة وقت إظهار رغبته، لما كان ذلك وكان الطاعن لم يدع علم الشفيعين بأن عقد البيع سبب طلب الأخذ بالشفعة يسترهبه، فلا على محكمة الموضوع إن هي لم تجب طلب الطاعن إحالة الدعوى إلى خبير أو إلى التحقيق لإثبات العقد المستتر الذى ادعاه و أياً كان وجه الرأي فى السبب الذى بررت به رفضها لهذا الطلب ما دامت النتيجة التي انتهت إليها بالاعتداد بالعقد الظاهر فى شأن طلب الأخذ بالشفعة تتفق وصحيح القانون.
من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن القصد من البيانات المتعلقة بالعقار التي أوجبت المادة 941 من القانون المدني اشتمال الإنذار الرسمي عليها هو مجرد تعريف الشفيع بالعقار المبيع تعريفاً كافياً بحيث يستطيع أن يعمل رأيه فى الصفقة فيأخذ بالشفعة أو يترك إذ العبرة فى تحديد مساحة القدر المبيع وأبعاده بالبيانات الواردة بعقد البيع دون البيانات الواردة بالإنذار، مما مؤداه أن البيان الذى يتمكن به الشفيع من معرفة العقار نافيه للجهالة بأن كان متضمناً لموقع العقار وأوصافه وما يعينه يعد بياناً كافياً ولو لم يذكر به حدود العقار طالما أن البيانات التي تضمنها الإنذار من شأنها تعيين تلك الحدود.
الطعن رقم 2184 لسنة 51 مكتب فني 36 صفحة رقم 170
جلسة 29-01-1985 - فقرة رقم : 2
المصروفات التي يتعين بيانها فى الإنذار إن كانت فهي تلك التي تم إنفاقها فى شأن إبرام التصرف أو التعاقد كالسمسرة والأتعاب منذ تاريخ البيع وحتى وقت الإنذار.
إذ قبلت محكمة أول درجة الدفع ببطلان إعلان الرغبة فإنها تكون قد استنفذت ولايتها فى نظر موضوع الدعوى ويطرح الاستئناف المقام عن هذا الحكم الدعوى برمتها أمام محكمة الاستئناف بما حوته من أدلة ودفوع وأوجه دفاع أخرى ولا يجوز لها أن هي ألغت قضاء محكمة أول درجة أن تعيدها إلى تلك المحكمة بل عليها أن تفصل فى موضوعها دون أن يعد ذلك من جانبها افتئاتا على مبدأ التقاضي على درجتين.
من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن تصرفات مشترى العقار المشفوع فيه لا تسرى قبل الشفيع متى تمت بعد تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة وهو ما نصت عليه المادة 947 من القانون المدني مما مؤداه بمفهوم المخالفة لتلك المادة أن الشفيع يحاج بالتصرف الذى يصدر من المشترى طالما ثبت أن هذا التصرف قد تم قبل تسجيل إعلان رغبة الشفيع، وأن المادة 942 من ذات القانون قد أكدت هذا النظر إذ قضت بأن إعلان الرغبة فى الشفعة لا يكون حجة على الغير إلا إذا سجل.
مؤدى نص المادة 15 من القانون المرافعات أنه إذا عين القانون لحصول الإجراء ميعاداً محدداً بالشهور فإن هذا الميعاد يبدأ من اليوم التالي للتاريخ الذى يعتبره القانون مجرياً له، وينقضي بانقضاء اليوم المقابل لهذا التاريخ من الشهر الذى ينتهي فيه الميعاد دون نظر إلى عدد الأيام فى كل شهر، وكان البين من الأوراق أن تسجيل البيع المشفوع فيه تم جلسة 1982/2/3 مما مؤداه أن ميعاد الأربعة شهور المقررة بنص المادة 948 من القانون المدني لسقوط الحق فى الأخذ فى الشفعة إن لم يتم إعلان الرغبة خلاله - يبدأ من اليوم التالي لتاريخ التسجيل وينتهي بانتهاء يوم 1982/6/3 - الذى لم يكن عطلة رسمية - فإن حصول الإعلان الثاني للرغبة فى الأخذ بالشفعة جلسة 1982/6/5 يكون قد تم بعد الميعاد.
الشفعة لا تثبت إلا فى بيع قائم وقت طلبها وإذ ابطل العقد - القابل للإبطال - قبل الحكم بالشفعة سقط حق الشفيع فى الأخذ بالشفعة أما إذا أبطل العقد بعد الحكم بها زال حق الشفيع على العقار المبيع.
لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدني- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع ثان قبل أن تعلن أية رغبة فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى فى حق الشفيع ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثاني وبالشروط التي اشترى بها إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثاني صوريا، فإذا ادعى الشفيع صوريته وأفلح فى إثبات ذلك اعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائما وهو الذى يعتد به فى طلب الشفعة دون البيع الثاني الذى لا وجود له بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة للمشترى الثاني على أنه يجب أن يتم إثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثاني، ويتعين على المحكمة أن تفصل فى الادعاء بالصورية إذ يتوقف مصير دعوى الشفعة على ثبوت الصورية من عدمه وبصدور حكم لصالح الشفيع بصورية عقد المشترى الثاني تصح إجراءات طلب الشفعة فى البيع الأول.
قضاء محكمة أول درجة ببطلان إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة لعدم اختصام البائع اختصاما صحيحا فى الميعاد المحدد فى المادة 943 من الفانون المدني هو قضاء فى الموضوع تستفد به ولايتها فى الفصل فى موضوع الدعوى ذلك أن بطلان إعلان الرغبة وإن تعلق بإجراءات الخصومة إلا أن القضاء به فى حقيقته قضاء بسقوط حق الشفعة على أن الميعاد المحدد لطلبها قضاء قد انقضى دون أن ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى وفقا لما يتطلبه القانون، لما كان ذلك وإذ قضت محكمة ثاني درجه فى نظر الموضوع بعد إلغائها حكم محكمة أول درجة، فإنها لا تكون قد خالفت القانون.
لئن كان علم الشفيع بحصول البيع وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة لا يعتبر ثابتا فى نظر المشرع فى القانون المدني من تاريخ الإنذار الرسمي الذى يوجهه إليه البائع أو المشترى مما مؤداه أنه لا إلزام عليه بإعلان رغبته فى الأخذ بالشفعة إلا بعد إنذاره منها ولو علم بالبيع قبل ذلك إلا أنه له المبادرة بإعلان تلك الرغبة بمجرد عمله بحصول البيع دون انتظار وصول الإنذار إذ ليس فى القانون مما يمنعه من ذلك إذ لم يقصد المشرع بما أوردة فى المادة 940 من القانون المدني بداية الأجل الذى يجوز للشفيع إعلان رغبته فيه أو أن يجعل من الإنذار إجراء حتميا يتوقف على اتخاذه صحة إعلان الرغبة وإنما قصد إلى بيانه لزومه لسريان الميعاد المقرر لسقوط حق الشفيع.
الطعن رقم 1149 لسنة 58 مكتب فني 45 صفحة رقم 576
جلسة 30-03-1994 - فقرة رقم : 4
إذا انتقلت ملكية العقار المشفوع فيه إلى مشترى أخر غير المشفوع منه بتسجيله عقده قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة فإن طلب الشفعة يكون غير مقبول ذلك أن الشفعة سبب لكسب الملكية وفى هذه الحالة لا تؤدى إلى انتقال الملكية إليه فإن هو أدعي صورية هذا العقد المسجل لا يلتفت إلى ادعائه ما لم يختصم جميع المشترين منه وإلا بقيت دعواه بالصورية غير مقبولة.
