ملكية المستأجر للجدك، وهذا شرط قضائي اشترطته محكمة النقض، وهو يتكون من شقين.. الأول: أن يكون المتصرف مستأجرا للعين وليس مالكاً لها؛ والثاني: أن يكون مستأجر العين مالكاً للجدك.

ملكية المستأجر للجدك، وهذا شرط قضائي اشترطته محكمة النقض، وهو يتكون من شقين..

الأول: أن يكون المتصرف مستأجرا للعين وليس مالكاً لها؛ والثاني: أن يكون مستأجر العين مالكاً للجدك.

شروط بيع الجدك:

شروط صحة عقد بيع الجدك سبعة شروط هي:

[ 1 ] وقوع البيع على متجر أو مصنع (المادة 594/2 مدني).

[ 2 ] توافر حالة الضرورة الملجئة للتصرف (المادة 594/2 مدني).

[ 3 ] تقديم التأمينات الكافية لحماية حقوق مالك العقار (المادة 594/2 مدني).

[ 4 ] انتفاء الضرر في حق المؤجر (المادة 594/2 مدني).

[ 5 ] ضرورة أخطار المالك بثمن المبيع (المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981).

[ 6 ] مزاولة نفس النشاط السابق (وعدم تغيير النشاط شرط تطلبته محكمة النقض).

[ 7 ] ملكية المستأجر للجدك (وهذا شرط قضائي اشترطته محكمة النقض، وهو يتكون من شقين..

الأول: أن يكون المتصرف مستأجرا للعين وليس مالكاً لها؛

والثاني: أن يكون مستأجر العين مالكاً للجدك).

وفي خصوص هذا الشرط السابع (الأخير)، فقد تواتر قضاء محكمة النقض على أن:

(1) - "مفاد نص الفقرة الثانية من المادة 594 من القانون المدني أنه: يلزم أن يكون هناك متجر مملوك لشخص، ومقام على عقار مملوك لشخص آخر، و يكون مالك المتجر مستأجراً لهذا العقار، وممنوعاً - في عقد الإيجار - من التأجير من الباطن أو التنازل عن الإيجار، مما مفاده وجوب أن يكون المستأجر هو مالك الجدك وليس أحداً سواه وهو الذى تتحقق في شأنه الضرورة التي تقتضى بيعه. وإذ كان الثابت في الدعوى أن عقد بيع الصيدلية صدر من المطعون عليه الثاني ومن زوجته المرخصة الصيدلية باسمها، وكان الطاعن قد تمسك أمام محكمة الاستئناف بأن الصيدلية ليست مملوكة للمطعون عليه الثاني المستأجر، وكان الحكم المطعون فيه قد التفت عن هذا الدفاع وعن بيان من المالك للمحل التجاري، وما إذا كان المطعون عليه الثاني المستأجر هو المالك له أم لا، رغم أنه دفاع جوهري من شأنه لو صح أن يتغير وجه الرأي في الدعوى، فإنه يكون قاصر التسبيب".

(نقض مدني، في الطعن رقم 757 لسنة 42 قضائية – جلسة 23/6/1976م مجموعة المكتب الفني – السنة 27 – صـ 1405 – فقرة 5).

(2) - "إذ كان النص في الفقرة الثانية من المادة 594 من القانون المدني على أنه: "ومع ذلك إذا كان الأمر خاصاً بإيجار عقار أنشئ به مصنع أو متجر، واقتضت الضرورة أن يبيع المستأجر هذا المصنع أو المتجر، جاز للمحكمة بالرغم من وجود الشرط المانع أن تقضى بإبقاء الإيجار ..."، يدل على أن المشرع أجاز التجاوز عن الشرط المانع، وأباح للمستأجر التنازل عن الإيجار على خلافه متى كان الشيء المؤجر عقاراً مملوكاً لشخص وأنشأ فيه المستأجر محلاً تجارياً سواء كان متجراً أو مصنعاً، بشرط أن تثبت الصفة التجارية للنشاط الذى كان يزاوله المتنازل وقت إتمام بيع المتجر أو المصنع. وكان ما أورده الحكم المطعون فيه ينطوي على خطأ في تطبيق القانون، ذلك أنه عول في اعتبار العين المؤجرة - وهي محل حلاقة - من قبيل المتجر الذى يباح التنازل عن إيجاره على أن مشتريه أستغله في تاريخ لاحق على البيع في ممارسة عمل تجارى، مع أن العبرة في التعرف على طبيعة المحل المبيع إنما يكون وقت البيع لا بعده. لما كان ذلك، وكان الحكم قد تحجب عن بحث ما إذا كانت المستأجرة تمارس نشاطاً تجارياً في المحل عند إبرام البيع، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون علاوة على القصور في التسبيب".  

(نقض مدني، في الطعن رقم 467 لسنة 43 قضائية – جلسة 16/3/1977م مجموعة المكتب الفني – السنة 28 – صـ 693 – فقرة 1).

(3) - "إذ كان يشترط لأعمال حكم المادة 594/2 من القانون المدني أن يكون متجر أو مصنع مملوك لشخص، ومقام على عقار مملوك لشخص آخر، ويكون مالك المتجر مستأجراً لهذا العقار، وممنوعا - في عقد الإيجار - من التأجير من الباطن أو من التنازل عن الإيجار. وكان المتجر في معنى المادة المشار إليها - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يشمل جميع العناصر من ثابت ومنقول ومن مقومات مادية معنوية في وقت معاً. ويتوقف تحديد العناصر التي لا غنى عنها لوجود المحل التجاري على نوع التجارة التي يزاولها المحل، وهذا التحديد متروك لقاضى الموضوع متى كان استخلاصه سائغاً. لما كان ذلك، وكان البين من الحكم المطعون فيه أنه استند في قضائه على أن الصيدلية المتنازل عنها لم يكن لها وجود ولم تزاول نشاطها منذ إبرام عقد الإيجار وحتى حصول التنازل استخلاصاً من أقوال شاهدي المطعون عليها الأولى واستناداً إلى قصر الفترة الفاصلة بين إبرام العقد وبين حصول التنازل إذ لم تتجاوز تسعة عشر يوماً، وإن الإعداد لإنشاء صيدلية يستغرق وقتاً أطول خاصة، وأن مفهوم عقد التنازل ذاته إن رخصة إنشاء الصيدلية لما تصدر بعد وكان هذا الاستخلاص سائغاً وله سنده من الأوراق، فإن النعي عليه بأن الصيدلية كانت معدة إعداداً كاملاً عند التأخير أخذاً بتحقيقات الجنحة أو أقوال شاهدي الطاعن لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في تقدير الأدلة وفي حق المحكمة في استنباط الواقع منها".  

(نقض مدني، في الطعن رقم 655 لسنة 43 قضائية – جلسة 14/12/1977م مجموعة المكتب الفني – السنة 28 – صـ 1784 – فقرة 3).

(4) - "إذ كان القانون المدني قد أباح في المادة 594/2 منه، للمستأجر أن يتنازل عن الإيجار لغيره بالرغم من وجود الشرط المانع وبالرغم من عدم تنازل المؤجر عن هذا الشرط صراحة أو ضمناً، في حالة بيع المصنع أو المتجر، إذا توافرت شروط معينة، فلازم ذلك أن يكون المستأجر البائع هو مالك المتجر أو المصنع باعتبار أن جوهر البيع هو نقل ملكية شيء أو حق مالي آخر مقابل ثمن نقدى، ولما كان المتجر في معنى المادة المذكورة يشمل المقومات المعنوية كما يشمل العناصر المادية ومنها المهمات كآلات المصنع والأثاث التجاري، ولئن كانت المقومات المعنوية هي عماد فكرته إلا أن ذلك لا يعنى إهدار العناصر المادية إذ لا يقوم المتجر إلا بتوافر بعض العناصر المعنوية التي توائم طبيعة التجارة أو الصناعة إلى جانب أحد العناصر المادية التي لا غنى عنها لوجود المحل التجاري، وإذ كان عنصر الاتصال بالعملاء هو محور العناصر المعنوية وأهمها، بحيث يترتب على غيبته انتفاء فكرة المتجر ذاتها، فإن عنصر المهمات المتمثل في آلات المصنع أو في الأثاث التجاري الذى أنشئ بالمكان المؤجر لتهيئته لمباشرة الأعمال التجارية به، هو ركيزة العناصر المادية، بحيث يستعصى قيام المتجر مع تخلف هذا العنصر، إذ بانتفائه يضحى المكان المؤجر خالياً كما أن عدم ملكية المستأجر له مع تواجده، يجعل بيعه للمحل وارداً على غير متجر في مفهوم المادة 594/2 مدني. لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بأنه هو الذى أنشأ الأثاث التجاري بالمحل المؤجر بمنقولاته إلى المطعون ضده الأول كما أثبت بالعقد المحرر بينهما، وكان مؤدى ذلك أن المستأجر لا يملك ذلك الأثاث وهو ركيزة العناصر المادية الذى يتعين توافره إلى جانب بعض العناصر المعنوية لقيام المتجر، وقد التفت الحكم المطعون فيه عن الرد على هذا الدفاع رغم أنه دفاع جوهري إذ من شأنه لو صح لتغير به وجه الرأي في الدعوى، وانتهى إلى رفض دعوى الإخلاء استناداً إلى توافر شروط بيع المحل التجاري، فإنه يكون إلى جانب خطئه في تطبيق القانون قد شابه قصور في التسبيب بما يوجب نقضه".

(نقض مدني، في الطعن رقم 1421 لسنة 49 قضائية – جلسة 27/11/1985م مجموع المكتب الفني – السنة 36 – صـ 1049 – فقرة 1).

(5) - "يدل نص المادة 594/2 من القانون المدني - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن المشرع أباح للمستأجر التنازل عن الإيجار بالمخالفة للشرط المانع له من ذلك، إذا كان (المستأجر) قد أنشأ في العقار المُؤجر متجراً أو مصنعاً، بشرط أن تثبت الصفة التجارية للنشاط الذى كان يزاوله المتنازل وقت إتمام بيع المتجر أو المصنع، والعبرة في ذلك هي بحقيقة الواقع وليس بما أثبت بعد البيع، أو بما أفصح عنه في عقد الإيجار غرضاً للاستعمال، بمعنى أن العين إذا أجرت لإقامة متجر أو مصنع فيها وقعد المستأجر عن ذلك و استعملها في غرض مخالف، فليس له أن يبيعها جدكاً متذرعاً بما أثبت بعقد الإيجار غرضاً للاستعمال، كما أنه إذا أنشأ المستأجر متجراً أو مصنعاً بالعين خلافاً لغرض الاستعمال المتفق عليه، فإن ذلك لا يحول دون بيعها جدكاً متى توافرت الشروط المنصوص عليها في المادة 594/2 من القانون المدني، وليس من بينها أن يتفق غرض الاستعمال الوارد بالعقد مع النشاط الذى يمارس في العين وقت بيعها جدكاً".

(نقض مدني في الطعن رقم 1004 لسنة 49 قضائية – جلسة 27/12/1984م مجموعة المكتب الفني – السنة 35 – صـ 2258 – فقرة 1).

هذه أوضح وأصرح الأحكام المثبتة للشرط السابع من شروط بيع الجدك، وإلا فإن هناك الكثير جداً، وإن كان أقل وضوحاً، ولكنه مبني على أساس تلك القاعدة المقررة بنص المادة 594/2 من القانون المدني.

هذا، والله أعلى وأعلم،،،

استنفاذ التكليف بالوفاء للغرض منه، وأثره: وجوب إعادته قبل رفع الدعوى الثانية

استنفاذ التكليف بالوفاء للغرض منه، وأثره: وجوب إعادته قبل رفع الدعوى الثانية

       التكليف بالوفاء شرط أساسي لقبول طلب إصدار أمر الأداء (ولرفع الدعوى في حالة رفض إصداره)، فإذا خلت منه الأوراق أو وقع باطلاً تعين الحكم بعدم قبول الدعوى، ويعتبر بطلان التكليف مُتعلقاً بالنظام العام.

       ولا يقوم مقام التكليف بالوفاء إعلان المدعى عليه بصحيفة الدعوى، ولو تضمنت فحوى التكليف، لأن النص أوجب منح المدين مُهلة 5 أيام من تاريخ تكليفه بالوفاء، حتى يستطيع الوفاء بالدين المُستحق، فإذا لم يقم بالوفاء خلال هذا الميعاد انفتح حق الدائن في تقديم طلب استصدار أمراً بالأداء ضده.

       فإذا كان التكليف باطلاً أو استنفذ أغراضه في دعوى أخرى، كأن يتم رفض إصدار الأمر بالأداء، وعند إقامة الدعوى الموضوعية يقضى فيها باعتبارها كأن لم تكن لعدم إعلان المدين (المدعى عليه) مثلاً، أو يقضى في موضوعها بإلغاء أمر الأداء واعتباره كأن لم يكن لعدم إعلانه خلال المواعيد القانونية. فإن ذلك التكليف بالوفاء يبطل مفعوله وتجب إعادته، وإلا كانت الدعوى (الجديدة/الثانية) غير مقبولة، وتكون العبرة بالتكليف الجديد – إذا كان صحيحاً – في سريان ميعاد 5 أيام.

       وفي حالة مشابهة لهذا الشأن قضت محكمة النقض المصرية بأن: "تكليف المُستأجر بالوفاء بالأجرة.  شرط أساسي لقبول دعوى الإخلاء.  بطلانه أو خلو الدعوى منه.  وجوب الحكم بعدم قبولها.  إنقضاء أثره: بالتنازل عنه صراحة أو ضمناً أو استنفاذ الغرض منه".

(نقض مدني، في الطعن رقم 369 لسنة 63 قضائية – جلسة 24/11/1993م. مُشار إليه في: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في إيجار وبيع الأماكن الخالية" – للمُستشار/ محمد عزمي البكري – الجزء الثاني – بند 93 – صـ 338)

نموذج مذكرة دفاع في إشكال في تنفيذ حكم - بطلان إعلان السند التنفيذي - وجود طعن على الحكم المستشكل في تنفيذه - الحكم المستشكل في تنفيذه حكم تقريري وليس حكم إلزام وبالتالي فهو لا يصلح لأن يكون سنداً تنفيذياً

( الـوقائــــــــــــــع )

نحيل وقائع الإشكال الماثل إلى ما جاء بصحيفة افتتاحه، المؤيدة بالمستندات المقدمة منا فيه، وإلى سائر أوراق ملف التنفيذ، منعاً للتكرار ولعدم الإطالة.

( الدفــــــــــــــاع )

في مستهل دفاعنا تتمسك المستشكلة بجميع أوجه الدفاع والدفوع والطلبات والأسانيد المبداة منها بصحيفة افتتاح الإشكال الماثل، وكافة مذكرات الدفاع وحوافظ المستندات المقدمة فيه منها، وتعتبرها جميعاً جزءاً لا يتجزأ من دفاعه الراهن، ونركز في هذه المذكرة فقط على  إيضاح الحقائق التالية:

أولاً: بطلان إعلان السند التنفيذي:

لما كان من المقرر بنص المادة رقم (204) من قانون المرافعات المدنية والتجارية أنه "يجب أن يسبق التنفيذ إعلان السند التنفيذي لشخص المدين أو في موطنه الأصلي أو في محل عمله وإلا كان باطلاً".

فإنه يتبين من هذا النص أن المشرع قد اشترط لصحة إجراءات التنفيذ أن يسبقها إعلان السند التنفيذي إلى المنفذ ضده، وذلك لحكمة توخَّاها الشارع، وهي عدم مباغتة المدين باتخاذ الإجراءات ضده دون سبق إعلانه، وحتى يمكنه تفادي هذه الإجراءات إذا كان له سبب أو مبرر مشروع لذلك، وقد رتب المشرع جزاءً على تخلف هذا الإجراء وعدم سبق إعلان المدين بالسند التنفيذي وهو بطلان إجراءات التنفيذ، ويستوي لتقرير هذا البطلان عدم اتخاذ الإجراء بإعلان السند التنفيذي أصلاً أو إعلانه على نحو معيب بالمخالفة لأحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية على نحو لا يحقق الغاية منه، فإذا تخلف الإجراء أو تمَّ على نحو معيب ومخالف للقانون فإنه يجب توقيع الجزاء، وهو تقرير البطلان وزوال أي أثر لما تمَّ من إجراءات تنفيذية بناءً على تخلف الإجراء أو بطلانه واعتبارها كأن لم تكن.

كما أنه من المقرر بنص المادة رقم (9) من قانون المرافعات المدنية والتجارية أن: "تسلم صورة الإعلان إلى نفس الشخص المراد إعلانه أو في موطنه أو في محل عمله ويجوز تسليمها في الموطن المختار في الأحوال التي بينها القانون، وتسلم صورة الإعلان لشخص المعلن إليه أينما وجد، وإذا لم يجد القائم بالإعلان الشخص المطلوب إعلانه في موطنه كان عليه أن يسلم الصورة فيه إلى من يقرر أنه وكيله أو أنه يعمل في خدمته أو أنه من الساكنين معه من الأزواج أو الأقارب أو الأصهار، وإذا لم يجد المطلوب إعلانه في عمله كان عليه أن يسلم الصورة لمن يقرر أنه من القائمين على إدارة هذا المحل أو أنه من العاملين فيه. وإذا لم يجد القائم بالإعلان من يصح تسليم الصورة له طبقاً للفقرات السابقة أو امتنع من وجده من المذكورين فيها عن التوقيع على الأصل بالاستلام أو عن تسلم الصورة وجب عليه أن يسلمها في اليوم ذاته لمسئول المخفر أو من يقوم مقامه الذي يقع في دائرته موطن المعلن إليه أو محل عمله حسب الأحوال، وعليه أيضاً خلال أربع وعشرين ساعة من تسليم الصورة لمخفر الشرطة أن يوجه إلى المعلن إليه في موطنه أو في محل عمله أو في محله المختار كتاباً مسجلاً بالبريد مرفقاً به الصورة، يخطره فيه بأن الصورة سلمت لمخفر الشرطة. وعليه أن يبين في حينه في أصل الإعلان وصورته جميع الخطوات التي اتخذها لإجراء الإعلان، ويترتب البطلان على مخالفة أحكام هذه المادة".

[[ الطعن بالتمييز رقم 17 لسنة 2007 أحوال شخصية/1 ـ جلسة 7/4/2008م ]]

إلا أنه، ووفقاً لنص الفقرة الثالثة من المادة 129 من قانون المرافعات، فإنه:
"يكون إعلان الحكم لشخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي أو
محل عمله ...".

كما جرى قضاء محكمة التمييز على أنه "من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أنه في خصوص إعلان الأحكام، على ما جرى به نص المادة 129 من قانون المرافعات، أن المشرع قد خرج على القواعد العامة في إعلان الأوراق القضائية فأوجب إعلان الحكم إلى شخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي أو في محل عمله، وذلك تقديراً منه للأثر المترتب على إعلان الحكم، وهو بدء سريان مواعيد الطعن، الأمر الذي حرص المشرع من أجله على إحاطته بمزيد من الضمانات للتحقق من علم المحكوم عليه بالحكم فعلاً حتى يسري في حقه ميعاد الطعن عليه، مما مفاده وجوب توافر علم المحكوم عليه علماً يقينياً أو ظنياً به دون الاكتفاء في هذا الصدد بالعلم الحكمي الذي يتوافر بتسليم الورقة المعلنة إلى جهة الإدارة".

[[ الطعن بالتمييز رقم 684 لسنة 2002 تجاري/2 ـ جلسة 25/5/2003م ]]

وعلى ذلك يتضح مما تقدم أنه بخصوص إعلان الأحكام، فإن المشرع قد خرج على القواعد العامة في إعلان الأوراق القضائية فأوجب إعلان الحكم إلى شخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي أو في محل عمله، وذلك تقديراً منه للأثر المترتب على إعلان الحكم، الأمر الذي حرص المشرع من أجله على إحاطته بمزيد من الضمانات للتحقق من علم المحكوم عليه بالحكم فعلاً حتى يسري في حقه ميعاد الطعن عليه، مما مفاده وجوب توافر علم المحكوم عليه علماً يقينياً أو ظنياً به دون الاكتفاء في هذا الصدد بالعلم الحكمي الذي يتوافر بتسليم الورقة المعلنة إلى جهة الإدارة.

لما كان ذلك، وكان المستشكل ضده الأول قد تعمد عدم إعلان المستشكلة بالحكم المستشكل فيه إعلاناً قانونياً صحيحاً – على الوجه المتقدم – ورغم ذلك فقد شرع في اتخاذ إجراءات التنفيذ ضده.

وإذ كان ذلك، وعلى هدي مما سلف عرضه وبيانه وكان الثابت من ظاهر صورة السند التنفيذي (الحكم المستشكل فيه) عدم إعلان الصورة التنفيذية للحكم للمستشكل إعلاناً قانونياً صحيحاً. ومن ثمَّ يترتب عليه بطلان أي إجراءات تنفيذية تكون قد اتخذت بموجب الحكم المستشكل فيه وتعتبر كأن لم تكن.

ثانياً: وقف تنفيذ الحكم المستشكل في تنفيذه لحين الفصل في الطعن بالتمييز:

من المقرر قانوناً أنه على قاضي التنفيذ المُختص أن يأمر بوقف تنفيذ الحكم إذا كان يترتب على تنفيذه نتائج يتعذَّر تداركها، ولا يُقصد بذلك استحالة إعادة الحال إلى ما كانت عليه، وإنما يكفي أن تكون صعبة ومُرهقة، بأن تقتضي وقتاً طويلاً أو مصاريف باهظة، كالحال في تنفيذ حكمٍ بهدم منزل أو إخلاء محل تجاري أو التنفيذ بمبلغ نقدي لصالح شخص مُعدم أو مُعسر أو مماطل أو أجنبي يخشى سفره وعدم عودته.

هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "إذا كان الطاعن قد بنى طلبه وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه على أن المطعون عليهم معدمون لا جدوى من الرجوع عليهم إذا ما نُفِّذَ الحكم ثم نُقِضَ، مُستدلاً بذلك بعجزهم عن دفع باقي الرسوم المُستحقة عليهم لقلم الكتاب، وكان المطعون ضدهم لم يثبتوا ملاءتهم، فتلك ظروف فيها ما يبرر وقف تنفيذ الحكم". 

[[ نقض 29/1/1951 مجموعة القواعد القانونية – الجزء الثاني – صـ 1180 – قاعدة 755 ]]

وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان يترتب على إلزام المستشكلة بنقل ملكية عقار التداعي للمستشكل ضده الأول ضررٌ يتعذر تداركه من حيث صعوبة الرجوع عليه واسترداد ذلك العقار مستقبلاً – فيما لو ألغي الحكم المستشكل فيه من محكمة التمييز، بعد تنفيذه، لاسيما أنه من المتوقع قيام المستشكل ضده الأول بالتصرف فيه ونقل ملكيته للغير تهرباً من رده للمستشكلة، بما لا يجدي معه الرجوع عليه بعد تنفيذ الحكم المستشكل فيه؛ مما يحيق بالغ الضرر بالمستشكلة.

ومن ثم تلتمس المستشكلة من عدالة المحكمة الموقرة الحكم لها بوقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه لحين الفصل في الطعن بالتمييز رقم 2706 / 2017 تمييز مدني/2.

لاسيما أنه من المقرر طبقاً لأحكام محكمة التمييز أن: "لقاضي الأمور المستعجلة السلطة التامة في أن يتناول بصفة وقتية في نطاق الإشكال المعروض عليه بحث جدية النزاع بغير معقب ما دام أنه يستند إلى أسباب تبرره، لا ليفصل فيه بحكم حاسم للخصومة، ولكن ليتعرف منه على وجه الصواب في الإجراء الوقتي المطلوب منه لوقف تنفيذ الحكم المستشكل في تنفيذه أو بالاستمرار فيه".

[[ الطعن بالتمييز رقم 26 لسنة 1992 أحوال شخصية ـ جلسة 28/6/1993م ]]

هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى:

فإن الأحكام التقريرية (كالحكم بصحة التعاقد) لا تصلح كسندات تنفيذية.

فمن المسلم به قانوناً أن القضاء الموضوعي الصادر بتأكيد حق أو مركز قانوني مُعين يأخذ ثلاث صور، هي:

 القضاء التقريري: وهذا القضاء يقتصر على مُجرد تقرير الحق أو المركز القانوني.

 القضاء المُنشئ: وهذا القضاء لا يقتصر على مُجرد التقرير بل ينشأ عن هذا التقرير تغيير في مركز قانوني قائم وإنشاء لمركز جديد.

 قضاء الإلزام: وهذا القضاء يتخذ صورة إلزام بأداء مُعين.

والواقع أن كل قضاء موضوعي يتضمن تقرير وجود حق أو مركز قانوني أو عدم وجوده، فهذا التقرير يُعتبر مُفترضاً ضرورياً لأي قضاء ولو كان قضاء إلزام أو قضاء مُنشئاً.

ولكن القضاء التقريري يتميز بأن التقرير فيه يُعتبر هو الهدف الوحيد. فالدعوى التقريرية لا ترمي إلى تقرير وجود لإلزام الخصم بأداء مُعين أو الحصول على تغيير للحالة القانونية، وإنما ترمي فقط إلى تقرير وجود حق للمُدعي أو تقرير عدم وجود حق للمُدعى عليه. فهي ترمي إلى التقرير كهدف نهائي. فالحماية القضائية – هنا – تتم بمُجرد التقرير.

التقرير السلبي: قد ترمي الدعوى التقريرية إلى تقرير سلبي. والتقرير السلبي يحدث بتقرير عدم وجود حق أو مركز قانوني. ومن أمثلة دعوى التقرير السلبي الدعوى التي يرفعها المالك لتقرير عدم وجود حق ارتفاق لشخص على ما يملكه. ومن أمثلتها كذلك دعوى براءة الذمة.

ويُلاحظ أنه يوجد تقرير سلبي دائماً في كل حالة يرفض فيها القضاء دعوى موضوعية أياً كانت. فإذا طلب شخص إلزام آخر بدين مُعين، وهذه دعوى إلزام، ورفضت المحكمة الدعوى، فإن حكمها بالرفض يتضمن تقريراً بعدم وجود حق مُعين للمُدعي في مواجهة المُدعى عليه.

ومن ثم فلا محل لطلب وقف تنفيذ حكم قاض برفض الدعوى لكون هذا القضاء هو قضاء تقريري لا يتضمن إلزام ما يمكن تنفيذه بالطريق الجبري.

التقرير الإيجابي: وقد ترمي الدعوى التقريرية إلى تقرير إيجابي.

والتقرير الإيجابي يحدث بتقرير وجود حق أو مركز قانوني مُعين. ومن أمثلة دعوى التقرير الإيجابي دعوى إثبات الجنسية، وتعتبر هذه الدعوى مقبولة ولو كانت الدولة لم ترفض منح المُدعي ما يثبت جنسيته، ما دام قام شك حولها.

أثار القضاء التقريري: يحوز القضاء التقريري بمُجرد صدوره حجية الأمر المقضي، وذلك بالنسبة لما يتضمنه من تأكيد وجود الرابطة القانونية أو المركز القانوني أو الواقعة القانونية، فإذا قضي ببراءة ذمة المدين من دين مُعين، أو ببطلان عقد من العقود، أو بتقرير أن المُدعي مصري الجنسية، أو بتأكيد أن التوقيع على السند هو للمدين أو بأن السند مزور، فإن هذا القضاء يحوز حجية فيما قضى به. ولا يجوز بعده رفع دعوى أمام القضاء بخصوص نفس الحق أو الواقعة القانونية إلا أن تكون دعوى إلزام. كما لو قضي بأن التوقيع هو للمدين، فإنه يُمكن استناداً إلى هذا القضاء التقريري رفع دعوى للمُطالبة بأداء الدين. وإذا قضي بصحة عقد، فإنه يمكن استناداً إلى هذا القضاء رفع دعوى للمُطالبة بتنفيذ الالتزامات الواردة بالعقد. وتكون المحكمة المرفوعة إليها الدعوى – عندئذ – مُقيدة بما قرره القضاء التقريري.

[[ لطفاً، المرجع: "الوسيط في قانون القضاء المدني" – للدكتور العميد/ فتحي والي – الطبعة الثانية 1981 القاهرة – بند 66 : 72 – صـ 131 : 140 ]]

ولكن الأحكام التي تصلح كسندات تنفيذية، هي أحكام "الإلزام" فقط دون غيرها، أما الأحكام التقريرية والأحكام المنشئة فلا تصلح لذلك وتكون غير قابلة للتنفيذ. وعلى ذلك فإن الحكم الصادر بصحة التوقيع لا يعتبر حكماً بالإلزام وبالتالي لا يجوز تنفيذه جبراً. وكذلك فإن الحكم الصادر بفسخ عقد إيجار أو بطلانه أو إبطاله لا يعد حكماً بالإلزام فلا يصلح سنداً تنفيذياً لإخلاء العين المؤجرة اللهم إلا إذا تضمن النص على الالتزام بالإخلاء ولو ضمناً. وكذلك الحكم الصادر بصحة ونفاذ عقد بيع لا يعتبر سنداً تنفيذياً.

وعلى ذلك، فالقاعدة المستقرة التي لا جدال فيها ولا خلاف حولها أن الأحكام المعتبرة سندات تنفيذية هي التي تتضمن "الإلزام" بأداء شيء معين يتعين على المحكوم عليه الوفاء به عيناً أو نقداً طوعاً أو كرهاً. لأن هذه الأحكام هي التي تنشئ للمحكوم له حقاً في إجراء التنفيذ جبراً على المحكوم عليه.

[[ لطفاً، المرجع: بحث بعنوان "جريمة الامتناع عن تنفيذ الأحكام عمداً" - للمستشار/ زكريا مصيلحي عبد اللطيف - منشور في مجلة إدارة قضايا الحكومة - العدد الثالث - السنة الحادية والعشرون - يوليو/سبتمبر 1977 - ص 18 : 20 ]]

وهدياً بما تقدم، ولما كان الحكم المستشكل في تنفيذه، هو في حقيقته حكم تقريري، بصحة التعاقد، ولكنه لم يتضمن أي التزام سواء بالتسليم أو باتخاذ إجراءات نقل الملكية أو أي "التزام" آخر، وعلى الرغم من ذلك فقد استخرج المستشكل ضده الأول "الصيغة التنفيذية" على ذلك الحكم التقريري، وشرع في اتخاذ إجراءات التنفيذ الجبري استناداً إلى (حكم تقريري بصحة التعاقد)؟؟!!

ومن ثم، يتعين تصويب الوضع وتصحيح الإجراءات بالقضاء بعدم صلاحية السند التنفيذي (في الإشكال الماثل) للتنفيذ الجبري، والمستشكل ضده الأول هو وشأنه في إقامة دعوى قضائية جديدة للمطالبة بتنفيذ الالتزامات الناشئة عن ذلك العقد أو استلامه أو تسجيله، حيث إن الحكم التقريري بمجرد صحة التعاقد لا تخوله التنفيذ بأيٍ من تلك الالتزامات كلها.

لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد.

( بنــــــــاءً عليـــــــــه )

تلتمس المستشكلة الحكم لها في موضوع الإشكال الماثل:

بوقف تنفيذ الحكم المستشكل في تنفيذه رقم ........... تجاري مدني كلي حكومة/...... الصادر بجلسة ...............م، المودع ملف التنفيذ رقم (....................)، لبطلان الإعلان بالسند التنفيذي.

وكذلك: بوقف تنفيذه مؤقتاً لحين الفصل في موضوع الطعن بالتمييز (رقم .......... تمييز مدني/.....) المقام من المستشكلة طعناً في الحكم المستشكل في تنفيذه.

وأيضاً: بوقف تنفيذه لكونه حكماً تقريرياً (وليس حكم إلزام)، وبالتالي فهو لا يصلح أن يكون سنداً تنفيذياً، وعدم قابلية الحكم التقريري للتنفيذ الجبري.

مع إلزام المستشكل ضده الأول بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة الفعلية.

مع حفظ كافة الحقوق الأخرى للمستشكلة، أياً ما كانت.

نموذج مذكرة دفاع – عن المستأجر – في دعوى إيجارات – للرد على طلب المدعي (المؤجر) إخلاء المستأجر من العين المؤجرة لسكن عائلي بزعم إنه يستغلها في سكن عزاب

نموذج مذكرة دفاع – عن المستأجر – في دعوى إيجارات – للرد على طلب المدعي (المؤجر) إخلاء المستأجر من العين المؤجرة لسكن عائلي بزعم إنه يستغلها في سكن عزاب

(الوقـائـــــــع)

تخلص وقائع الدعوى الماثلة في أن المدعي عقد الخصومة فيها، ضد المدعى عليه، بموجب صحيفة، غير موقعة من محام، أودعت إدارة كتاب المحكمة، ولم تعلن قانوناً للمدعى عليه، طلب في ختامها الحكم له بإخلاء المدعى عليه من عين التداعي.

على سنداً من القول بأنه بموجب عقد إيجار (خاضع لأحكام قانون إيجار العقارات رقم 35 لسنة 1978)، وساري اعتباراً من أول أغسطس من عام 2017م، يستأجر المدعى عليه، من المدعي، الشقة ........... لاستعمالها في كـ"سكن عائلي".

وإذ زعم المدعي – على خلاف الحقيقة والواقع – قيام المستأجر (المدعى عليه) بمخالفة شروط عقد الإيجار، مما حدا به إلى إقامة دعواه الماثلة، بغية القضاء له بطلباته سالفة الذكر.

(الـدفـــــــاع)

لما كان من المقرر قانوناً، وفقاً لنص المادة 20 من قانون إيجار العقارات، أنه: "استثناء من أحكام المادة 19 لا يجوز للمؤجر أن يطلب - ولو عند انتهاء مدة الإيجار - إخلاء العين المؤجرة، فيما عدا الأراضي الفضاء - إلا لأحد الأسباب الآتية: ..."

ومفاد هذا النص أن أسباب الإخلاء واردة على سبيل الحصر في قانون إيجار العقارات، كاستثناء من الأصل العام (المقرر في القانون المدني، الشريعة العامة للمعاملات)، وهذا الاستثناء لا يجوز التوسع في تفسيره ولا القياس عليه.

ولما كان المدعي في الدعوى الماثلة قد استند في دعواه، وأسس طلباته فيها، على سند من نص الفقرة (ج) من المادة 20 من قانون إيجار العقارات، والتي تنص على أنه: "إذا استعمل المستأجر العين المؤجرة أو سمح باستعمالها بطريقة تنافي شروط عقد الإيجار المعقولة أو تخالف النظام العام أو الآداب العامة، أو تضر بمصلحة المؤجر الأدبية أو المادية".

ولما كان مصطلح "النظام العام والآداب" يصعب حصره في تعريف جامع مانع، وهو ما حدا بالمشرع الكويتي – أسوة بمختلف التشريعات الدولية – إلى عدم وضع تعريف له، تاركاً للاجتهاد الفقهي والقضائي مهمة تحديد القواعد القانونية التي يعتبرها من النظام العام، ولكن يمكن القول – بصورة عامة – أن النظام العام هو مجموعة من المبادئ الأساسية والأسس التي يقوم عليها المجتمع بكافة مثله وقيمه وأنظمته القانونية والسياسية والاجتماعية والاقتصادية وسواها والتي يشكل المس بها خروجاً على إرادة الجماعة، واعتداء على المصلحة العامة للدولة التي يجب تغليبها على مصلحة الأفراد ووضعها بمنزلة أسمى وأكثر منعة وإحاطتها بحماية أوسع وأشمل.

ولعل هذا الشمول والعموم – وعدم التحديد – هو الذي حدا بالمدعي إلى الاستناد إلى نص هذه الفقرة تحديداً ليتخذ منها ذريعة واهية لطلب إخلاء المدعى عليه من العين المؤجرة.

فتارة يزعم المدعي أن الغرض من استئجار عين التداعي هو لاستعمالها كـ"سكن عائلي"، ومن ثم زعم المدعي – وجميع ادعاءاته في الدعوى الماثلة مجرد مزاعم وأقوال مرسلة لا سند لها ولا دليل عليها – زعم المدعي، خلافاً للحقيقة والواقع، أن المدعى عليه طلق زوجته وإنه يعيش في العين المؤجرة كـ"عازب". وهذا الزعم مجرد افتراء، حيث إن المدعى عليه لم يطلق زوجته، وإنما هي قد سافرت لبلدها الأصلي مؤقتاً للعلاج، وبعد اكتمال شفاؤها ستعود لمنزلها مرة أخرى، فضلاً عن أن المدعى عليه يقيم في العين المؤجرة مع والدته وأبنائه جميعاً (بمن فيهم بنات في مقتبل سن الشباب)، أي أن المدعى عليه لم يخالف الغرض من استئجار عين التداعي، فهو قد استئجارها كـ"سكن عائلي"، وما زال حتى اليوم يستعملها كـ"سكن عائلي"، على عكس مزاعم المدعي التي جاءت مجرد أوهام وتخيلات لا أصل ولا ظل لها في حقيقة الواقع.

وتارة أخرى يزعم المدعي أن المدعى عليه يركن سيارته في غير الأماكن المخصصة لها، وزعم إنه (أي المدعي) يشعر لذلك بضرر أدبي تجاه باقي السكان وجيران العقار، وهذه بدورها ذريعة (بل حيلة) للمدعي لكي يطلب إخلاء المدعى عليه من العين المؤجرة، ولكن تلك الحيلة لن تجدي المدعي شيئا، لكونها غير منتجة في النزاع الماثل، فحتى لو صدقت – وهذا مجرد فرض جدلي ظني، والظن لا يغني عن الحق شيئا – فهي ليست سبباً من أسباب الإخلاء المنصوص عليها على سبيل الحصر في قانون إيجار العقارات.

وحقيقة الأمر إن المدعي – عن طريق حارس العقار التابع له – إنما يتعمد إيذاء المدعى عليه ومضايقته بشتى الطرق لكي يجعله يغادر العين المؤجرة (لسبب لا يعلمه إلا الله)، حيث دأب حارس العقار التابع للمدعي على وضع القمامة أمام سيارة المدعي بصورة يومية، كما يفتعل معه المشاجرات دوماً لأتفه الأسباب، ومرات عديدة بدون أية أسباب من الأساس، كل ذلك لكي يجعله يغادر ويترك العين المؤجرة لطمع المؤجر (المدعي فيها).

وبناءً على ما تقدم، فإن المدعى عليه يعترض على إحالة الدعوى للتحقيق (كطلب المدعي)، حيث إن الوقائع المراد إثباتها بشهادة الشهود (وما أكثر موظفي وتابعي المدعي الذين هم بطبيعة الحال على أتم الاستعداد لمجاملته والإدلاء بما يمليه عليهم المدعي)، فإن تلك الوقائع المزعومة (والتي يزعم فيها المدعي مخالفة المدعى عليها للبنود أرقام 5 ، 11 ، 15 من عقد الإيجار) تلك الوقائع والمزاعم غير منتجة في الدعوى الماثلة لكونها ليست من أسباب الإخلاء المنصوص عليها حصراً في قانون إيجار العقارات. فضلاً عن إنها ليست من النظام العام، وإنما هي أقرب لقواعد الأخلاق والسلوكيات. 

لما كان ذلك، وكانت الدعوى الماثلة قد جاءت خلواً من أي دليل معتبر قانوناً، يثبتها ويؤيدها، ولم يقدم المدعي – وهو المكلف قانوناً بإثبات دعواه، طبقاً لنص المادة الأولى قانون الإثبات – أي دليل معتبر قانوناً على صحة مزاعمه التي حشد بها صحيفة دعواه ومذكرة دفاعه، ولما كان الادعاء بغير دليل هو والعدم سواء، فتكون الدعوى الماثلة – والحال كذلك – خليقة بالرفض، وهو ما يتمسك به المدعى عليه على سبيل الجزم واليقين.

بل إن الدعوى الماثلة تمثل خطأً في جانب المؤجر (المدعي) يرتب مسئوليته.

فمن ناحية أولى: فهي تعد تعرضاً قانونياً للمستأجر في الانتفاع بالعين المؤجرة، وهو التعرض محظور على المؤجر بموجب القوانين السارية، سواء القانون المدني (الشريعة العامة للمعاملات) أو قانون إيجار العقارات.

ومن ناحية ثانية: فإن هذه الدعوى مثال ظاهر على التعسف في استعمال الحق، فإذا كان حق التقاضي مكفول للجميع، بموجب أحكام الدستور، إلا أن التعسف في استعمال هذا الحق، لدداً في الخصومة، وتعنتاً من المدعي، وكيداً منه للمدعى عليه، لتنغيص انتفاعه بل حياته هو وأسرته المقيمة معه، لدفعهم لمغادرة عين التداعي بلا سند من حقيقة الواقع أو صحيح القانون، وهذا التعسف سبب ضرراً للمدعى عليه ولأسرته.

لذا، فالمدعي عليه يحتفظ بحقه كاملاً في الرجوع على المدعي بكافة التعويضات والتضمينات الجابرة لجميع الأضرار التي أصابته.

لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد.

(الطلبـــــات)

يلتمس المدعى عليه الحكم له:

برفض الدعوى، مع إلزام المدعي بالمصروفات.

مع حفظ كافة الحقوق الأخرى للمدعى عليه، أياً ما كانت،،،