مذكرة دفاع في دعوى تسليم

مذكر دفاع في دعوى تسليم

محكمة جنوب القاهرة الابتدائية

الدائرة 20 مدني

مذكرة

بدفاع/ .............. (مدعى عليه)

ضد

السيد/ ...............(مُدع)

في الدعوى رقم 22407 لسنة 2007 مدني كلي جنوب القاهرة، والمحجوزة للحكم لجلسة يوم الثلاثاء الموافق 27/5/2008 مع التصريح بمذكرات بالإيداع.

أولاً- الوقائع

تخلص وقائع الدعوى الماثلة في أن المدعي عقد الخصومة فيها بموجب صحيفة، موقعة من محام، أودعت قلم كتاب المحكمة بتاريخ 1/8/2007، وأعلنت قانوناً للمدعى عليه، طلب في ختامها الحكم له: "بفسخ عقد التنازل المؤرخ في 20/8/2002 وإلزام المدعى عليه بأداء الشرط الجزائي وقيمته 200000.00_جم (مائتا ألف جنيه)، مع إلزام المدعى عليه بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، بحكم مشمول بالنفاذ المعجل بلا كفالة".

وقال المدعي شرحاً لدعواه أنه بموجب عقد تنازل مؤرخ في 20/8/2002 تنازل المدعي إلى المدعى عليه عن إيجار قطعة أرض زراعية مساحتها 20^س 11^ط –^ف (أحد عشر قيراط وعشرون سهم)، على أن يلتزم المتنازل إليه (المدعى عليه) عن سداد إيجار تلك الأرض على المالك المؤجر (وهو هيئة الإصلاح الزراعي) وذلك اعتباراً من تاريخ هذا التنازل. وإذ زعم المدعي عدم وفاء المدعى عليه (المتنازل إليه) بالقيمة الايجارية للإصلاح الزراعي مما حدا بهذا الأخير إلى توقيع الحجز الإداري على أموال المدعي (المتنازل) ومن ثم إقامة الجنحة رقم 40400 لسنة 2006 جنح حلوان ضد المدعي، مما حدا به إلى إقامة الدعوى الماثلة بغية القضاء له بطلباته سالفة الذكر.

وتداولت الدعوى بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها، ومثل المدعى عليه بوكيل عنه وجحد الصور الضوئية المقدمة من المدعي في الدعوى الماثلة وأنكر وجود علاقة تعاقدية تربطه بالمدعي وطلب إلزام المدعي بتقديم أصل عقد التنازل سند الدعوى الماثلة للطعن عليه بالتزوير.

وبجلسة 15/4/2008 أضاف المدعي – بمحضر تلك الجلسة – طلباً مضافاً بتسليمه أرض التداعي زاعماً أن المدعى عليه هو الذي يضع اليد عليها، ولم يقم المدعي بإعلان الطلب المضاف إعلاناً قانونياً كما لم يقم بسداد رسمه. ومن ثم قررت عدالة المحكمة الموقرة حجز الدعوى للحكم لجلسة 27/5/2008 مع التصريح بمذكرات في أسبوعين بالإيداع تبدأ بالمدعي.

وأثناء فترة حجز الدعوى للحكم قدم المدعي مذكرة ختامية أثبت فيها طلباته الختامية على النحو التالي:

1- إحالة الدعوى للتحقيق لسماع الشهود الموقعين على العقد.

2- إثبات أن المدعي عليه ليست تربطه أي علاقة قانونية مع المدعي وعدم وجود معاملات بينهما.

3- إلزام المدعى عليه بتسليم أرض التداعي للمدعي خالية من الأشخاص والشواغل.

ثانياً- الدفاع

في مستهل دفاعنا نتمسك بجميع أوجه الدفوع والدفاع والطلبات المبداه منا في الدعوى الماثلة، سواء الثابت منها في محاضر الجلسات أو مذكرات دفاعنا أو حوافظ مستنداتنا، ونعتبرها جميعاً جزءً لا يتجزأ من دفاعنا الراهن، ونضيف إلى ما سبق ما يلي:

1- أصلياً – الدفاع في الطلبات الختامية:

العبرة بالطلبات الختامية:

تنص المادة 123 مُرافعات على أن: "تقدم الطلبات العارضة من المُدعي أو من المُدعى عليه إلى المحكمة بالإجراءات المُعتادة لرفع الدعوى قبل يوم الجلسة أو بطلب يُقدم شفاهاً في الجلسة في حضور الخصم ويثبت في محضرها ولا تقبل الطلبات العارضة بعد إقفال باب المُرافعة".

كما تنص المادة 124 مرافعات على أنه: "للمُدعي أن يُقدم من الطلبات العارضة:

- ما يتضمن تصحيح الطلب الأصلي أو تعديل موضوعه لمواجهة ظروف طرأت أو تبينت بعد رفع الدعوى.

- ما يكون مُكملاً للطلب الأصلي أو مُترتباً عليه أو مُتصلاً به اتصالاً لا يقبل التجزئة.

- ما يتضمن إضافة أو تغييراً في سبب الدعوى مع بقاء موضوع الطلب الأصلي على حاله ...".

هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "العبرة في طلبات الخصوم في الدعوى هي بما يطلبوه على وجه صريح وجازم، وتتقيد المحكمة بطلباتهم الختامية، بحيث إذا أغفل المدعى في مذكراته الختامية - التي حدد فيها طلباته تحديداً جامعاً - بعض الطلبات التي كان قد أوردها في صحيفة افتتاح الدعوى. فإن فصل المحكمة في هذه الطلبات الأخيرة يكون قضاء بما لم يطلبه الخصوم، وهى إذ تقضى بشيء لم يطلبوه أو بأكثر مما طلبوه، فإن كانت مدركة حقيقة ما قدم لها من طلبات وعالمة بأنها إنما تقضى بما لم يطلبه الخصوم، أو بأكثر مما طلبوه، مسببة إياه في هذا الخصوص، فيكون سبيل الطعن عليه هو النقض، أما إذا لم تتعمد المحكمة ذلك وقضيت بما صدر به حكمها عن سهو وعدم إدراك، دون أي تسبيب لوجهة نظرها، كان هذا من وجوه التماس إعادة النظر طبقاً للفقرة الخامسة من المادة 241 من قانون المرافعات". (الطعن رقم 128 لسنة 48 قضائية – جلسة 26/1/1981 مجموعة المكتب الفني – السنة 32 – صـ 331).

كما تواتر قضاء النقض على أن: "العبرة بالطلبات الختامية في الدعوى لا بالطلبات السابقة عليها". (الطعن رقم 2469 لسنة 57 قضائية – جلسة 16/5/1991 مجموعة المكتب الفني – السنة 42 – صـ 1129. والطعن رقم 459 لسنة 64 قضائية – جلسة 24/5/1999).

ومن ثم، فإذا كانت طلبات المدعي في صحيفة افتتاح الدعوى الماثلة هي: فسخ عقد التنازل مع المطالبة بقيمة الشرط الجزائي المنصوص عليه في عقد التنازل سند الدعوى الماثلة، ثم أضاف طلباً جديداً بمحضر جلسة 15/4/2008 طلب فيه إلزام المدعى عليه بتسليمه أرض التداعي زاعماً أنه هو الذي يضع يده عليها، ثم في أثناء فترة حجز الدعوى للحكم قدم مذكرة ختامية حدد فيها طلباته الختامية تحديداً جامعاً وقصرها على طلبات: سماع شهود العقد، وإثبات عدم وجود أية علاقة قانونية تربطه بالمدعى عليه وعدم وجود أية معاملات بينهما، وإلزام المدعى عليه بتسليم المدعي أرض التداعي خالية من الأشياء والأشخاص. ومن ثم تكون تلك الطلبات الأخيرة وحدها هي الطلبات المعتبرة في الدعوى الماثلة دون غيرها من الطلبات السابقة عليها، إذ أن الطلبات السابقة لم تعد ذات موضوع في دعوانا الماثلة، وحتى لو قُضِىَ فيها بثمة حكم أيا ما كان، فإن يكون قضاء بما لم يطلبه الخصوم، بما يبطل مثل هذا الحكم المفترض. حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "العبرة في تحديد طلبات الخصم هي بما يطلب الحكم له به. وإذا كانت الشركة المطعون عليها الأولى لم تطلب الحكم على الطاعن والمطعون ضده الثاني بالتضامن، وإنما أشارت في صحيفة افتتاح الدعوى إلى أن مسئوليتهما تضامنية، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى رغم ذلك بالتضامن تأسيساً على أن المطعون عليها الأولى طلبت الحكم به في صلب الصحيفة، يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه". (الطعن رقم 218 لسنة 38 قضائية - جلسة 21/2/1974 مجموعة المكتب الفني - السنة 25 - صـ 389).

الطلبات الختامية لم يسدد عنها الرسم:

تنص المادة 65 مرافعات على أن: "يقيد قلم كتاب المحكمة صحيفة الدعوى إذا كانت مصحوبة بما يلي: 1- ما يدل على سداد الرسوم المقررة قانوناً أو إعفاء المدعي منها".

كما تنص المادة 13 من قانون الرسوم (رقم 90 لسنة 1944) على أنه: "على قلم الكتاب أن يرفض قبول صحيفة الدعوى أو الطعن أو الطلب أو الأمر إذا لم تكن مصحوبة بما يدل على أداء الرسم المستحق كاملاً. وتستبعد المحكمة القضية من جدول الجلسة إذا تبين لها عدم أداء الرسم".

هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "على المحكمة طبقاً للمادة الثالثة عشر من القانون رقم 90 لسنة 1944 الخاص بالرسوم القضائية ورسوم التوثيق في المواد المدنية أن تستبعد القضية من جدول الجلسة إذا لم تسدد الرسوم المستحقة عليها عند قيدها". (نقض جلسة 28/5/1970 العدد الثاني صـ 933).

وهدياً بما تقدم، ولما كان الثابت بالأوراق أن المدعي لم يقم بإعلان لا الطلب المضاف ولا الطلبات الختامية إعلاناً قانونياً صحيحاً، كما لم يقم بسداد الرسوم القضائية عنها، مما يتعين معه – والحال كذلك – استبعاد الدعوى الماثلة من الرول (جدول الجلسات) لعدم سداد الرسم المقرر قانوناً عنها.

عدم اختصاص عدالة المحكمة الموقرة نوعياً بنظر الطلبات الختامية:

تنص الفقرة السادسة من المادة 43 مرافعات (وتعديلاتها) على أن: "تختص محكمة المواد الجزئية بالحكم ابتدائياً (مهما تكن قيمة الدعوى)، وانتهائياً (إذا لم تجاوز قيمتها خمسة آلاف جنيه) فيما يلي: 6- دعاوى تسليم العقارات، إذا رفعت بصفة أصلية، ويتعين على المدعي إخطار ذوي الشأن من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق بالدعوى ... ولا تحكم المحكمة في الدعوى إلا بعد تمام الإخطار وتقديم المدعي المستندات التي تسانده في دعواه ولو سلم المدعى عليه بطلبات المدعي".

كما تنص الفقرة الثالثة من المادة 50 مرافعات (المعدلة) على أنه: "واستثناء من حكم المادة 108 من هذا القانون، تختص المحكمة الجزئية الواقع في دائرتها العقار دون غيرها بدعاوى تسليم العقارات".

وتنص المادة 109 مرافعات على أن: "الدفع بعدم اختصاص المحكمة لانتفاء ولايتها أو بسبب نوع الدعوى أو قيمتها تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها، ويجوز الدفع به في أية حالة كانت عليها الدعوى".

كما تنص المادة 110 مرافعات على أن: "على المحكمة إذا قضت بعدم اختصاصها أن تأمر بإحالة الدعوى بحالتها إلى المحكمة المختصة. ولو كان عدم الاختصاص متعلقاً بالولاية ... وتلتزم المحكمة المحال إليها الدعوى بنظرها".

لما كان ما تقدم، وكان الطلب الأصلي في الطلبات الختامية في الدعوى الماثلة، والمحددة بمذكرة المدعي الختامية المقدمة لعدالة المحكمة الموقرة أثناء فترة حجز الدعوى الماثلة للحكم، هو طلب تسليم أرض التداعي له خالية من الأشياء والأشخاص، حيث أن طلب سماع الشهود ما هو إلا إجراء من إجراءات الإثبات وليس طلباً موضوعياً تقضي به المحكمة في منطوقها بحكم موضوعي قطعي نهائي، وأما طلب إثبات عدم وجود علاقة قانونية بين المدعي والمدعى عليها فليس طلباً وإنما هو – وفق التكييف القانوني الصحيح له – سنداً وسبباً للطلب الأصلي بإلزام المدعى عليه بتسليم أرض التداعي للمدعي. ومن ثم يكون الطلب الأصلي الوحيد في طلبات المدعي الختامية هو طلب التسليم. وهو بهذه المثابة تختص به المحكمة الجزئية الواقع في دائرتها العقار المطلوب تسليمه. وليس المحكمة الابتدائية الواقع في دائرتها موطن المدعى عليه. ولما كان الاختصاص النوعي من النظام العام، وتقضي به المحكمة من تلقاء نفسها ولو لم يدفع به أمامها، ومن ثم يحق للمدعى عليه الدفع بعدم اختصاص عدالة المحكمة الموقرة بنظر والفصل في طلب تسليم أرض التداعي وإحالة الدعوى بحالتها لمحكمة حلوان الجزئية للاختصاص.

رفض طلب التسليم:

تنص الفقرة السادسة من المادة 43 مرافعات (وتعديلاتها) على أن: "تختص محكمة المواد الجزئية بالحكم ابتدائياً (مهما تكن قيمة الدعوى)، وانتهائياً (إذا لم تجاوز قيمتها خمسة آلاف جنيه) فيما يلي: 6- دعاوى تسليم العقارات، إذا رفعت بصفة أصلية، ويتعين على المدعي إخطار ذوي الشأن من الملاك والحائزين وأصحاب الحقوق بالدعوى ... ولا تحكم المحكمة في الدعوى إلا بعد تمام الإخطار وتقديم المدعي المستندات التي تسانده في دعواه ولو سلم المدعى عليه بطلبات المدعي".

ومفاد هذا النص أنه يشترط في طلب التسليم أن يتم إخطار ذوي الشأن من الملاك وتقديم المستندات التي تؤيد المدعي في طلب تسليمه أرض التداعي – حتى ولو سلم المدعى عليه للمدعي بطلباته – ولا تقضي المحكمة في طلب التسليم إلا بعد تمام إخطار المالك وتقديم المستندات المؤيدة لدعوى المدعي.

ولما كان الطلب الأصلي والوحيد في الطلبات الختامية – على النحو السالف ذكره – هو طلب المدعي إلزام المدعى عليه بتسليمه أرض التداعي خالية من الأشياء والأشخاص، إلا أن المدعي لم يقم بإدخال الهيئة العامة للإصلاح الزراعي المالكة والمؤجرة لأطيان التداعي ولم يقم بإخطارها بالدعوى الماثلة، فضلاً عن أنه لم يقدم أية مستندات تؤيد طلبه تسليم أرض التداعي له، ومن ثم يتعين القضاء في الدعوى الماثلة برفضها، أو بالأقل برفضها بحالتها، لعجز المدعي عن إثبات دعواه وعدم تقديم المستندات المؤيدة لدعواه، أو على أضعف الإيمان القضاء بعدم قبول الدعوى لعدم إخطار ذوي الشأن من الملاك.

هذا من ناحية، ومن ناحية ثانية فإن المدعي لم يثبت أصلاً وجود عقد التنازل بينه وبين المدعي عليه، والذي يزعم أنه على أساسه قام المدعي بتسليم أرض التداعي للمدعى عليه، حتى يحق له بعد استناده إلى عدم وجود تلك العلاقة، أن يطلب إلزام المدعى عليه برد تلك الأرض للمدعي وتسليمها له؟!! ومن ثم تكون الدعوى الماثلة قد جاءت على غير سند من صحيح القانون خليقة بالرفض، وهو ما يطالب به المدعى عليه على سبيل الجزم واليقين.

2- احتياطياً- الدفاع في الطلبات الأصلية:

نصمم على جحد الصور الضوئية المقدمة من المدعي في الدعوى الماثلة:

قدم المدعي صوراً ضوئية لمستنداته بحوافظ مستنداته المقدمة في الدعوى الماثلة، والمدعى عليه يتمسك بجحد كافة تلك الصور الضوئية المُقدمة من المدعي.

ولما كان من المقرر في قضاء النقض أنه: "لا حجية لصور الأوراق في الإثبات إلا بمقدار ما تهدى إلى الأصل إذا كان موجوداً فيرجع إليه كدليل في الإثبات. أما إذا كان الأصل غير موجود فلا سبيل للاحتجاج بالصورة إذا أنكرها الخصم ومن ثم لا تثريب على محكمة الموضوع بدرجتيها إن هي التفتت بالتالي عن صورة الورقة المقدمة من الطاعن ولا عليها إن هي لم تُجر تحقيقاً في هذا الشأن ولم ترد على ما أبداه من دفاع". (نقض مدني في الطعن رقم 407 لسنة 49 قضائية - جلسة 19/12/1982. والطعنان رقما 598 و 55 لسنة 50 قضائية - جلسة 28/2/1984. والطعن رقم 687 لسنة 43 قضائية - جلسة 24/1/1978 السنة 29 صـ 279).

كما أنه من المُقرر في قضاء النقض كذلك أن: "القانون لم يشترط طريقاً مُعيناً يتعين على من يُنكر التوقيع على المُحرر العرفي إتباعه إذ يكفي إبداء الدفع بالإنكار صراحةً حتى تسقط عن المُحرر حجيته في الإثبات إعمالاً لنص المادة 14/1 من قانون الإثبات". (نقض مدني في الطعن رقم 1314 لسنة 49 قضائية - جلسة 19/5/1980).

وأخيراً، فقد تواترت أحكام محكمة النقض على أن: "استناد الخصم إلى الصورة الشمسية للمستند. التفات الحكم عن الورقة. لا قصور".

وهدياً بما تقدم، ولما كان المدعي في الدعوى قد جاءت مُستندات دعواه الماثلة خالية من أصولها وكان المدعى عليه قد جحد تلك الصور الضوئية المُقدمة منها، الأمر الذي يُفقدها حُجيتها في الإثبات بما يكون معه المدعي قد أخفق في إثبات دعواه في هذه الحالة. كما يتعين الالتفات عن تلك المُستندات المجحود صورها الضوئية والقضاء في الدعوى الماثلة بحالتها، برفضها لعدم قيام المدعي بإثبات دعواه، أو بالأقل رفض الدعوى بحالتها. علماً بأن عدالة المحكمة الموقرة غير مُكلفة بتكليف المدعي بإثبات دعواه أو لفت نظره لمُقتضيات دفاعه فيها.

هذا فضلاً عن أن المادة 51 من قانون الإثبات تنص على أنه: "إذا كان المحرر تحت يد الخصم، جاز لرئيس الجلسة – بعد إطلاعه على التقرير – أن يكلف فوراً أحد المحضرين بتسليم ذلك المحرر أو بضبطه وإيداعه قلم الكتاب. فإذا امتنع الخصم عن تسليم المحرر وتعذر ضبطه اعتبر غير موجود ولا يمنع هذا من ضبطه فيما بعد إن أمكن".

عدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي كامل صفة:

تنص المادة 3 مُرافعات على أنه: "لا تقبل أي دعوى كما لا يقبل أي طلب أو دفع استناداً لأحكام هذا القانون أو أي قانون آخر لا يكون لصاحبه فيها مصلحة شخصية ومُباشرة وقائمة يُقرها القانون".

ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "المصلحة في الدعوى تعني أن يكون رافع الدعوى هو صاحب الحق أو المركز القانوني محل النزاع أو نائبه، وكذلك المدعى عليه بأن يكون هو صاحب المركز القانوني المعتدي على الحق المدعي به، فيجب أن ترفع الدعوى من ذي صفة على ذي صفة، ويحدد الصفة في الدعوى القانون الموضوعي الذي يحكم الحق أو المركز القانوني موضوع الدعوى، إذ يجب التطابق بين صاحب الحق ورافع الدعوى كما يجب التطابق بين المعتدي على الحق وبين المدعى عليه. ولا تتوافر الصفة في حالة التعدد الإجباري إلا باختصام جميع أفراد الطرف المتعدد سواء في جانب الطرف المدعي فيكون التعدد إيجابياً أو في جانب الطرف المدعى عليه فيكون التعدد سلبياً، وفي هذه الحالة تكون الصفة في الدعوى سواء إيجابية أو سلبية لعدة أشخاص معاً وليست لشخص واحد، فإذا رفعت الدعوى دون اختصام من يجب اختصامه كانت غير مقبولة لرفعها من أو على غير ذي كامل صفة". (الطعن رقم 176 لسنة 38 قضائية – جلسة 29/11/1973 مجموعة المكتب الفني – السنة 24 – العدد الثالث "من أكتوبر إلى نوفمبر سنة 1973" – الحكم رقم 206 – صـ 1189).

وتنص المادة 115/1 مُرافعات على أن: "الدفع بعدم قبول الدعوى يجوز إبداؤه في أية حالة تكون عليها الدعوى".

كما إنه لابد من إثبات الصفة في الحكم وإلا كان مشوباً بعيب جوهري موجب لبطلانه (المادتان 3 ، 178 مرافعات).

لما كان ما تقدم، وكان الثابت بالصورة الضوئية المجحودة المقدمة من المدعي لعقد التنازل المزعوم صدوره لصالح المدعى عليه، وهي صورة لا يؤخذ بها ولا يعول عليها، وحتى على سبيل الفرض الجدلي الظني (والظن غير الحقيقة، ولا يغني عن الحق شيئا)، فمدون بها أن المتنازلان اثنان لا واحد فقط، ومن ثم يكون رفع الدعوى الماثلة (بالطلبات الأصلية) بفسخ العقد والمطالبة بكامل قيمة الشرط الجزائي، من شخص واحد فقط وعدم اختصام جميع أطراف العقد المتنازلين المزعومين الوارد أسمائهم في تلك الصورة الضوئية المجحودة والتي ليس لها أية قيمة قانونية، تكون الدعوى الماثلة حتى في هذا الفرض الجدلي الظني مقامة من غير ذي كامل صفة.

رفض الطلبات الأصلية:

تنص الفقرة الثالثة من المادة 65 مرافعات على أن: "يُقيد قلم كُتاب المحكمة صحيفة الدعوى إذا كانت مصحوبة بما يلي 3- أصول المستندات المُؤيدة للدعوى، أو صور منها تحت مسئولية المُدعي، وما يركن إليه من أدلة لإثبات دعواه".

ولما كانت المادة الأولى من قانون الإثبات تنص على أن: "على الدائن إثبات الالتزام".

ولما كان من المقرر في قضاء النقض أن: "المدعى هو المكلف قانوناً بإثبات دعواه وتقديم الأدلة إلى تؤيد ما يدعيه فيها"،

كما تواتر قضاء النقض على أن: "المُقرر في قضاء هذه المحكمة التزام المُدعي بإقامة الدليل على ما يدعيه سواء أكان هو المُدعي أصلاً في الدعوى أو المُدعى عليه فيها".

وكذلك تواتر قضاء النقض على أن: "محكمة الموضوع غير ملزمة بتكليف الخصم الذي لم يقدم دليلاً على دفاعه بتقديم هذا الدليل أو لفت نظره إلي مقتضيات هذا الدفاع، وحسبها أن تقيم قضاءها وفقاً للمستندات والأدلة المطروحة عليها بما يكفي لحمله". (الطعون أرقام: 229 لسنة 38 قضائية - جلسة 19/6/1973 السنة 24 صـ 940. والطعن رقم 98 لسنة 53 - جلسة 7/12/1986. ونقض 6/1/1973 صـ 40. والطعن رقم 1784 لسنة 51 قضائية - جلسة 15/4/1986. والطعن رقم 291 لسنة 31 قضائية - جلسة 25/5/1966 ع1 صـ 1236. والطعن رقم 407 لسنة 51 قضائية - جلسة 12/6/1984. والطعن رقم 5469 لسنة 52 قضائية - جلسة 17/6/1986).

وعليه، يحق للمدعى عليه المطالبة برفض الدعوى الماثلة لعجز المدعى عن إثبات دعواه، ولعدم تقديمه للمستندات المؤيدة لدعواه، ولعدم إقامته الدليل على دعواه. كما يحق للمحكمة أن تقضي برفض الدعوى لذات الأسباب، أو بالأقل رفض الدعوى بحالتها.

ثالثاً- الطلبات

لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة من أسباب أصوب وأرشد، يلتمس المدعى عليه من عدالة المحكمة الموقرة القضاء له في الدعوى الماثلة بما يلي:

أولاً- صفة أصلية: باستبعاد الدعوى من جدول الجلسات لعدم سداد رسمها.

ثانياً- وبصفة احتياطية: بعدم اختصاص المحكمة بنظر الدعوى وإحالتها بحالتها لمحكمة حلوان الجزئية للاختصاص.

ثالثاً- وعلى سبيل الاحتياط الكلي: (وعلى الترتيب التالي)

1- برفض دعوى التسليم.

2- برفض دعوى التسليم بحالتها.

3- بعدم قبول دعوى التسليم.

4- بعدم قبول الطلبات الأصلية (الواردة بصحيفة افتتاح الدعوى) لرفعها من غير ذي كامل صفة.

5- برفض الطلبات الأصلية (الواردة بصحيفة افتتاح الدعوى).

مع حفظ كافة حقوق المدعى عليه الأخرى أياً ما كانت،،،

الرد على الدفع بحجية الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى

الرد على دفع المتهمين بحجية الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى:

تنص المادة 197 من قانون الإجراءات الجنائية على أن: "الأمر الصادر من قاضي التحقيق بأن لا وجه لإقامة الدعوى يمنع من العودة إلى التحقيق  إلا إذا ظهرت دلائل جديدة  قبل انتهاء المدة المقررة لسقوط الدعوى الجنائية. ويعد من الدلائل الجديدة شهادة الشهود والمحاضر والأوراق الأخرى التي تعرض على قاضي التحقيق أو غرفة الاتهام ويكون من شأنها تقوية الدلائل التي وجدت غير كافية، أو زيادة الإيضاح المؤدي إلى ظهور الحقيقة. ولا تجوز العودة إلى التحقيق إلا بناء على طلب النيابة العامة".

        كما تنص المادة 213 من قانون الإجراءات الجنائية على أن: "الأمر الصادر من النيابة العامة بأن لا وجه لإقامة الدعوى وفقاً للمادة 209  لا يمنع من العودة إلى التحقيق إذا ظهرت دلائل جديدة طبقاً للمادة 197 ".

        وعلى ذلك، فإن الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى يفقد قوته (في امتناع العودة إلى التحقيق) إذا ظهرت دلائل جديدة قبل انتهاء المدة المقررة لسقوط الدعوى الجنائية. علماً بأن الأمر بألا وجه لإقامة الدعوى ذو طبيعة قضائية نابعة من كونه إجراء من إجراءات التحقيق لذا  فهو يقطع تقادم الدعوى من يوم صدوره .

        ومعنى هذا، إنه إذا ظهرت دلائل جديدة في التحقيق بعد صدور الأمر بألا وجه فإنه يكون للمحقق أن يعود إلى التحقيق مرة أخرى، أي إلغاء الأمر السابق. وقد يجئ ظهور هذه الدلائل مصادفة بناء على تحقيق يجري في قضية أخرى، أو يكون نتيجة لاستمرار جهة الضبطية القضائية في جمع استدلالاتها وتحرياتها، أو تقدم شاهد من تلقاء نفسه لم يسمع من قبل، تنطوي شهادته على أدلة جديدة.

        ويُشترط لاكتساب الدلائل التي تظهر القوة في إلغاء الأمر السابق الشروط الآتية:

1- أن تكون هذه الدلائل جديدة: وقوام الدليل الجديد هو أن يلتقي به المحقق لأول مرة بعد التقرير في الدعوى بألا وجه لإقامتها أو أن يكون تحقيق الدليل بمعرفته غير ميسر من قبل، إما لخفاء الدليل نفسه أو فقدانه أحد العناصر التي تعجز المحقق عن استيفائه. (نقض جنائي جلسة 10/5/1960 مجموعة أحكام النقض – السنة 11 – صـ 432 – رقم 84. ونقض جنائي جلسة 2/12/1962 مجموعة أحكام النقض – السنة 13 – صـ 815 – رقم 197).

وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض بأنه متى كان الثابت أن النيابة العامة وإن كانت أصدرت أمراً بحفظ الشكوى إدارياً وهي الشكوى المتضمنة محضر ضابط الشرطة عن بلاغ سرقة السيارة، إلا أنه قد تكشف لها من الإطلاع على محضر الشرطة وعلى التقرير الفني عن نتيجة فحص السيارة المضبوطة المحررين في تاريخ لاحق ولما أسفر عنه الإطلاع على ملفات سيارات أخرى ما يعد أدلة جديدة لم تكن قد عرضت عليها عند إصدارها قرارها السابق، مما يجيز لها العودة إلى التحقيق ويطلق حقها في رفع الدعوى الجنائية بناء على ما يظهر من تلك الأدلة التي جدت أمامها في الدعوى. (نقض جنائي جلسة 5/3/1972 مجموعة أحكام النقض – السنة 23 – صـ 262 – رقم 63. ونقض جنائي جلسة 16/12/1973 مجموعة أحكام النقض – السنة 24 – صـ 1223 – رقم 248).

2- أن يكون من شأن الدلائل الجديدة  تقوية الدليل الموجود : فلابد أن يكون من شأن ظهور الدلائل الجديدة تقوية الأدلة القائمة الموجودة في الأوراق عند صدور الأمر بألا وجه، والتي كان ضعفها سبب صدور هذا الأمر.

ومن المقرر في قضاء النقض أنه: "يُشترط في الأدلة الغير مانعة من العودة للتحقيق أن تكون جديدة، وأن يكون من شأنها تقوية الدلائل التي وجدت غير كافية أو زيادة الإيضاح المؤدي إلى ظهور الحقيقة، والضابط في اعتبار الدلائل جديدة هو: التقاء المحقق بها لأول مرة بعد التقرير في الدعوى بأن لا وجه لإقامتها". (نقض جنائي جلسة 3/12/1962 مجموعة أحكام النقض – السنة 13 – صـ 4815 – رقم 197).

ومن المقرر في قضاء النقض كذلك أن: "ذكر أسماء شهود أثناء التحقيق لا يمنع من أن شهادتهم مجهولة ما دامت لم تسمع، فتعتبر دليلاً جديداً. فإذا كان يعتبر دليلاً جديداً: عدول الشاهد عن أقواله التي أبداها في التحقيق، فلا شيء يمنع – من باب أولى – من سماع شهود لم تأخذ أقوالهم بالمرة". (نقض جنائي جلسة 27/12/1902 المجموعة الرسمية – السنة 4 – صـ 182 – رقم 78).

3- أن تظهر الدلائل الجديدة قبل انقضاء مدة التقادم : ويجب أن تظهر الدلائل الجديدة التي من شأنها تقوية الأدلة القائمة في الدعوى قبل مرور مدة تقادم الدعوى الجنائية. وتحسب مدة التقادم من تاريخ آخر إجراء قاطع للتقادم، وهو من تاريخ صدور الأمر بألا وجه أو إذا كان قد طُعِنَ فيه، فمن تاريخ القرار الصادر من غرفة المشورة برفض الطعن.

4- لا تجوز العودة إلى التحقيق إلا بناء على طلب النيابة العامة : فقد خص المشرع العودة إلى التحقيق في الأمر الصادر من قاضي التحقيق بألا وجه لإقامة الدعوى بحكم خاص هو أنه لم يجز لقاضي التحقيق إلغاء الأمر الصادر منه بألا وجه والعودة إلى التحقيق بناء على ظهور دلائل جديدة إلا إذا كان ذلك بناء على طلب من النيابة العامة.

تلك هي شروط وجود الدلائل الكافية، فإذا توافرت ورفعت الدعوى بناء عليها، فيتعين على المحكمة أن تذكر في حكمها إيضاحاً للأدلة الجديدة التي ظهرت حتى تتمكن محكمة النقض من مراقبة ما إذا كانت الوقائع التي اعتبرتها المحكمة وقائع جديدة تطابق القانون، وإغفال هذا الإيضاح يترتب عليه بطلان الحكم. (نقض جنائي جلسة 22/5/1909 المجموعة الرسمية – السنة 10 – صـ 259 – رقم 108).

        التطبيق: وحيث أنه بالبناء على ما تقدم، وكان الثابت من مطالعة الصورة الرسمية من تحقيقات نيابة السيدة زينب الجزئية في القضية رقم 5299 لسنة 2006 إداري السيدة زينب، والصادر فيها قرار تلك النيابة باستبعاد شبهة جريمة التزوير المثارة بالأوراق، ووافقت عليها النيابة الكلية في 1/7/2007. فإذا عُد ذلك أمراً بأن لا وجه لإقامة الدعوى الجنائية لعدم كفاية الأدلة، وحيث ظهرت أدلة قاطعة رسمية متمثلة في شهادة الشهود والمستندات الرسمية (شهادات الميلاد وإعلامات الوراثة)، وكلها لم تكن مطروحة على السيد وكيل النائب العام المحقق، وذلك حسبما هو ثابت من الصورة الرسمية منه، بما يجوز معه – والحال كذلك – العودة إلى التحقيق والتصرف فيه على ضوء ما أسفرت عنه الأدلة الجديدة. (لطفاً، راجع: مذكرة النيابة العامة – نيابة استئناف طنطا للأموال العامة – مكتب المحامي العام. في القضية رقم 847 لسنة 2007 أموال عامة استئناف طنطا – والمقيدة برقم 15 لسنة 2007 حصر أموال عامة استئناف طنطا – والمؤرخة 26/2/2008 – صـ 9 و 10 – المرفقة بأوراق الجنحة الماثلة).

علماً بأن التحقيق السابق حفظته نيابة السيدة زينب في 1/7/2007 وفي ذات اليوم بدأت نيابة استئناف طنطا في التحقيق الجديد.

        ومن ثم، يتضح جلياً لعدالة المحكمة الموقرة أن الدفوع التي يتمسك بها المتهمون في الجنحة الماثلة، من الدفع بعدم جواز نظر الدعوى الجنائية الماثلة لسابقة الفصل فيها بالأمر الصادر من النيابة العامة بألا وجه لإقامة الدعوى الجنائية الصادر في المحضر الإداري رقم 5299 لسنة 2006 السيدة زينب، هذا الدفع قد، وعلى ما سلف بيانه، قد جاء مخالفاً لحقيقة الواقع وبلا سند من صحيح القانون خليقاً بالرفض، وهو ما تتمسك به هيئة الأوقاف المصرية (المدعية مدنياً) على سبيل الجزم واليقين.

الارتفاق بالمطل

المطل

تنص المادة 820 من القانون المدني على أنه: "لا يجوز أن يكون للجار على جاره مطل منحرف على مسافة تقل عن خمسين سنتيمترا من حرف المطل .ولكن يرتفع هذا الحظر إذا كان المطل المنحرف على العقار المجاور هو في الوقت ذاته نطل مواجه للطريق العام".

أحكام النقض في "حق المطل"

الطعن رقم 0359 لسنة 20 مكتب فني 04 صفحة رقم 58

بتاريخ 30-10-1952

فقرة رقم : 3

متى كان يبين من الأوراق أن الطاعن تمسك فى كافه مراحل التقاضي بأن المطلات المشار إليها فى طعنه لا يمكن أن تكتسب حق ارتفاق المطل والنور والهواء لأنها مفتوحة على أرض فضاء ومتروكه من طريق التسامح وأن التسامح لا يكسب حقاً، وكان هذا الدفاع من شأنه لو ثبت أن يتغير به وجه الرأي فى الدعوى وكان الحكم خلواً من التحدث عنه. فانه يكون قد شابه قصور يبطله فى هذا الخصوص.

الطعن رقم 0156 لسنة 38 مكتب فني 25 صفحة رقم 272

بتاريخ 31-01-1974

فقرة رقم : 1

النص فى المادة 821 من القانون المدني على أنه: "لا يشترط أية مسافة لفتح المناور وهي التي تعلو قاعدتها عن قامة الإنسان المعتادة" دون تخصيص هذا المعيار بارتفاع معين - يدل على أن المشرع قد ترك لمحكمة الموضوع تقدير الارتفاع المطلوب وفقا لذلك المعيار. وإذ كان الثابت بتقدير الخبير المنتدب أن العرف جرى على احتساب القامة المعتادة للإنسان بـ 180 سم، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بإلزام الطاعن برفع قاعدة الفتحات - موضوع الدعوى - إلى العلو المشار إليه استنادا إلى ما جاء بتقرير الخبير، فإنه لا يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون.

الطعن رقم 0524 لسنة 46 مكتب فني 29 صفحة رقم 1721

بتاريخ 21-11-1978

فقرة رقم : 1

مؤدى نص المادة 819 من القانون المدني أنه إذا كسب المطل المواجه بالتقادم فلا يحق للجار أن يبنى على مسافة أقل من متر على طول البناء الذى فتح فيه المطل حتى لا يسد المطل كلياً أو جزئياً، لما كان ذلك و كان الحكم المطعون فيه قد قضى بمنع تعرض الطاعنين للمطعون عليه فى حيازة حق الارتفاق بالمطل وقضى فى نفس الوقت بإزالة المضيفة التي بنوها فإنه يكون قد خالف القانون إذ كان يتعين قصر الإزالة على ما بنى فى مسافة متر بطول المنزل المفتوح فيه المطل.

الطعن رقم 0319 لسنة 51 مكتب فني 32 صفحة رقم 2501

بتاريخ 31-12-1981

فقرة رقم : 1

من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن حقوق الارتفاق ومنها حق المطل إنما يجوز اكتسابها بالتقادم إذا ما توافرت أركان وضع اليد المكسب للملكية المقرر بالمادة 76 من القانون المدني القديم و المادة 968 من القانون المدني الحالي، فإذا قضت المحكمة باكتساب حق الارتفاق بالمطل وجب عليها أن تبين فى حكمها جميع العناصر الواقعية اللازمة لثبوته من وضع اليد ومظهره ومبدئه واستمراره طوال المدة المكسبة له حتى يتسنى لمحكمة النقض مراقبة صحة تطبيق القانون.

الطعن رقم 1839 لسنة 49 مكتب فني 34 صفحة رقم 1116

بتاريخ 03-05-1983

فقرة رقم : 3

من المقرر أنه إذا كانت الفتحات مطلة مباشرة على ملك الجار عند الحد الفاصل بين العقارين فهي مطلات مقابلة لا منحرفة لأن هذه هي التي لا تسمح بنظر ملك الجار إلا بالالتفات عنها إلى اليمين أو إلى الشمال أو بالانحناء إلى الخارج وإذن فلا شك أن لذلك الجار الحق فى سد تلك الفتحات. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على ما أستخلصه من الثابت من الأوراق وبتقرير الخبير من أن الفتحات محل النزاع التي أجراها الطاعن بمنزله الملاصق وأرض المطعون ضدها تطل مباشرة على ملكها عند الحد الفاصل بين العقارين دون ترك المسافات المقررة قانوناً وإنها لذلك تعد مطلات مقابلة للمطعون ضدها وليست مواجهة للطريق العام ومن ثم فإن الطاعن بإقامته لها قد أعتدي على حق مشروع للمطعون ضدها وإذ إنها وقد أقامت على أرضها منزلاً وتركت جزءاً منها كممر لها كان من حقها إلزام جارها - الطاعن - بالقيود التي ترد على حق الملكية، وإذ كان الثابت فضلاً عن ذلك أن ترخيص البناء الصادر للطاعن قد منعه من فتح تلك المطلات فإن الحكم المطعون فيه إذ أنتهي من كل ذلك إلى القضاء للمطعون ضدها بسد المطلات فإنه يكون قد وافق صحيح القانون ويكون النعي عليه على غير أساس.

الطعن رقم 1489 لسنة 50 مكتب فني 35 صفحة رقم 1503

بتاريخ 30-05-1984

فقرة رقم : 1

مؤدى نص المادة 819 من القانون المدني أنه إذا كسب المطل المواجه بالتقادم فلا يحق للجار - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يبنى على مسافة أقل من متر على طول البناء الذى فتح فيه المطل حتى لا يسد المطل كلياً أو جزئياً.

الطعن رقم 1489 لسنة 50 مكتب فني 35 صفحة رقم 1503

بتاريخ 30-05-1984

فقرة رقم : 2

المقصود بالمناور - وفقاً لما نصت عليه المادة 812 من القانون المدني - تلك التي تعلو قاعدتها عن قامة الإنسان المعتادة، وإذ كان الثابت من تقرير الخبير المنتدب من محكمة الاستئناف و المقدمة صورته الرسمية رفق أوراق الطعن والذي أخذ به الحكم المطعون فيه، إن العرف قد جرى على احتساب القامة المعتادة للإنسان بـ 180 سم و أن قاعدة إحدى الفتحات التي أنشأتها الطاعنتان ترتفع بمقدار 150 سم ومن ثم فإن هذه الفتحة لا تعتبر منوراً، وإذا كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وألتفت عن بحث منوراً، وإذا كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وألتفت عن بحث دفاع الطاعنين آنف الذكر وهو دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي فى الدعوى، فحجب نفسه بذلك عن بحث مدى أحقية الطاعنين فى كسب المطل المذكور بالتقادم وما قد يترتب لهما على ذلك فيكون الحكم المطعون فيه قد أخطأ فى تطبيق القانون وشابه القصور فى التسبيب.

الطعن رقم 1656 لسنة 52 مكتب فني 37 صفحة رقم 400

بتاريخ 06-04-1986

فقرة رقم : 1

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن قول الشارع فى المادة 39 من القانون المدني القديم المقابلة للمادة 1/819 من القانون المدني الحالي "لا يجوز للجار أن يكون له على جاره مطل مواجه على مسافة تقل عن متر" معناه التحريم، والتحريم يوجب إزالة الفعل المحرم بلا نظر إلى كونه أحدث ضرراً بالفعل أم لم يحدث فإنه مع التحريم يكون الضرر مفترضاً قانوناً .

الطعن رقم 0035 لسنة 06 مجموعة عمر 2ع صفحة رقم 131

بتاريخ 18-03-1937

فقرة رقم : 1

إن كل ما قصده الشارع من المادة 39 من القانون المدني إنما هو تقييد حرية صاحب الأرض المعدة للبناء فى أن يقيم البناء على نهايتها إذا كان يريد فتح مطلات له على ملك جاره. وهو لم يقصد بحال أن يجعل العقار المجاور خادماً للعقار الذى فتح فيه المطل على المسافة القانونية من يوم فتحه بحيث يكون محملاً بحق ارتفاق سلبي لا يمكن معه لصاحب هذا العقار أن يقيم بناء على حدود ملكه أو أن يسوره ويتصرف فى سوره بالهدم و البناء مرة بعد مرة و فى كل آن. وذلك لأن هذا الارتفاق السلبي ليس مما يكتسب بمضي المدة وإنما هو لا يكون إلا بالاتفاق عليه. فالمطل لا يعتبر اتفاقا للعقار المطل على العقار المطل عليه متى كان مفتوحاً على المسافة القانونية. أما فتح المطل على أقل من المسافة القانونية فهو أصلاً من التصرفات التي يملكها كل مالك فى ملكه، له نفعه وعليه خطره. ولابد، لاعتباره مبدأ لوضع يد على حق ارتفاق بالمطل يكسب بالتقادم، من انتفاء مظنة العفو والفضل من جانب صاحب العقار المجاور وانتفاء شبهة الاقتصار فى الانتفاع بالمطل على القدر الذى تركه فاتحه من ملكه بينه هو وجاره. وهذه الشبهة وتلك المظنة تتأكدان بإقامة سور فاصل بين الملكين، ومن شأنه الحد من مجال النظر من المطل، فإذا فتح المالك فى ملكه نوافذ على أقل من المسافة القانونية مع وجود سور للجار يقابلها فإنه - مهما يكن فى هذا السور من فجوات تسمح بمد النظر على ملك الجار - إنما يكون مخاطراً فى فتحه هذه النوافذ، من جهة لقصور عمله هذا فى الدلالة على معنى التعدي "empiétement" الذى هو شرط لازم لنشوء حالة وضع اليد بالمعنى القانوني على حق ارتفاق بالمطل يراد اكتسابه بمضي المدة على ملك الغير، ومن جهة أخرى لوضوح الدلالة المستفادة من قيام السور على عدم تهاون صاحبه فى أن تطل على ملكه تلك النوافذ وعلى احتفاظه بحقه فى البناء على نهاية ملكه فى كل وقت، ولا يرد على ذلك بأن صاحب السور بتراخيه فى ترميمه وسد فجواته قد أسقط حقه فى هذا الترميم، وأنه مكن الجار بامتناعه عن إجرائه من اكتساب حق عليه، إذ حق المالك فى ترميم ملكه لا يسقط بعدم الاستعمال ولا يتقيد صاحبه فيه بغير اتفاق صريح .

الطعن رقم 5548 لسنة 63 مكتب فني 45 صفحة رقم 724

بتاريخ 17-04-1994

فقرة رقم : 2

مفاد نص المادة 819 من القانون المدني أن المطل إذا كان مفتوحا على مسافة أقل من متر وظل على هذا النحو مدة خمس عشرة سنة وكانت حيازته مستوفية لشرائطها وليست على سبيل التسامح فإن صاحب المطل يكسب حق ارتفاق بالمطل بالتقادم ويكون له استيفاء مطله مفتوحا على أقل من المسافة القانونية كما هو، وليس لصاحب العقار المجاور أن يتعرض.

أحكام النقض في "المسافة بين المطلات"

الطعن رقم 1483 لسنة 57 مكتب فني 40 صفحة رقم 841

بتاريخ 25-10-1989

فقرة رقم : 1

لما كانت أحكام القانون 106 لسنة 1976 ولائحته التنفيذية فى شأن تنظيم وتوجيه أعمال البناء قد نظمت قيد المسألة بالنسبة للأفنية الخارجية والداخلية دون أن تتعرض لقيد المسافة بالنسبة للمطلات المواجهة للجار والتي ما زالت تخضع لحكم المادة 819 من القانون المدني، كان الحكم المطعون فيه بما له من سلطة تحصيل فهم الواقع فى الدعوى قد خلص استنادا إلى تقرير الخبير المنتدب والرسم الهندسي إلى أن ما أقامه المطعون ضده من فتحات فى عقاره تعد مطلات مواجهة قانونية مما تخضع لحكم المادة 819 من القانون رقم 601 لسنة 1976 بشأن تنظيم وتوجيه أعمال البناء و كان ذلك بأسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتكفى لحمله فإنه يكون قد طبق صحيح القانون.

أحكام النقض في دعوى "سد المطل"

الطعن رقم 0699 لسنة 47 مكتب فني 32 صفحة رقم 207

بتاريخ 15-01-1981

فقرة رقم : 2

دعوى سد المطلات المفتوحة بغير حق على المال الشائع من قبيل الوسائل اللازمة لحفظه التي يملك كل شريك على الشيوع مباشرتها ولو كان ذلك بغير موافقة باقي الشركاء عملاً بنص المادة 830 من القانون المدني.

الطعن رقم 0129 لسنة 13 مجموعة عمر 4ع صفحة رقم 430

بتاريخ 02-11-1944

فقرة رقم : 1

إذا كان الثابت من الأوراق أن الشارع المطلوب سد المطلات المفتوحة عليه كان قد أنشأه مالك الأرض فى أرضه وأعده لمنفعة المباني التي تقام فيها على جانبه فإن هذا الشارع يكون من الملحقات الضرورية لتلك المباني مخصصاً لمنفعتها المشتركة. وبالتالي فإنه يكون مملوكاً لأصحابها على الشيوع الجبري، أي معداً للبقاء مؤيداً ولا يجوز فيه القسمة. ومتى كان ذلك كذلك فإن المشترين من هذا المالك يكون حقهم على هذا الشارع حق الشريك فى الملك على الشيوع لاحق ارتفاق عليه، فلهم قانوناً الحق فى سد الفتحات التي يحدثها عليه من عداهم من الملاك الآخرين .

الطعن رقم 0118 لسنة 15 مجموعة عمر 5ع صفحة رقم 289

بتاريخ 02-01-1947

فقرة رقم : 1

إذا طلب المدعى إلزام جاره بسد الشبابيك والنوافذ التي أنشأها بمنزله، وأسس دعواه على أن له الحق فى ذلك بمقتضى المادة 39 من القانون المدني، فحكم برفض الدعوى بناءاً على أن المادة 39 المذكورة لا تخوله هذا الحق، ولم تكن المحكمة أو أحد من الخصوم قد تعرض إلى التحدث عن وضع اليد ولا إلى البحث فى توافر الشروط التي يتطلبها القانون فى دعاوى وضع اليد، فهذا الحكم يكون صادراً فى أصل الحق لا فى دعوى وضع اليد، فلا يجوز الطعن فيه بطريق النقض عملاً بالمادة العاشرة من قانون إنشاء محكمة النقض .

الطعن رقم 0141 لسنة 16 مجموعة عمر 5ع صفحة رقم 521

بتاريخ 15-01-1948

فقرة رقم : 2

إنه لما كان القانون يوجب الحكم بإزالة المطل الذى تنطبق عليه المادة 39 من القانون المدني بلا نظر إلى الضرر، فإن عدم تحدث المحكمة فى حكمها بالإزالة عن إعتساف الجار فى طلب الإزالة لعدم إصابته بضرر من شأنه أن يستوجبها - ذلك لا يقدح فى حكمها، إذ هذا التحدث كان يكون له محل لو أن المحكمة كانت تملك النظر فى قيام الضرر أو عدم قيامه .

أحكام النقض في "المطلات المتقابلة"

الطعن رقم 0129 لسنة 13 مجموعة عمر 4ع صفحة رقم 430

بتاريخ 02-11-1944

فقرة رقم : 2

إذا كانت الفتحات مطلة مباشرة على ملك الجار عند الحد الفاصل بين العقارين فهي مطلات مقابلة لا منحرفة، لأن هذه هي التي لا تسمح بنظر ملك الجار إلا بالالتفات منها إلى اليمين أو إلى الشمال أو بالانحناء إلى الخارج. وإذن فلا شك أن لذلك الجار الحق فى سد تلك الفتحات .

أحكام النقض في "عدم جواز وجود مطل مقابل للجار"

الطعن رقم 0141 لسنة 16 مجموعة عمر 5ع صفحة رقم 521

بتاريخ 15-01-1948

فقرة رقم : 1

إن قول الشارع فى المادة 39 مدني "لا يجوز للجار أن يكون له على جاره مطل مقابل الخ" معناه التحريم. والتحريم يوجب إزالة الفعل المحرم بلا نظر إلى كونه أحدث ضرراً بالفعل أو لم يحدث، فإنه مع التحريم يكون الضرر مفترضاً قانوناً .

جزاء عدم احترام قيد المسافة عند فتح مطل على ملك الجار: "للجار الذي يقع المطل على ملكه أن يلجأ إلى القضاء برفع دعوى إنكار ارتفاق الجار المطل على ملكه. وله أن يطلب من القضاء إلزام الجار بغلق هذا المطل أو بالتصريح له بغلقه من الخارج بإقامة جدار أصم على حدود ملكه على نفقة صاحب المطل. وقد يطلب من القاضي إلزام صاحب المطل بغرامة تهديديه إذا لم ينفذ قرار المحكمة بغلقه. وفي جميع الأحوال المطالبة بالتعويض إن كان له محل". (المرجع: "الحقوق العينية" – للدكتور/ نعمان جمعه – الجزء الثاني " الحقوق العينية الأصلية "- صـ 384).

سكوت الجار بعد فتح المطل: "قد يكون سكوت الجار من قبيل التسامح كما لو كانت أرضه فضاء أو كما لو كانت بين الجارين قرابة أو كما لو كان هناك سور مرتفع يمنع المطل. في حالة التسامح يحتفظ الجار بحقه في إنكار حق المطل الارتفاقي وبحقه في المطالبة بغلقه أو بعدم الاعتداد به عند البناء في أرضه. أما لو انتفى التسامح واستمر المطل المخالف لقيد المسافة لمدة خمسة عشر عاماً، فإن صاحب المطل يكتسب حق ارتفاق بالمطل على عقار الجار فينتقل قيد المسافة من العقار الذي به المطل إلى العقار المملوك للجار. وانتقال القيد يعني أن الجار إذا بنى على الصامت أي دون مطل، فعليه أن يرجع عن حدود ملكه بحيث تكون المسافة بين جداره وبين المطل المواجه متراً وبينه وبين المطل المنحرف نصف متر، أما لو أراد الجار بدوره فتح مطل فعليه أن يضيف إلى المسافة السابقة متراً إن كان مطله مواجهاً ونصف متر إن كان مطله منحرفاً". (المرجع السابق – نفس الموضع – صـ 384 ، 385).

الضرر مفترض: "المقرر في قضاء هذه المحكمة إن قول الشارع في المادة 390 من القانون المدني القديم المقابلة للمادة 819/1 من القانون المدني الحالي " لا يجوز للجار أن يكون له على جاره مطل مواجه على مسافة تقل عن متر " معناه التحريم، والتحريم يوجب إزالة الفعل المحرم بلا نظر إلى كونه أحدث ضرراً بالفعل أم لم يحدث فإنه مع التحريم يكون الضرر مفترضاً قانوناً". (الطعن رقم 1656 لسنة 52 قضائية – جلسة 6/4/1986. مشار إليه في : " مجموعة القواعد التي قررتها محكمة النقض في تطبيق قوانين الإيجار والمباني خلال ستين عاماً " - للمستشار/ محمد خيري أبو الليل – الجزء الثاني – طبعة 1993 القاهرة- القاعدة رقم 1119 – صـ 839).

الحكم بسد المطلات: "المقرر أنه إذا كانت الفتحات مطلة مباشرة على ملك الجار عند الحد الفاصل بين العقارين فهي مطلات مقابلة لا منحرفة – لأن هذه هي التي لا تسمح بنظر ملك الجار إلا بالالتفات عنها إلى اليمين أو إلى الشمال أو بالانحناء إلى الخارج، وإذن فلا شك أن لذلك الجار الحق في سد تلك الفتحات. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على ما استخلصه من الثابت بالأوراق وبتقرير الخبير من أن الفتحات محل النزاع التي أجراها الطاعن بمنزله الملاصق لمنزل وارض الطاعنة تطل مباشرة على ملكها عند الحد الفاصل بين العقارين ودون ترك المسافات المقررة قانوناً، وإنها لذلك تعد مطلات مقابلة للمطعون ضدها وليست مواجهة للطريق العام، ومن ثم فإن الطاعن يكون بإقامته لها قد اعتدى على حق مشروع للمطعون ضدها وإذا أنها وقد أقامت على أرضها منزلاً وتركت جزءاً منها كممر خاص لها فإن من حقها إلزام جارها – الطاعن – بالقيود التي ترد على حق الملكية، وإذ كان الثابت فضلاً عن ذلك أن ترخيص البناء الصادر للطاعن قد منعه من فتح تلك المطلات فإن الحكم المطعون فيه إذ انتهى من كل ذلك إلى القضاء للمطعون ضدها بسد المطلات، فإنه يكون قد وافق صحيح القانون". (الطعن رقم 1839 لسنة 49 قضائية – جلسة 3/5/1983 السنة 34 صـ 1116. المرجع السابق – قاعدة 1119 مكرر – صـ 893 ، 840).

اكتسابه بالتقادم: "حقوق الارتفاق ومنها حق المطل – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – إنما يجوز اكتسابها بالتقادم إذا توافرت أركان وضع اليد المكسب للملكية المقررة بالمادة 76 من القانون المدني القديم والمادة 968 من القانون المدني الحالي، فإذا قضت المحكمة باكتساب حق الارتفاق بالمطل وجب عليها أن تبين في حكمها جميع العناصر الواقعية اللازمة لثبوته من وضع اليد ومظهره ومدته واستمراره طوال المدة المكسبة له حتى يتسنى لمحكمة النقض مراقبة صحة تطبيق القانون". (الطعن رقم 2339 لسنة 54 قضائية – جلسة 30/10/1985. المرجع السابق – قاعدة 1121 – صـ 841).

الاختصاص القيمي: "متى كانت الدعوى قد أريد بها نفي حق ارتفاق يدعيه المدعى عليه فإنها تكون من الدعاوى المتعلقة بحق ارتفاق في معنى المادة 37/2 من قانون المرافعات ويتعين تقدير قيمتها طبقاً لنص هذه المادة باعتبار ربع قيمة العقار المقرر عليه الحقـ إذ يستوي في اعتبار الدعوى كذلك أن تكون قد رفعت بطلب ثبوت حق ارتفاق أو بطلب نفيه. ولا يغير من أتصاف الدعوى بالوصف المتقدم أن يكون مدعيها قد طلب فيها أيضاً غلق المحال التي فتحها المدعى عليه على الأرض المتنازع على تقرير حق الارتفاق عليها وإزالة المواسير التي مدها على هذه الأرض ذلك أن طلبه هذا يعتبر نتيجة مترتبة على طلبه الأصلي المتضمن نفي حق الارتفاق وبالتالي طلباً تابعاً له، وإذ كان هذا الطلب التبعي مما لا يقبل التقدير بحسب القواعد المنصوص عليها في قانون المرافعات فإنه لا يدخل في الحساب عند تقدير قيمة الدعوى وذلك عملاً بنص المادة 38/2 من القانون المذكور". (الطعن رقم 127 لسنة 29 قضائية – جلسة 28/11/1963 السنة 14 صـ 1125. مشار إليه في : " قضاء النقض في المواد المدنية من عام 1931 : عام 1992 " – للمستشار/ عبد المنعم الدسوقي، رئيس المجموعة المدنية بالمكتب الفني لمحكمة النقض – الجزء الأول – المجلد الأول – القاعدة رقم 110 – صـ 51).

المطل على أرض فضاء: "طلب سد المطلات غير القانونية هو حق لصاحب العقار المطل عليه ولو كان أرضاً فضاء، باعتبار أن فتح المطلات اعتداء على المالك يترتب على تركه اكتساب صاحبها حق ارتفاق بالمطل والتزام مالك العقار المرتفق به مراعاة المسافة القانونية بين المطل وما قد يقيمه من بناء". (الطعن رقم 699 لسنة 47 قضائية – جلسة 15/1/1981 السنة 32 صـ 207. مشار إليه في المرجع السابق – الجزء الثاني – المجلد الثاني – قاعدة رقم 2698 – صـ 1021).

رفعها من أحد الملاك على الشيوع: "دعوى سد المطلات المفتوحة بغير حق على المال الشائع من قبيل الوسائل اللازمة لحفظه التي يملك كل شريك على الشيوع مباشرتها ولو كان ذلك بغير موافقة باقي الشركاء، عملاً بنص المادة 830 من القانون المدني". (الطعن السابق - بالمرجع السابق – نفس الموضع – وقاعدة 2697).

من دعوى نفي حق ارتفاق

خضوع المطلات لأحكام القانون المدني دون أحكام قانون التنظيم:

من المُقرر في قضاء النقض أنه: "لما كانت أحكام القانون رقم 106 لسنة 1976 ولائحته التنفيذية في شأن تنظيم وتوجيه أعمال البناء قد نظمت قيد المسافة بالنسبة للأفنية الخارجية والداخلية دون أن تتعرض لقيد المسافة بالنسبة للمطلات المواجهة للجار، والتي ما زالت تخضع لحكم المادة 819 من القانون المدني، وكان الحكم المطعون فيه بما له من سلطة تحصيل فهم الواقع في الدعوى قد خلص استنادا إلى تقرير الخبير المُنتدب والرسم الهندسي إلى أن ما أقامه المطعون ضده من فتحات في عقاره تُعد مطلات مواجهة قانونية مما تخضع لحكم المادة 819 من القانون المدني ولا ينطبق عليها أحكام القانون رقم 106 لسنة 1976 بشأن تنظيم وتوجيه أعمال البناء، وكان ذلك بأسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتكفي لحمله، فإنه يكون قد طبق صحيح القانون". (الطعن رقم 1483 لسنة 57 قضائية – جلسة 25/10/1989. مُشار إليه في مرجع: "مجموعة القواعد التي قررتها محكمة النقض خلال ستين عاماً في تطبيق قوانين الإيجار والمباني" - للمُستشار/ محمد خيري أبو الليل - الجزء الثاني - طبعة 1993 القاهرة - القاعدة 1120 - صـ 840 ).

أحقية المدعي بإنكار حق الارتفاق:

حيث تنص المادة 819 من القانون المدني على أنه: "لا يجوز للجار أن يكون له على جاره مطل مواجه على مسافة تقل عن متر، وتُقاس من ظهر الحائط الذي فيه المطل، أو من حافة المشربة أو الخارجة".

فإذا وجب قيد المسافة، وكان المطل مستوفياً له، فإنه يُعد استعمالا لرخصة في حدودها القانونية. ولا يُعتبر المطل، مواجهاً كان أو مُنحرفاً، في هذه الحالة، حق ارتفاق على العقار المجاور، بل هو قيد من قيود الملكية لمصلحة العقار المجاور. فإذا أراد صاحب هذا العقار الأخير هو أيضاً البناء في ملكه، كان بالخيار بين أن يبني في حدود ملكه فيُقيم حائطاً على الخط الفاصل بين العقارين ولكنه في هذه الحالة لا يستطيع أن يفتح فيه مطلاً لأنه لا يكون في حدود المسافة القانونية، أو أن يبتعد عن الخط الفاصل بمسافة متر إذا أراد فتح مطل مواجه. (المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق أحمد السنهوري – الجزء الثامن: "حقق الملكية" – طبعة 1967 القاهرة – بند 478 – صـ 783 ).

أما إذا كان المطل غير مستوف لقيد المسافة، بأن كان مفتوحاً على مسافة أقل من متر (إذا كان المطل مواجهاً)، كان لصاحب العقار المجاور أن يطلب سده. وإذا فرضنا أن المطل كان مواجهاً وكان مفتوحاً في حائط قائم على الخط الفاصل بين العقارين، كان لصاحب العقار المجاور أن يُقيم حائطاً في عقاره على نفس الخط الفاصل فيسد بذلك المطل المفتوح عليه، بشرط ألا يفتح هو بدوره مطلاً في الحائط الذي أقامه لأن هذا المطل لا يكون مستوفياً هو أيضاً لقيد المسافة.

وإذا بقي المطل غير المستوف لقيد المسافة مفتوحاً مدة سنة، واستوفى شروط دعوى منع التعرض أو دعوى وقف الأعمال الجديدة بأن كانت تلك الحيازة صحيحة خالية من العيوب وليست على سبيل التسامح، فإن صاحب المطل يستطيع أن يمنع الجار من التعرض له في المطل وذلك بدعوى منع التعرض، أو من إقامة حائط على حدود ملكه يسد المطل وذلك بدعوى وقف الأعمال الجديدة. وعلى الجار أن يرفع على صاحب المطل دعوى إنكار حق الارتفاق (action negatoire)، فيكون على صاحب المطل، وقد رُفِعَت عليه الدعوى الموضوعية، أن يُثبت أنه كسب حق ارتفاق المطل بسبب من أسباب كسب حقوق الارتفاق ومنها التقادم. (المرجع: وسيط السنهوري – المرجع السابق – نفس الموضع – صـ 783 ، 784).

ويوجد أيضاً، إلى جانب المنور والمطل (المواجه والمُنحرف)، ارتفاق الرؤية (servitude de prospect)، ويُعطي الحق للمالك في الإطلال على ملك جاره والنظر إلى مدى بعيد، بحيث لا يُسمح للجار بالبناء في حدود هذا المدى حتى لا يُعطل حق المالك في النظر، وهو حق يُكسب بما تُكسب به سائر حقوق الارتفاق.. (مع مُلاحظة أن مواد ونصوص القانون المدني المصري الحالي لا تُنظم أحكام ارتفاق الرؤية هذا). (المرجع: وسيط السنهوري – المرجع السابق – بند 474 – صـ 776 – هامش 1).

جواز التحرر من حق الارتفاق متى أصبحت منفعته غير مُتناسبة مع العبء المُترتب عليه:

حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "مفاد نص المادة 1019 من القانون المدني أن حق الاتفاق يجوز التحرر منه إذا فقد كُل منفعته للعقار المرتفق أو إذا أصبحت فائدته مُحدودة لا تتناسب البتة مع العبء الذي يُلقيه على العقار المُرتفق به، ففي هذه الحالة يجوز لمالك العقار المرتفق به أن يطلب التخلص من حق الارتفاق وتحرير عقاره منه ولو دون موافقة صاحب العقار المرتفق". (الطعن رقم 156 لسنة 90 قضائية – جلسة 21/10/1990. مُشار إليه في مرجع: "مجموعة القواعد التي قررتها محكمة النقض خلال ستين عاماً في تطبيق قوانين الإيجار والمباني" – للمُستشار/ محمد خيري أبو الليل – الجزء الثاني – طبعة 1993 القاهرة - القاعدة رقم 1122 – صـ 841 ).

ومن ثم، فإن حرمان الطالب من البناء على مساحة الأرض الفضاء المُخصصة له من الجمعية المُعلن إليها الخامسة بغرض بناء شاليه أو فيلا عليها لمُجرد حق ارتفاق مزعوم بالمطل أو الرؤية لا يتناسب البتة مع العبء المُترتب عليه (على فرض وجود هذا الارتفاق أصلاً) مما يُبيح للطالب –في حالة تحققه- أن يطلب من عدالة القضاء الحكم له بتحرير عقاره من هذا الارتفاق.

وعلى أسوأ الفروض، فإن إلزام الطالب بعد البناء في المساحة المُخصصة له من الجمعية المُعلن إليها الخامسة يُعد تعسفاً في استعمال الحق (على فرض وجود هذا الحق أصلاً) من جانب المُعلن إليهم من الأولى وحتى الرابع، إذ أن الأهداف التي يرمى المُعلن إليهم من الأولى حتى الرابع إلى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب البتة مع ما يصيب الطالب من ضرر بسببها، بما يتوافر معه شروط التعسف في استعمال الحق طبقا للمادة الخامسة من القانون المدني.. لا سيما وأن المادة 807 من القانون المدني تنص على أنه: "على المالك ألا يغلو في استعمال حقه إلى حد يضُر بملك الجار.. وأنه ليس للجار أن يرجع على جاره في مضار الجِوار المألوفة التي لا يُمكن تجنبها".

هذا، والله أعلى وأعلم،،،