سؤال عمالي: حالة قطع الموظف إجازته السنوية مدفوعة الأجر مقدماً، والعودة لمباشرة العمل، كيفية حساب أجره ورصيد إجازاته، طبقاً لقانون العمل في القطاع الأهلي الكويتي

السؤال:

"قام موظف بإجازته السنوية، وهي إجازة مدفوعة الأجر مُسبقاً، ولكن قبل نهاية مدة الإجازة قطعها الموظف وعاد واستلم العمل وباشره بالفعل.

فهل يستحق العامل راتب عن الأيام التي باشر فيها العمل بالفعل؟ علماً بأنها مدفوعة له سلفاً عند قيامه بإجازته السنوية.

وما هي كيفية احتساب تلك الأيام المدفوعة سلفاً كإجازة ولم يقم بها الموظف، وهل تدخل في رصيد إجازاته السنوية؟".

الإجابة:

لقد نظم قانون العمل في القطاع الأهلي رقم 6 لسنة 2010، في الفصل الثالث منه (المواد من 70 إلى 74)، قواعد وأحكام الإجازات السنوية مدفوعة الأجر.

فنص في المادة 70 منه على أن:

"للعامل الحق في إجازة سنوية مدفوعة الأجر، مدتها ثلاثون يوماً.

ولا يستحق العامل إجازة عن السنة الأولى إلا بعد قضائه تسعة أشهر على الأقل في خدمة صاحب العمل، ولا تحسب ضمن الإجازة السنوية أيام العطلات الرسمية وأيام الإجازات المرضية الواقعة خلالها، ويستحق العامل إجازة عن كسور السنة بنسبة ما قضاه منها في العمل ولو كانت السنة الأولى من الخدمة".

وعليه، فقد زادت المادة المذكورة من حق العامل في الإجازة السنوية (عما كانت عليه في قانون العمل السابق)، وذلك بجعلها ثلاثين يوماً عن كل سنة من سنوات الخدمة، ويستحق العامل إجازة عن كسور السنة بنسبة ما قضاه منها في العمل ولو كانت السنة الأولى من الخدمة.

كما نصت المادة على ألا تحسب ضمن الإجازة السنوية أيام العطل الرسمية وأيام الإجازات المرضية الواقعة خلالها، بحيث يحصل العامل على ثلاثين "يوم عمل" كإجازة سنوية مدفوعة الأجر.

ويلاحظ أن مدة الإجازة التي قررها المشرع، تمثل الحد الأدنى الذي لا يجوز الانتقاص منه، إلا أنه يجوز لصاحب العمل أن يمنح عماله إجازات أطول من المدة المُقررة في القانون.

وتنص المادة 71 من ذات القانون على أن:

"يدفع للعامل أجره المُستحق عن الإجازة السنوية قبل القيام بها".

وعليه، فإنه يدفع للعامل أجرة المستحق عن الإجازة السنوية قبل القيام بها لتدبير أموره بأجره عنها حسبما يراه.

وتنص المادة 72 من القانون المذكور على أنه:

"لصاحب العمل حق تحديد موعد الإجازة السنوية، كما يجوز له تجزئتها برضاء العامل بعد الأربعة عشر يوماً الأولى منها.

وللعامل حق تجميع إجازاته بما لا يزيد على إجازة سنتين، وله - بعد موافقة صاحب العمل - القيام بها دفعة واحدة، ويجوز بموافقة الطرفين تجميع الإجازات السنوية لأكثر من سنتين".

وعليه، فقد أعطت المادة 72 لصاحب العمل حقه في تحديد موعد الإجازة السنوية أو تجزئتها برضاء العامل بعد تمتع الأخير بالأربعة عشرة يوماً الأولى منها – كما أجازت للعامل تجميع إجازاته بما لا يزيد عن إجازة سنتين بعد موافقة صاحب العمل ثم القيام بها دفعة واحدة (إن كانت ظروف العمل تسمح بذلك، وإلا عوضه صاحب العمل عنها بأداء مقابلها النقدي له)، وأجازت أيضاً موافقة الطرفين على تجميع إجازات العامل لأكثر من سنتين استجابة للضرورات العملية.

وتنص المادة 73 من القانون المذكور على أنه:

"مع عدم الإخلال بأحكام المادتين (70) و (71) للعامل الحق في الحصول على مقابل نقدي لأيام إجازاته السنوية المجتمعة في حالة انتهاء عقده".

وعليه، فقد نصت المادة على أحقية العامل في الحصول على المقابل النقدي لرصيد إجازاته المتجمعة عن سنوات الخدمة الكاملة، وذلك عند انتهاء العقد لأي سبب، مع مراعاة أحكام المادتين 70 و 71 من هذا القانون.

وتنص المادة 74 من ذات القانون على أنه:

"مع عدم الإخلال بأحكام المادة (72) لا يجوز للعامل أن يتنازل عن إجازته السنوية، بعوض أو بغير عوض، ولصاحب العمل أن يسترد ما أداه له من أجر عنها إذا ثبت اشتغاله خلالها لدى صاحب عمل آخر".

وعليه، لم تجز المادة للعامل أن يتنازل عن إجازته السنوية، بعوض أو بغير عوض، للغايات السامية التي قصدها المُشرع من تقرير هذه الإجازة، وهي راحة العامل وتجميع قواه البدنية والعقلية وتجديد نشاطه، ولذلك أعطت هذه المادة لصاحب العمل الحق في استرداد ما أداه للعامل من أجر عن هذه الإجازات إذا ثبت اشتغاله خلالها لحساب صاحب عمل آخر.

ويراعى في شأن مسألة الإجازات ما يلي:

1-            حظر القانون (في المادة 45 من قانون العمل) على صاحب العمل استعمال حقه في إنهاء العقد أثناء قيام العامل بإجازة من الإجازات المنصوص عليها في القانون.

2-            إن الأجر الذي يحسب على أساسه المقابل النقدي لإجازة العامل هو الأجر الثابت الذي يتقاضاه العامل، دونما اعتبار لما قد يدخل في معنى الأجر ويضاف إليه ويأخذ حكمه. ومن ثم يخرج عن مدلول الأجر – عند احتساب ذلك المقابل – أية ميزة عينية أو غيرها مما يحصل عليه العامل من ملحقات الأجر الغير ثابتة مثل: العلاوات أو الحوافز أو المكافآت أو المنح أو الهبات أو حصص الأرباح أو أية ميزة نقدية أخرى.

مع مراعاة أن "العمولة" تعتبر من الملحقات غير الثابتة للأجر، إذ هي تدور مع علة استحقاقها وجوداً وعدماً، ومن ثم فإن العامل الذي تمثل العمولة أجره بالكامل، لا يستحق مقابل نقدي عن الإجازات السنوية.

3-            إن مدة الإجازة السنوية داخلة في مدة خدمة العامل الفعلية، وذلك عند احتساب مستحقاته العمالية، سواء فيما يتعلق بمكافأة نهاية الخدمة أو غيرها من مستحقاته العمالية.

4-            إن عبء إثبات حصول العامل على إجازاته، أو تقاضيه مقابل ما لم يحصل عليه منها، يقع على عاتق صاحب العمل.

حالات قطع الإجازة السنوية وعودة العامل للعمل:

لا يخرج الأمر عن أحد الفروض التالية:

الفرض الأول:

        إذا كان قطع الإجازة السنوية للعامل والعودة لمباشرة العمل، قد تم بناء على طلب صاحب العمل (بسبب ظروف العمل)، مستعملاً في ذلك سلطته في تجزئة إجازة العامل، بشرط رضاء العامل، وبعد مرور أربعة عشر يوماً الأولى من تلك الإجازة وتمتع العامل بها، على أن يستأنف العامل باقي إجازته في وقت لاحق من ذات السنة (يحدده صاحب العمل بما له من سلطة في تحديد مواعيد الإجازات السنوية المجزئة بما لا يتعارض مع صالح وظروف العمل في المؤسسة).

وعلى أن يستأنف العامل باقي إجازته السنوية بذات المقابل النقدي الذي قبضه سلفاً عن كامل مدة إجازته السنوية.

الفرض الثاني:

إذا كان قطع الإجازة السنوية للعامل والعودة لمباشرة العمل، قد تم بناء على رغبة العامل، برضاء وموافقة صاحب العمل (الصريحة أو الضمنية)، في تجزئة الإجازة السنوية (لأسباب خاصة ترجع إلى العامل)، على أن يستكمل العامل باقي مدة إجازته في وقت لاحق من ذات العام (يحدده صاحب العمل).

وعلى أن يستأنف العامل باقي إجازته السنوية بذات المقابل النقدي الذي قبضه سلفاً عن كامل مدة إجازته السنوية.

الفرض الثالث:

إذا كان قطع الإجازة السنوية للعامل والعودة لمباشرة العمل، سواء تم بناء على رغبة صاحب العمل (بموافقة العامل بعد 14 يوماً من بدء الإجازة)، أو تم بناء على رغبة العامل (بموافقة صاحب العمل، الصريحة أو الضمنية)، ليس بهدف تجزئة الإجازة السنوية، وإنما بهدف الاكتفاء بمدة الإجازة التي قام بها العامل، فهذا الفرض فيه حالتين:

الحالة الأولى: رغبة العامل في الاحتفاظ بالمقابل النقدي الذي قبضه سلفاً عن كامل مدة إجازته السنوية (مدفوعة الأجر)، وفي هذه الحالة لا تدخل مدة الإجازة المقطوعة (الأيام التي لم يستكملها العامل) في رصيد إجازاته، لكونه قد قبض مقابلها بالفعل.

والحالة الثانية: أما إذا رغب العامل في إضافة مدة الإجازة المقطوعة (الأيام التي لم يستكملها) إلى رصيد إجازاته، فهو بالخيار بين أحد أمرين:

أولهما ــ إما أن يرد المقابل النقدي لتلك المدة (الأيام التي قطع فيها الإجازة ولم يستكملها) إلى صاحب العمل.

وذلك بقسمة قيمة الراتب "الثابت" الذي يتقاضاه العامل على 26 يوماً (عمل في الشهر) لتحديد المقابل النقدي لليوم الواحد، ثم ضرب ذلك الناتج في عدد الأيام التي لم يستكملها العامل.

مثال عملي:

عامل راتبه الثابت 600 د.ك، قطع إجازته السنوية بعد 25 يوم.

600 (دينار) ÷ 26 (يوم) = 23.076 (دينار لليوم الواحد)

23.076 (دينار لليوم) x 5 (أيام لم تستكمل) = 115.380 دينار

في هذا الحالة، يلتزم العامل برد 115.380 دينار لصاحب العمل، في سبيل إضافة 5 أيام إلى رصيد إجازاته.

ملاحظات:

·      مع ملاحظة استحقاق العامل للأجر عن عمله في تلك الأيام الخمسة التي عمل فيها، (وسيتم بيان طريقة حسابها لاحقاً).

·      إذا كان عقد العمل أو لوائح صاحب العمل تتضمن منح العامل مدة إجازة تزيد على ما احتسبه القانون له، فيتعين الاعتداد بما ورد بعقد العمل أو لوائح صاحب العمل باعتبارها ميزة أفضل للعامل، واحتساب مستحقات العامل على أساس تلك الميزة الأفضل.

وثانيهما- أن يتقدم العامل بطلب كتابي صريح (موقع عليه منه) إلى صاحب العمل، يطلب فيه إجراء المقاصة بين المقابل النقدي لعدد تلك الأيام التي لم يستكملها من إجازته السنوية (والتي قبضها كاملةً سلفاً)، وبين المستحق للعامل من راتب عن عمله في تلك الأيام.

وذلك بقسمة إجمالي الراتب الشامل الذي يتقاضاه العامل (ويدخل فيها كافة البدلات التي يحصل عليها العامل، مثل بدل سكن أو بدل مواصلات أو بدل موبايل أو خلافه) على 26 يوماً (عمل في الشهر) لتحديد الأجر اليومي عن اليوم الواحد، ثم ضرب ذلك الناتج في عدد الأيام التي يستكملها العامل من إجازته، ثم يطرح منه (بالمقاصة) ما سبق للعامل أن قبضه من مقابل نقدي عن إجازته السنوية.

مثال عملي:

ذات العامل في المثال السابق، ولكن راتبه الشامل (بعد إضافة جميع البدلات والعلاوات والعمولات والحوافز وخلافه) يبلغ 650 دينار، وقطع إجازته السنوية بعد 25 يوم.

650 (دينار) ÷ 26 (يوم) = 25 (دينار لليوم الواحد)

25 (دينار لليوم) x 5 (أيام لم تستكمل) = 125 (دينار)

125 (دينار للعامل) – 115.380 (دينار على العامل، طبقاً للحسبة السابقة) = 9.620 (دينار مستحقة للعامل، صافي المقاصة).

في هذا الحالة، يلتزم صاحب العامل بدفع 9.620 دينار للعامل (ناتج المقاصة)، مع إضافة 5 أيام إلى رصيد إجازات العامل.

استحقاق العامل للأجر عن الأيام التي عمل فيها:

علماً بأنه في جميع الحالات يستحق العامل أجراً عن الأيام التي عمل فيها لدى صاحب العمل، بعد قطع إجازته وعودته للعمل واستلامه ومباشرته فعلياً له، ويتم حساب مقابل تلك الأيام بذات الطريقة المنوة عنها في المثال السابق مباشرةً (الأجر الشامل / 26 يوم).

=========================================

المانع الأدبي

المانع الأدبي

تنص المادة 41 من قانون الإثبات على أنه: "يجوز الإثبات بشهادة الشهود – فيما كان يجب إثباته بالكتابة – في الأحوال الآتية: أولاً ــ ... ثانياً ــ إذا وُجِدَ مانع أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي ...".

ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز: "إن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن قيام المانع الأدبي من الحصول على دليل كتابي أو انتفاءه من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع ما دام قد أقام قضاءه على أسباب سائغة لها أصل ثابت في الأوراق ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها ويكفي لحمله".

[[الطعن بالتمييز رقم 410 لسنة 2007 مدني/1 – جلسة 7/4/2008م]]

[[الطعن بالتمييز رقم 165 لسنة 2002 تجاري/3 – جلسة 8/10/2005م]]

[[الطعن بالتمييز رقم 120 لسنة 1997 مدني – جلسة 19/1/1998م]]

ومن المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة النقض، أن: "مجال المانع الأدبي هو التصرفات القانونية، ويترتب على ذلك أن المانع الذى يبرر قيامه ليس مطلقا وإنما هو نسبى لا يرجع إلى طبيعة التصرف بل إلى الظروف التي انعقد فيها أو لحقته، فصلة النسب مهما كانت درجتها لا تعتبر في ذاتها مانعاً أدبياً يحول دون الحصول على سند كتابي بل المرجع في ذلك إلى ظروف الحال التي تقدرها محكمة الموضوع. ومن ثم فإن تقدير قيام المانع الأدبي من المسائل التي تستقل بها تلك محكمة الموضوع بغير معقب متى كان ذلك مبنياً على أسباب سائغة".

[[نقض مدني، في الطعن رقم 980 لسنة 47 قضائية – جلسة 25/2/1981م –

 مجموعة المكتب الفني – السنة 32 – صـ 657 – فقرة 2]]

كما جرى قضاء النقض على أنه: "لئن كان تقدير قيام المانع الأدبي من الحصول على دليل كتابي في الأحوال التي يتطلب فيها القانون هذا الدليل، هو من الأمور التي يستقل بها قاضى الموضوع، إلا أنه يتعين عليه في حالة رفضه هذا الطلب أن يُضمِن حكمه الأسباب المسوغة لذلك. فإذا أقام الحكم المطعون فيه قضاءه برفض طلب أحد العاقدين إثبات صورية العقد بالبينة لقيام مانع أدبى يحول دون الحصول على دليل كتابي على هذه الصورية - على أنه لا يمكن القول بقيام المانع الأدبي طالما أن العقد بين الطرفين قد ثبت بالكتابة - فإن هذا من الحكم يكون خطأ في القانون ولا يسوغ رفض طلب الإثبات بالبينة.  ذلك بأن وجود عقد مكتوب لا يمنع من قيام المانع الأدبي الذى يحول دون الحصول على دليل كتابي إذا توافرت شروطه، ومتى تحقق هذا المانع لدى العاقد الذى يطعن على العقد بالصورية فإنه يجوز له إثبات هذه الصورية بالبينة والقرائن".

[[نقض مدني، في الطعن رقم: 451 لسنة 34 قضائية – جلسة 12/12/1968م –

مجموعة المكتب الفني – السنة 19 – صـ 1517 – فقرة 1]]

ومن المقرر في قضاء محكمة النقض بأن: "مفاد نص المادة 384/1 من القانون المدني (المصري، والمقابلة لنص المادة 446 من القانون المدني الكويتي) - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أنه يجوز وقف سريان التقادم كلما وجد مانع ولو كان أدبياً يمنع من المطالبة بالحق، ويدخل تقدير المانع من سريان التقادم في سلطة محكمة الموضوع متى كان استخلاصها سائغاً. وإذ كان يبين من الحكم الابتدائي الذى أيده الحكم المطعون فيه وأحال إلى أسبابه أنه قرر أن المطعون عليها ربيت في كنف مورث الطاعن منذ طفولتها، إذ كان زوجاً لوالدتها ويعد ذلك من محارمها، وقد ظلت في مقام البنوة منه تقوم على رعايته حتى وفاته، ثم رتب على هذه الاعتبارات قيام مانع أدبى لدى المطعون عليها من مطالبة مورث الطاعن بدينها حتى وفاته، مما يترتب عليه عدم سريان التقادم على دينها حتى وفاة المورث في سنة 1959، وهو استخلاص سائغ استنبطه الحكم من أوراق الدعوى وظروفها، وكان لا يغير من ذلك ما يقول به الطاعن من أن المطعون عليها كانت تستكتب مورثة إقرارات بديونها، إذ لا صلة بين إثبات الدين بالكتابة وقيام المانع الأدبي من المطالبة به، فإن النعي على الحكم بالخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال يكون على غير أساس".

[[نقض مدني، في الطعن رقم: 372 لسنة 36 قضائية – جلسة 16/3/1971م –

مجموعة المكتب الفني – السنة 22 – صـ 305 – فقرة 3]]

كما تواتر قضاء محكمة النقض على: "إنه وإن كان تقدير قيام المانع الأدبي من الحصول على دليل كتابي في الأحوال التي يتطلب فيها القانون هذا الدليل هو من الأمور التي يستقل بها قاضى الموضوع إلا أنه يتعين عليه في حالة رفض هذا الطلب أن يُضمن حكمه الأسباب المسوغة لذلك، ولما كان ما قرره الحكم المطعون فيه من انتفاء قيام المانع الأدبي في حالة وجود سند كتابي يتمثل في كشوف الحساب التي وقع عليها الطاعن باستلام نصيب زوجته في  الريع هو خطأ في القانون لأن وجود محرر مكتوب لا يمنع من قيام المانع الأدبي الذى يحول دون الحصول على دليل كتابي إذا توافرت شروطه، وكان التوكيل الصادر إلى الطاعن من زوجته لتحصيل نصيبها في الريع وتوقيعه على كشوف الحساب التي تسلم بموجبها هذا النصيب ممن يتولى إدارة العقار ليس من شأنه أن ينفى قيام المانع الأدبي في علاقة الطاعن مع زوجته، ومتى تحقق هذا المانع لدى الطاعن فإنه يجوز له إثبات الوفاء بالبينة والقرائن عملاً بالفقرة "أ" من المادة 63 من قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 (المقابلة لنص المادة 41 من قانون الإثبات الكويتي)، لما كان ذلك و كانت محكمة الاستئناف قد حجبت نفسها بهذا النظر الخاطئ من إعمال سلطتها في تقدير الظروف التي ساقها الطاعن لتبرير قيام المانع الأدبي الذى تمسك به وعن الإدلاء برأيها فيما إذا كانت هذه الظروف تعتبر مانعة له من الحصول على الدليل الكتابي اللازم لإثبات الوفاء الذى ادعاه أو غير مانعة، فإن حكمها المطعون فيه يكون معيباً بمخالفة القانون و الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب".

[[نقض مدني، في الطعن رقم: 759 لسنة 42 قضائية – جلسة 2/3/1976م –

مجموعة المكتب الفني – السنة 27 – صـ 533 – فقرة 3]]

======

مشكلة في قانون الشركات الجديد

حسين بوعركي لــ «القبس» : خطأ جوهري في قانون الشركات الجديد!

 

حسين بوعركي

سالم عبدالغفور –

مع قرب إصدار اللائحة التنفيذية للقانون كشف أستاذ القانون الجنائي للأعمال التجارية وأسواق المال في كلية الحقوق بجامعة الكويت د. حسين بوعركي أن ثمة مشكلة قانونية في قانون الشركات رقم 1 لسنة 2016 الصادر في 24 يناير 2016، حيث إن المادة الخامسة من القانون نصّت على صدور قانون الشركات بأثر رجعي، اعتباراً من 26 نوفمبر 2012، وهو ما انفرد بالمطالبة به د. بوعركي عبر القبس.

وأشار إلى أن المادة الخامسة استثنت الفصل الثاني من الباب الثالث عشر من الرجعية، على اعتبار أن هذا الفصل خاص بجرائم قانون الشركات، وهي ما لا يمكن إصداره بأثر رجعي، كونه نصاً جزائياً، إلا أنه قد فات المشرّع أن الفصل الثاني من الباب الثالث عشر يحتوي على نص إجرائي مهم وجوهري إلى جانب نصوص الجرائم، حيث تم نقل الاختصاص بالتحقيق والتصرف والادعاء بهذه الجرائم من الإدارة العامة للتحقيقات إلى النيابة العامة، وهو ما نصّت عليه المادة 306 من قانون الشركات على اختصاص النيابة العامة بالتحقيق والتصرف والادعاء بجميع جرائم قانون الشركات.

وذكر أن إصدار المادة 306 من دون إثر رجعي يعني أن اختصاص النيابة العامة بهذه الجرائم سيكون من تاريخ نفاذ القانون الجديد الصادر في يناير 2016 وليس من تاريخ 26 نوفمبر 2012 وهو تاريخ صدور قانون الشركات.

أين تكمن المشكلة؟

أوضح د. بوعركي أن ما سبق يعني عدم اختصاص النيابة العامة بالتحقيق والتصرف والادعاء بجرائم الشركات إلا من تاريخ صدور القانون الجديد رقم 1 لسنة 2016، وهو ما يعني أن أي قضية كانت النيابة العامة قد حققت وتصرفت فيها قبل صدور هذا القانون ستكون محلاً للطعن والحكم ببطلان التحقيق والادعاء فيها.

وأضاف أن هذا يعني في الوقت ذاته عدم اختصاص النيابة العامة بالجرائم الواقعة بين 26 نوفمبر 2012 تاريخ صدور قانون الشركات الجديد و26 يناير 2016 تاريخ إعادة إصداره، بسبب حكم عدم دستورية قانون هيئة مكافحة الفساد.

ما الحل؟

بيّن د. بوعركي أنه يجب على المشرّع إعادة إصدار المادة 306 من قانون الشركات الجديد والنص على رجعيتها تفادياً للآثار المترتبة على عدم إصدارها بالقانون 1 لسنة 2016، وأنه لا حل آخر لهذا الموضوع، وأكد أن المعضلة والمشكلة الكبرى التي لا يمكن إغفالها هي مدى سريان جرائم قانون الشركات خلال تلك الفترة الماضية.

                                                         ===========

المصدر: جريدة القبس - الكويتية