الوصية - الوصية بالثلث الخيري - الوقف الخيري - وفاة الموصى له في حياة الموصي - أثره: في الوصية و في الوقف الخيري

من المقرر شرعاً وقانوناً أن الوصية هي تصرف (في تركة) مُضاف إلى ما بعد الموت (طبقاً لنص المادة 213 من قانون الأحوال الشخصية رقم 51 لسنة 1984 "الكويتي").

والوصية تكون نافذة ومُلزمة إذا مات الموصي مُصراً عليها (أي لم يرجع فيها حال حياته)، طالما كانت الوصية مُعتبرة شرعاً وقانوناً، وهي تكون كذلك إذا كانت وصية بغير معصية، وكان الباعث عليها غير منافٍ لمقاصد الشارع (طبقاً لنص مادة 215 من قانون الأحوال الشخصية).

وطالما كان الموصي أهلاً للتبرع قانوناً، بأن يكون بالغاً راشداً عاقلاً غير محجور عليه لسفه أو غفلة (طبقاً لنص مادة 217 من قانون الأحوال الشخصية).

[الوصية لوارث]: المشرع الكويتي أجاز الوصية لوارث، ولكنه اشترط لذلك "إجازة" باقي الورثة لتلك الوصية "ولو لم تزد على ثلث التركة" (طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 247 من قانون الأحوال الشخصية).

[الوصية الواجبة]:  وإذا لم يوصِ الميت لفرع ولده الذي مات في حياته أو مات معه - ولو حكماً - بمقدار حصته مما كان يرثه أصله في تركته لو كان حيا عند موته، وجبت للفرع في التركة وصية مقدار هذه الحصة في حدود الثلث، بشرط أن يكون غير وارث، وألا يكون الميت قد أعطاه بغير عوض عن طريق تصرف آخر قدر ما يجب له، وإن كان ما أعطاه أقل منه، وجبت له وصية بقدر ما يكمله (طبقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 287 "مكرراً" من قانون الأحوال الشخصية).

[ تنفيذ الوصية ]: ويتولى تنفيذ الوصية من يكون قد عينه الموصي في وصيته، فإن لم يوجد، كان لمن تعينه المحكمة (طبقاً لنص المادة 240 من قانون الأحوال الشخصية).

[ بطلان الوصية ] ولكن الوصية تبطل وتلغى وتعتبر كأن لم تكن، في حال وفاة "الموصى له" في حياة "الموصي"؛ طبقاً لنص المادة 226 من قانون الأحوال الشخصية، التي تنص على أنه: "تبطل الوصية: أ) بموت الموصى له، قبل موت الموصي. – ب) بهلاك الموصى به المعين، قبل قبول الموصى له".

وإذا بطلت الوصية عاد "الموصى به" إلى تركة الموصي (طبقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 244 من قانون الأحوال الشخصية)، ليوزع على ورثته الموجودين في وقت وفاة الموصي.

هذه هي القواعد العامة في "الوصية"، وهي تختلف عن أحكام "الوقف الخيري" الذي يأخذ شكل الوصية، فرغم أن كلاهما تصرف "بالإرادة المنفردة" للموصي أو الواقف، وكلاهما تصرف "مُضاف إلى ما بعد الموت" – في الإيصاء بالوقف –، إلا أن "الوقف الخيري" يختلف في أحكامه عن أحكام "الوصية"؛ فالوقف الخيري: يُعد مجموع من الأموال بمثابة شخص اعتباري خاص (في ذات المعنى: الطعن بالتمييز رقم 268 لسنة 1988 تجاري – جلسة 11/2/1990_م) ويمثله – أمام القضاء وفي علاقته بالغير – "ناظر الوقف" (والذي يطلق عليه لفظ "الموصى له" في وقف الثلث الخيري في تركة الواقف "الموصي").

حيث تنص المادة الثالثة من الأمر السامي بتطبيق أحكام شرعية خاصة بالأوقاف على أنه: "إذا كان الوقف على الخيرات، ولكن جعله الواقف على شخص أو على يد شخص أو نحو ذلك، فيعتبر خيرياً وتكون كلمة (على) دالة على أن ما بعدها ناظراً لا موقوف عليه".

وعلى ذلك، فتكون الوثيقة المحررة من السيد/ .......... (عليه رحمة الله)، والمعنونة بـ: "وصية"، هي في حقيقتها "حجة وقف"، أوقف بموجبها الواقف المذكور ثلث تركته (من جميع مخلفاته من عقار ومال) – بعد وفاته – (على) يد ابنه/ ...................... ، فيكون ذلك الأخير هو "ناظر الوقف" الذي يتولى إدارته لتنفيذ شرط الواقفة، ولكنه ليس "موصى له".

وعليه فوفاة ناظر الوقف في حياة الواقف لا أثر له على بقاء واستمرار ونفاذ الوقف الخيري، حيث يجوز أن يعين الواقف حال حياته ناظراً آخر بدلاً منه، فإذا هو لم يفعل وتوفي قبل أن يفعل ذلك، تولت وزارة الأوقاف النظارة على هذا الوقف، حيث تنص المادة السادسة من الأمر السامي بتطبيق أحكام شرعية خاصة بالأوقاف على أن: "الأوقاف الخيرية أو الأوقاف التي للخيرات فيها نصيب - إذا لم يشترط الواقف النظارة عليها لشخص أو جهة معينة - تكون النظارة عليها لدائرة الأوقاف العامة".

علماً بأن الواقف قد أذن للموصى له (ناظر الوقف) أن يوصي من بعده على الثلث (الخيري) من يثق في ديانته وأمانته، فإذا هو لم يفعل وتوفي قبل أن يفعل ذلك، تولت وزارة الأوقاف النظارة على هذا الوقف (على نحو ما سلف بيانه).

ووظيفة ناظر الوقف هي إدارته والصرف من ريعه على وجوه البر العام الذي حددها الواقف. حيث إن الوقف الخيري إنما يكون للإنفاق من ريعه على وجوه الخيرات والمبرات وعمل الإحسان وقضاء حاجة الفقراء والمحتاجين من المسلمين وكل فعل خيري يعود نفعه على الواقف بعد موته.

وإذا كانت الواقف قد شرط الإنفاق من ريع وقفه على قضاء حاجة المحتاج من المسلمين على أن تكون الأولوية للمحتاج من الأقارب ... وإذا احتاج الموصى له أو أحد من أبنائي ذكوراً كانوا أو إناثاً إلى شيء من مال هذا الثلث (الخيري) فله أن يأكل منه بالمعروف من غير سرف ولا تقطير. فهذا يُعد تطبيقاً لنص المادة الخامسة من الأمر السامي بتطبيق أحكام شرعية خاصة بالأوقاف على أنه: "تقدم قرابة الواقف المحتاجين ــ في الوقف على الخيرات ــ فإن لم تسع غلته جميعهم يبدأ بولد الصلب ثم بولد الولد ثم الأقرب فالأقرب من الأقارب"، حيث أن ثواب النفقة في هذه الحالة مُضاعف، لكونها "صدقة" و "صلة رحم"، ويظل هذا الوقف – حتى في تلك الحالات – وقفاً "خيرياً" وليس وقفاً ذرياً أو أهلياً.

وخلاصة القول أن: التصرف المثبت في وثيقة السيد/ ...................... (عليه رحمه الله)، هو "حجة وقف خيري"، وليس "وصية"، وإن وفاة ناظر الوقف (على يد ابن الواقف) لا أثر له على بقاء الوقف الخيري واستمراره ونفاذه وسريانه، وفي حال عدم تعيين ناظر آخر على ذلك الوقف، سواء من الواقف حال حياته، أو من ناظر الوقف حال حياته (طبقاً لشروط حجة الوقف)، حيث تتولى وزارة الأوقاف بدولة الكويت تلك النظارة وإدارة أعيان الوقف للصرف من ريعها على وجه البر والإحسان وكل فعل خيري يعود نفعه على الواقف بعد وفاته.

هذا، والله أعلى وأعلم،،،

أفضلية المنتج المحلي في المناقصات العامة

ينص القانون رقم (49) لسنة 2016 بشأن "المناقصات العامة"، في المادة (62) منه على أنه:

"مع مراعاة الاتفاقيات الدولية والإقليمية المبرمة مع دولة الكويت، وتطبيق مبدأ المعاملة بالمثل، تعطى الأولوية في مشتريات الجهات العامة للمنتج المحلي.

وعلى المجلس أو الجهة صاحبة الشأن في مناقصات التوريد – أو ما في حكمها – الترسية على عرض المنتج الوطني متى كان مُطابقاً للمواصفات والشروط وكانت الأسعار المُقدم بها لا تزيد على أقل الأسعار التي قدمت عن منتجات مماثلة مستوردة بنسبة تبينها اللائحة التنفيذية ووفقاً للقرارات الصادرة بهذا الشأن.

ويُشترط في المنتجات المُشار إليها في الفقرة السابقة مطابقتها لمواصفات هيئة المواصفات والمقاييس لدول مجلس التعاون المعتمدة من قِبل الدولة المشترية أو المواصفات المعمول بها في الدولة – إن وجدت – فإن لم يوجد أي منهما يُعمل بالمواصفات العالمية.

ولا يجوز بعد إرساء المناقصة أن يستبدل بالمنتج الوطني الذي تمت على أساسه الترسية منتج مستورد إلا بموافقة المجلس".

وينص المرسوم رقم (30) لسنة 2017 بإصدار اللائحة التنفيذية للقانون رقم 49 لسنة 2016 بشأن "المناقصات العامة"، في المادة (40) منه على أنه:

"يجب على المجلس أو الجهة صاحبة الشأن – بحسب الأحوال – في مناقصات التوريد – أو ما في حكمها – الترسية على المنتج الوطني متى كان مُطابقاً للمواصفات والشروط، وكانت الأسعار المُقدم بها لا تزيد على أقل الأسعار التي قدمت عن منتجات مماثلة مستوردة مطابقة للمواصفات بنسبة (15%) خمسة عشرة في المائة".

* علماً بأنه يُقصد بالمصطلحات التالية (في قانون المناقصات العامة ولائحته التنفيذية) المعنى المُبين قرين كل منها:

"المجلس" : مجلس إدارة الجهاز المركزي للمناقصات العامة.

"الجهة صاحبة الشأن" : الجهة العامة (الوزارات – والإدارات الحكومية – والهيئات والمؤسسات العامة ذات الميزانية الملحقة أو المستقلة – والشركات المملوكة بالكامل لمؤسسة البترول الكويتية) طالبة المناقصة.

"المنتج الوطني" : كل منتج يتم إنتاجه في دولة الكويت، أو ذو منشأ وطني وفقاً لأحكام المادة الثالثة من القانون رقم 58 لسنة 1982 (بالموافقة على الاتفاقية الاقتصادية الموحدة بين دول مجلس التعاون)، والقانون رقم 5 لسنة 2003 (بالموافقة على الاتفاقية الاقتصادية الموحدة بين دول مجلس التعاون)، والقانون رقم 81 لسنة 1995 (بالموافقة على اتفاق إنشاء منظمة التجارة العالمية).

"توريد الأصناف" : عمليات شراء البضائع والسلع من كل صنف، والخدمات التي تصاحب توريدها.

وينص القرار الوزاري – الصادر عن وزير التجارة والصناعة – رقم (6) لسنة 1987 بشأن "إعطاء الأولوية في المشتريات الحكومية للمنتجات الوطنية والمنتجات ذات المنشأ الوطني"، على:

"إعطاء الأولوية في المشتريات الحكومية للمنتجات الوطنية والمنتجات ذات المنشأ الوطني لكل من: (المملكة العربية السعودية – دولة (مملكة) البحرين – دولة قطر – دولة الإمارات العربية المتحدة – سلطنة عمان) في دولة الكويت حسب القواعد التالية:

1- تعريفات:

"المنتج الوطني" : كل منتج يتم إنتاجه في دولة الكويت حسب القوانين والنظم المعمول بها.

"المنتجات ذات المنشأ الوطني" : هي المنتجات التي لا تقل نسبة القيمة المضافة الناشئة عن إنتاجها في إحدى الدول الأعضاء (في مجلس التعاون الخليجي) عن 40% من قيمتها النهائية عند إتمام الإنتاج، ولا تقل نسبة ملكية مواطني دول المجلس في المنشأ عن 51% وفق شهادة المنشأ.

2- أ ) تعطى المنتجات الوطنية أفضلية في الأسعار على مثيلاتها من المنتجات الأجنبية بنسبة لا تقل عن 10% - وعلى مثيلاتها من المنتجات ذات المنشأ الوطني بنسبة لا تزيد على 5% - في حالة عدم توافر المنتج الوطني تعطى المنتجات ذات المنشأ الوطني أفضلية 10% على مثيلاتها من المنتجات الأجنبية.

ب ) في حالة عدم كفاية كمية المنتجات الوطنية لتلبية احتياجات الأجهزة الحكومية كاملة من منتج معين، تقوم هذه الأجهزة بتلبية باقي احتياجاتها من المنتجات ذات المنشأ الوطني، ثم بعد ذلك المنتجات الأجنبية، مع مراعاة ما ورد في الفقرة "أ" أعلاه وشرطي الجودة والتسليم.

ج ) تحتسب الأسعار لأغراض الأفضلية المنصوص عليها في الفقرة "أ" أعلاه على أساس أسعار تسليم مستودعات المشتري، وفي الحالات التي تعفى فيها المنتجات الأجنبية المستوردة من الرسوم الجمركية أو غيرها، تضاف قيمتها عند احتساب الأسعار لغرض المقارنة.

د ) يُشترط في المنتجات الوطنية والمنتجات ذات المنشأ الوطني والمنتجات الأجنبية مطابقتها لمواصفات هيئة المواصفات والمقاييس لدول مجلس التعاون المعتمدة من قِبل الدولة المشترية، أو المواصفات المعمول بها في الدولة – إن وجدت – فإن لم يوجد أي منهما يُعمل بالمواصفات العالمية.

3- تلتزم كافة الأجهزة الحكومية (الوزارات والمؤسسات الحكومية والهيئات العامة والشركات الحكومية أو الشركات التي تساهم فيها الحكومة بنسبة لا تقل عن 51% من رأسمالها) بتأمين كافة احتياجاتها من المشتريات، من المنتجات الوطنية، أو المنتجات ذات المنشأ الوطني، بما في ذلك كافة المنتجات الاستخراجية والزراعية والحيوانية والصناعية سواء كانت في صورتها الأولية أو في أي مرحلة من مراحل التجهيز أو التصنيع التالية، مع مراعاة شروط السعر والجودة والتسليم.

4- تراعي كافة الأجهزة الحكومية عند تنظيم عقودها الخاصة بالتوريد أو الأشغال العامة أو الصيانة أو التشغيل أو غيرها، تضمين العقود نصاً واضحاً يلزم المورد أو المقاول أو المتعهد بشراء ما يحتاجه من مواد أو أدوات من المنتجات الوطنية، أو المنتجات ذات المنشأ الوطني ... ويعتبر الإخلال بهذا النص إخلالاً بالعقد، يترتب عليه غرامة لا تقل عن 20% من قيمة المشتريات، إضافة إلى تطبيق الشروط المنصوص عليها في العقد والأحكام النظامية بهذا الخصوص.

5- تراعي كافة الأجهزة الحكومية عند تعاقدها مع الاستشاريين للقيام بأعمال التصاميم ووضع المواصفات والشروط العامة والخاصة لمشروعاتها، النص – بشكل واضح، في نماذج العقود ومواصفات العمل المطلوب – على أن يتم تأمين كافة المستلزمات من المنتجات الوطنية أو المنتجات ذات المنشأ الوطني المتوفرة التي تفي بالغرض المطلوب. وتنفيذاً لذلك، يلتزم الاستشاري أو الجهة الفنية في الجهاز الحكومي عند وضع المواصفات أن تكون متوافقة مع مواصفات المنتجات الوطنية أو المنتجات ذات المنشأ الوطني المتوفرة. ويعتبر إخلال الاستشاري أو المقاول بالالتزام بذلك، إخلالاً بشروط العقد المبرم بين الطرفين، ويترتب عليه تطبيق الأحكام الواردة في العقد أو النظام بشأن إخلال المتعاقد بالتزاماته.

6- لا يجوز لأي مقاول أجنبي يتولى تنفيذ المشاريع الحكومية – سواء كان مقاولاً مباشراً، أو من الباطن – إنشاء أي وحدة إنتاجيه لتأمين المستلزمات الإنشائية للمشروع، ويلتزم بشراء كافة المستلزمات من المنتجات الوطنية أو المنتجات ذات المنشأ الوطني إن وجدت. وينص على هذا الشرط في نماذج العقود التي تبرمها الأجهزة الحكومية، وتطبق في حالة الإخلال بذلك، نفس الجزاءات المنصوص عليها في المادة الخامسة أعلاه.

7- تقوم الأجهزة الحكومية بالنص في إعلانات طلب التوريد أو طرح المناقصات للمشتريات أو المشروعات أو أعمال الصيانة أو التشغيل وفي نماذج العقود التي تبرمها لهذا الغرض، على إخضاعها للقواعد الموحدة لإعطاء الأولوية للمنتجات الوطنية والمنتجات ذات المنشأ الوطني.

8- مع عدم الإخلال بأي عقوبة نظامية أخرى، يجوز إلغاء التعاقد مع المورد أو المقاول أو المتعهد ومنعه من التعامل مع أي جهات حكومية مدة سنتين في حالة ارتكابه للغش أو التحايل بتقديمه بيانات غير صحيحة عن المنتجات، بما في ذلك وضع علامات المنتجات الوطنية أو المنتجات ذات المنشأ الوطني على منتجات أجنبية ...".

وينص القرار الوزاري – الصادر عن وزير التجارة والصناعة – رقم (282) لسنة 2000 في شأن تعديل بعض أحكام القرار الوزاري رقم 6 لسنة 1987 بشأن إجراءات التحقق من إعطاء الأولوية في المشتريات الحكومية للمنتجات الوطنية والمنتجات ذات المنشأ الوطني، على:

مادة أولى - "يضاف إلى الفقرة 2 من أولاً من القرار الوزاري رقم 6 لسنة 1987 المشار إليه، بند أخير تحت حرف "هـ" ليكون نصه كالتالي:

        "يتعين على الجهة الحكومية المتعاقد معها التحقق من أن المقاول أو المورد أو المتعهد قد تقيد بأحكام القرار الوزاري رقم 6 لسنة 1987 المشار إليه، وأنه قد التزم في إجراءات المفاضلة بين المنتجات الوطنية والمنتجات ذات المنشأ الوطني والمنتجات الأجنبية بالشروط والأوضاع المبينة في القرار المذكور، وعليها التثبت من أن الأسعار التي جرت على أساسها المفاضلة مطابقة للواقع وللأسعار السائدة، وذلك بأية طريقة تراها مناسبة.

        ويجب على المقاول أو المورد أو المتعهد في سبيل التحقق من التزامه بأحكام القرار المذكور أن يبرز للجهة الحكومية المتعاقد معها ما لديه من أسعار نهائية لتلك المنتجات معززة بمواصفات فنية تثبت بأنها مطابقة للمواصفات الفنية المطلوبة".

مادة ثانية - "توقع على المقاول أو المتعهد – عند ثبوت إخلاله بالتزاماته، وفقاً لأحكام المادة السابقة – الجزاءات المنصوص عليها في القرار رقم 6 لسنة 1987، وعلى الجهة الحكومية المتعاقد معها تحصيل الغرامة التي توقع عليه في هذه الحالة خصماً من مستحقاته لديها أو لدى أي جهة حكومية أخرى دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أية إجراءات قضائية".

وينص قرار مجلس الوزراء رقم (412) لسنة 2000 الصادر في اجتماعه رقم 23/99، المنعقد في 13/6/1999، على:

        " 1- التأكيد على جميع الجهات الحكومية والمؤسسات العامة والشركات التي تساهم فيها الحكومة بنسبة لا تقل عن 51% من رأسمالها، بالالتزام الكامل بتنفيذ القواعد الواردة في قرار وزير التجارة والصناعة رقم 6 لسنة 1987 وتعديلاته.

        2 – مع عدم الإخلال بالقرار المشار إليه في البند السابق في شأن المنتجات المحلية وذات المنشأ الوطني، فإن على هذه الجهات أن تستوفي احتياجاتها من السلع والمواد المتوافرة في السوق المحلية ما دامت متوافقة مع المواصفات المطلوبة.

3 – التزام المقاول الأجنبي بشراء ما يلزمه من سلع ومواد ومعدات من السوق المحلي وموردين محليين، وكذلك إلزامه بإسناد جزء من أعمال المقاولة إلى مقاولين محليين، وذلك وفقاً للنسب والضوابط التي تضعها وزارة التجارة والصناعة ويوافق عليها مجلس الوزراء.

4 – إلزام الجهات المشار إليها في البند أولاً بأن تضعها في الشروط العامة للمناقصات وعروض الممارسات وسائر العقود التي تبرمها باعتبارها شروطاً عقدية متفق عليها وتسري على جميع المتعاقدين ويجري التنافس على أساسها وأخذها في الاعتبار عند وضع الأسعار والبت في العروض المقدمة".

وينص المرسوم رقم (259) لسنة 2003 بإنشاء لجنة متابعة تنفيذ أحكام الأولوية المقررة لمشتريات الحكومة والهيئات العامة والمؤسسات العامة للمنتجات المحلية، في المادة (40) منه على أنه:

مادة أولى - "تنشأ بالهيئة العامة للصناعة، لجنة لمتابعة تنفيذ أحكام الأولوية المقررة لمشتريات الحكومة والهيئات والمؤسسات العامة للمنتجات المحلية، وتشكل على النحو التالي:

ممثل عن الهيئة العامة للصناعة (رئيساً).

ممثل عن كل من: وزارة التجارة والصناعة، ووزارة المالية، ولجنة المناقصات المركزية (أعضاء).

مقرر اللجنة، ويختار من الهيئة العامة للصناعة. (عضواً)

ممثل عن اتحاد الصناعات الكويتية (عضواً).

ويصدر باختيار رئيس وأعضاء اللجنة قرار من وزير التجارة والصناعة بناء على ترشيح الجهة التي يمثلها كل منهم.

وللجنة في سبيل أداء مهامها الاستعانة بمن تراه من المختصين من موظفي الحكومة والهيئات والمؤسسات العامة".

مادة ثانية - "تختص اللجنة بما يلي:

1- متابعة مدى التزام الجهات الحكومية والهيئات والمؤسسات العامة بتنفيذ أحكام الأولوية المقررة لشراء المنتجات المحلية.

2- التحقق من تنفيذ الجهات الحكومية والهيئات والمؤسسات العامة المعنية لشروط العقود التي تبرمها فيما يتعلق بأولوية شراء المنتجات المحلية

3- دراسة الشكاوى التي ترد إليها من ذوي الشأن فيما يتعلق بإخلال الجهات الحكومية والهيئات والمؤسسات العامة المعنية بالتزاماتها في هذا الشأن.

ويجب على جميع هذه الجهات أن تزود اللجنة بما تراه من بيانات بشأنه هذه العقود".

ومفاد ما تقدم، فإنه يتعين على مجلس إدارة الجهاز المركز للمناقصات العامة، أو الجهة العامة طالبة المناقصة: (الوزارات – والإدارات الحكومية – والهيئات الحكومية والمؤسسات العامة ذات الميزانية الملحقة أو المستقلة – والشركات المملوكة بالكامل لمؤسسة البترول الكويتية – الشركات التي تمتلك الحكومة فيها نسبة لا تقل عن 51% من رأسمالها)، في مناقصات التوريد أو الأشغال العامة أو الصيانة أو التشغيل أو غيرها، الترسية على عرض المنتج الوطني (الذي يتم إنتاجه داخل دولة الكويت؛ وفقاً للنظم المعمول بها – ثم من المنتجات ذات المنشأ الوطني لدول مجلس التعاون الخليجي – بما في ذلك كافة المنتجات الاستخراجية والزراعية والحيوانية والصناعية سواء كانت في صورتها الأولية أو في أي مرحلة من مراحل التجهيز أو التصنيع التالية)، بشرط أن يكون مُطابقاً لمواصفات هيئة المواصفات والمقاييس لدول مجلس التعاون المعتمدة من قِبل الدولة المشترية أو المواصفات المعمول بها في الدولة – إن وجدت – فإن لم يوجد أي منهما يُعمل بالمواصفات العالمية، وكذلك بشرط أن تكون الأسعار المُقدم بها لا تزيد على أقل الأسعار التي قدمت عن منتجات مماثلة مستوردة بنسبة (15%) خمسة عشرة في المائة، مع إعطاء المنتجات الوطنية أفضلية في الأسعار على مثيلاتها من المنتجات الأجنبية بنسبة لا تقل عن 10% - وعلى مثيلاتها من المنتجات ذات المنشأ الوطني بنسبة لا تزيد على 5% - في حالة عدم توافر المنتج الوطني تعطى المنتجات ذات المنشأ الوطني أفضلية 10% على مثيلاتها من المنتجات الأجنبية، وتحتسب الأسعار - لأغراض الأفضلية - على أساس أسعار تسليم مستودعات المشتري، وفي الحالات التي تعفى فيها المنتجات الأجنبية المستوردة من الرسوم الجمركية أو غيرها، تضاف قيمتها عند احتساب الأسعار لغرض المقارنة، في حالة عدم كفاية كمية المنتجات الوطنية لتلبية احتياجات الأجهزة الحكومية كاملة من منتج معين، تقوم هذه الأجهزة بتلبية باقي احتياجاتها من المنتجات ذات المنشأ الوطني، ثم بعد ذلك المنتجات الأجنبية، مع مراعاة باقي الشروط وأهمها: "الجودة" و "التسليم".

وعليه، فإذا كانت نتيجة هذه المفاضلة في "الأسعار" و "الجودة" و "التسليم" لصالح المنتج الوطني، فيتعين الترسية عليه، وإلا فعلى المنتج ذو المنشأ الوطني (لدول مجلس التعاون الخليجي)، ثم من بعد ذلك على المنتج الأجنبي المستورد.

ويتعين على المقاول أو المورد أو المتعهد - في سبيل التحقق من التزامه بتلك القواعد سالفة الذكر - أن يبرز للجهة الحكومية المتعاقد معها ما لديه من أسعار نهائية لتلك المنتجات معززة بمواصفات فنية تثبت بأنها مطابقة للمواصفات الفنية المطلوبة.

علماً بأنه في حال إخلال المقاول أو المورد أو المتعهد لهذه القواعد والأحكام سالفة الذكر، فإنه يُعتبر مخلاً بشروط العقد، بما يرتب مسئوليته ويعرضه لتوقيع غرامة عليه لا تقل عن 20% من قيمة المشتريات محل المناقصة، إضافة إلى تطبيق الشروط المنصوص عليها في العقد والأحكام النظامية بهذا الخصوص، حيث تلتزم الجهة الحكومية المتعاقد معها بتحصيل تلك الغرامة التي توقع عليه في هذه الحالة خصماً من مستحقاته لديها أو لدى أي جهة حكومية أخرى دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أية إجراءات قضائية، كما يجوز إلغاء التعاقد مع المورد أو المقاول أو المتعهد ومنعه من التعامل مع أي جهات حكومية مدة سنتين في حالة ارتكابه للغش أو التحايل بتقديمه بيانات غير صحيحة عن المنتجات؛ بما في ذلك وضع علامات المنتجات الوطنية أو المنتجات ذات المنشأ الوطني على منتجات أجنبية.

ملكية المستأجر للجدك، وهذا شرط قضائي اشترطته محكمة النقض، وهو يتكون من شقين.. الأول: أن يكون المتصرف مستأجرا للعين وليس مالكاً لها؛ والثاني: أن يكون مستأجر العين مالكاً للجدك.

ملكية المستأجر للجدك، وهذا شرط قضائي اشترطته محكمة النقض، وهو يتكون من شقين..

الأول: أن يكون المتصرف مستأجرا للعين وليس مالكاً لها؛ والثاني: أن يكون مستأجر العين مالكاً للجدك.

شروط بيع الجدك:

شروط صحة عقد بيع الجدك سبعة شروط هي:

[ 1 ] وقوع البيع على متجر أو مصنع (المادة 594/2 مدني).

[ 2 ] توافر حالة الضرورة الملجئة للتصرف (المادة 594/2 مدني).

[ 3 ] تقديم التأمينات الكافية لحماية حقوق مالك العقار (المادة 594/2 مدني).

[ 4 ] انتفاء الضرر في حق المؤجر (المادة 594/2 مدني).

[ 5 ] ضرورة أخطار المالك بثمن المبيع (المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981).

[ 6 ] مزاولة نفس النشاط السابق (وعدم تغيير النشاط شرط تطلبته محكمة النقض).

[ 7 ] ملكية المستأجر للجدك (وهذا شرط قضائي اشترطته محكمة النقض، وهو يتكون من شقين..

الأول: أن يكون المتصرف مستأجرا للعين وليس مالكاً لها؛

والثاني: أن يكون مستأجر العين مالكاً للجدك).

وفي خصوص هذا الشرط السابع (الأخير)، فقد تواتر قضاء محكمة النقض على أن:

(1) - "مفاد نص الفقرة الثانية من المادة 594 من القانون المدني أنه: يلزم أن يكون هناك متجر مملوك لشخص، ومقام على عقار مملوك لشخص آخر، و يكون مالك المتجر مستأجراً لهذا العقار، وممنوعاً - في عقد الإيجار - من التأجير من الباطن أو التنازل عن الإيجار، مما مفاده وجوب أن يكون المستأجر هو مالك الجدك وليس أحداً سواه وهو الذى تتحقق في شأنه الضرورة التي تقتضى بيعه. وإذ كان الثابت في الدعوى أن عقد بيع الصيدلية صدر من المطعون عليه الثاني ومن زوجته المرخصة الصيدلية باسمها، وكان الطاعن قد تمسك أمام محكمة الاستئناف بأن الصيدلية ليست مملوكة للمطعون عليه الثاني المستأجر، وكان الحكم المطعون فيه قد التفت عن هذا الدفاع وعن بيان من المالك للمحل التجاري، وما إذا كان المطعون عليه الثاني المستأجر هو المالك له أم لا، رغم أنه دفاع جوهري من شأنه لو صح أن يتغير وجه الرأي في الدعوى، فإنه يكون قاصر التسبيب".

(نقض مدني، في الطعن رقم 757 لسنة 42 قضائية – جلسة 23/6/1976م مجموعة المكتب الفني – السنة 27 – صـ 1405 – فقرة 5).

(2) - "إذ كان النص في الفقرة الثانية من المادة 594 من القانون المدني على أنه: "ومع ذلك إذا كان الأمر خاصاً بإيجار عقار أنشئ به مصنع أو متجر، واقتضت الضرورة أن يبيع المستأجر هذا المصنع أو المتجر، جاز للمحكمة بالرغم من وجود الشرط المانع أن تقضى بإبقاء الإيجار ..."، يدل على أن المشرع أجاز التجاوز عن الشرط المانع، وأباح للمستأجر التنازل عن الإيجار على خلافه متى كان الشيء المؤجر عقاراً مملوكاً لشخص وأنشأ فيه المستأجر محلاً تجارياً سواء كان متجراً أو مصنعاً، بشرط أن تثبت الصفة التجارية للنشاط الذى كان يزاوله المتنازل وقت إتمام بيع المتجر أو المصنع. وكان ما أورده الحكم المطعون فيه ينطوي على خطأ في تطبيق القانون، ذلك أنه عول في اعتبار العين المؤجرة - وهي محل حلاقة - من قبيل المتجر الذى يباح التنازل عن إيجاره على أن مشتريه أستغله في تاريخ لاحق على البيع في ممارسة عمل تجارى، مع أن العبرة في التعرف على طبيعة المحل المبيع إنما يكون وقت البيع لا بعده. لما كان ذلك، وكان الحكم قد تحجب عن بحث ما إذا كانت المستأجرة تمارس نشاطاً تجارياً في المحل عند إبرام البيع، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون علاوة على القصور في التسبيب".  

(نقض مدني، في الطعن رقم 467 لسنة 43 قضائية – جلسة 16/3/1977م مجموعة المكتب الفني – السنة 28 – صـ 693 – فقرة 1).

(3) - "إذ كان يشترط لأعمال حكم المادة 594/2 من القانون المدني أن يكون متجر أو مصنع مملوك لشخص، ومقام على عقار مملوك لشخص آخر، ويكون مالك المتجر مستأجراً لهذا العقار، وممنوعا - في عقد الإيجار - من التأجير من الباطن أو من التنازل عن الإيجار. وكان المتجر في معنى المادة المشار إليها - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يشمل جميع العناصر من ثابت ومنقول ومن مقومات مادية معنوية في وقت معاً. ويتوقف تحديد العناصر التي لا غنى عنها لوجود المحل التجاري على نوع التجارة التي يزاولها المحل، وهذا التحديد متروك لقاضى الموضوع متى كان استخلاصه سائغاً. لما كان ذلك، وكان البين من الحكم المطعون فيه أنه استند في قضائه على أن الصيدلية المتنازل عنها لم يكن لها وجود ولم تزاول نشاطها منذ إبرام عقد الإيجار وحتى حصول التنازل استخلاصاً من أقوال شاهدي المطعون عليها الأولى واستناداً إلى قصر الفترة الفاصلة بين إبرام العقد وبين حصول التنازل إذ لم تتجاوز تسعة عشر يوماً، وإن الإعداد لإنشاء صيدلية يستغرق وقتاً أطول خاصة، وأن مفهوم عقد التنازل ذاته إن رخصة إنشاء الصيدلية لما تصدر بعد وكان هذا الاستخلاص سائغاً وله سنده من الأوراق، فإن النعي عليه بأن الصيدلية كانت معدة إعداداً كاملاً عند التأخير أخذاً بتحقيقات الجنحة أو أقوال شاهدي الطاعن لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في تقدير الأدلة وفي حق المحكمة في استنباط الواقع منها".  

(نقض مدني، في الطعن رقم 655 لسنة 43 قضائية – جلسة 14/12/1977م مجموعة المكتب الفني – السنة 28 – صـ 1784 – فقرة 3).

(4) - "إذ كان القانون المدني قد أباح في المادة 594/2 منه، للمستأجر أن يتنازل عن الإيجار لغيره بالرغم من وجود الشرط المانع وبالرغم من عدم تنازل المؤجر عن هذا الشرط صراحة أو ضمناً، في حالة بيع المصنع أو المتجر، إذا توافرت شروط معينة، فلازم ذلك أن يكون المستأجر البائع هو مالك المتجر أو المصنع باعتبار أن جوهر البيع هو نقل ملكية شيء أو حق مالي آخر مقابل ثمن نقدى، ولما كان المتجر في معنى المادة المذكورة يشمل المقومات المعنوية كما يشمل العناصر المادية ومنها المهمات كآلات المصنع والأثاث التجاري، ولئن كانت المقومات المعنوية هي عماد فكرته إلا أن ذلك لا يعنى إهدار العناصر المادية إذ لا يقوم المتجر إلا بتوافر بعض العناصر المعنوية التي توائم طبيعة التجارة أو الصناعة إلى جانب أحد العناصر المادية التي لا غنى عنها لوجود المحل التجاري، وإذ كان عنصر الاتصال بالعملاء هو محور العناصر المعنوية وأهمها، بحيث يترتب على غيبته انتفاء فكرة المتجر ذاتها، فإن عنصر المهمات المتمثل في آلات المصنع أو في الأثاث التجاري الذى أنشئ بالمكان المؤجر لتهيئته لمباشرة الأعمال التجارية به، هو ركيزة العناصر المادية، بحيث يستعصى قيام المتجر مع تخلف هذا العنصر، إذ بانتفائه يضحى المكان المؤجر خالياً كما أن عدم ملكية المستأجر له مع تواجده، يجعل بيعه للمحل وارداً على غير متجر في مفهوم المادة 594/2 مدني. لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بأنه هو الذى أنشأ الأثاث التجاري بالمحل المؤجر بمنقولاته إلى المطعون ضده الأول كما أثبت بالعقد المحرر بينهما، وكان مؤدى ذلك أن المستأجر لا يملك ذلك الأثاث وهو ركيزة العناصر المادية الذى يتعين توافره إلى جانب بعض العناصر المعنوية لقيام المتجر، وقد التفت الحكم المطعون فيه عن الرد على هذا الدفاع رغم أنه دفاع جوهري إذ من شأنه لو صح لتغير به وجه الرأي في الدعوى، وانتهى إلى رفض دعوى الإخلاء استناداً إلى توافر شروط بيع المحل التجاري، فإنه يكون إلى جانب خطئه في تطبيق القانون قد شابه قصور في التسبيب بما يوجب نقضه".

(نقض مدني، في الطعن رقم 1421 لسنة 49 قضائية – جلسة 27/11/1985م مجموع المكتب الفني – السنة 36 – صـ 1049 – فقرة 1).

(5) - "يدل نص المادة 594/2 من القانون المدني - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن المشرع أباح للمستأجر التنازل عن الإيجار بالمخالفة للشرط المانع له من ذلك، إذا كان (المستأجر) قد أنشأ في العقار المُؤجر متجراً أو مصنعاً، بشرط أن تثبت الصفة التجارية للنشاط الذى كان يزاوله المتنازل وقت إتمام بيع المتجر أو المصنع، والعبرة في ذلك هي بحقيقة الواقع وليس بما أثبت بعد البيع، أو بما أفصح عنه في عقد الإيجار غرضاً للاستعمال، بمعنى أن العين إذا أجرت لإقامة متجر أو مصنع فيها وقعد المستأجر عن ذلك و استعملها في غرض مخالف، فليس له أن يبيعها جدكاً متذرعاً بما أثبت بعقد الإيجار غرضاً للاستعمال، كما أنه إذا أنشأ المستأجر متجراً أو مصنعاً بالعين خلافاً لغرض الاستعمال المتفق عليه، فإن ذلك لا يحول دون بيعها جدكاً متى توافرت الشروط المنصوص عليها في المادة 594/2 من القانون المدني، وليس من بينها أن يتفق غرض الاستعمال الوارد بالعقد مع النشاط الذى يمارس في العين وقت بيعها جدكاً".

(نقض مدني في الطعن رقم 1004 لسنة 49 قضائية – جلسة 27/12/1984م مجموعة المكتب الفني – السنة 35 – صـ 2258 – فقرة 1).

هذه أوضح وأصرح الأحكام المثبتة للشرط السابع من شروط بيع الجدك، وإلا فإن هناك الكثير جداً، وإن كان أقل وضوحاً، ولكنه مبني على أساس تلك القاعدة المقررة بنص المادة 594/2 من القانون المدني.

هذا، والله أعلى وأعلم،،،

استنفاذ التكليف بالوفاء للغرض منه، وأثره: وجوب إعادته قبل رفع الدعوى الثانية

استنفاذ التكليف بالوفاء للغرض منه، وأثره: وجوب إعادته قبل رفع الدعوى الثانية

       التكليف بالوفاء شرط أساسي لقبول طلب إصدار أمر الأداء (ولرفع الدعوى في حالة رفض إصداره)، فإذا خلت منه الأوراق أو وقع باطلاً تعين الحكم بعدم قبول الدعوى، ويعتبر بطلان التكليف مُتعلقاً بالنظام العام.

       ولا يقوم مقام التكليف بالوفاء إعلان المدعى عليه بصحيفة الدعوى، ولو تضمنت فحوى التكليف، لأن النص أوجب منح المدين مُهلة 5 أيام من تاريخ تكليفه بالوفاء، حتى يستطيع الوفاء بالدين المُستحق، فإذا لم يقم بالوفاء خلال هذا الميعاد انفتح حق الدائن في تقديم طلب استصدار أمراً بالأداء ضده.

       فإذا كان التكليف باطلاً أو استنفذ أغراضه في دعوى أخرى، كأن يتم رفض إصدار الأمر بالأداء، وعند إقامة الدعوى الموضوعية يقضى فيها باعتبارها كأن لم تكن لعدم إعلان المدين (المدعى عليه) مثلاً، أو يقضى في موضوعها بإلغاء أمر الأداء واعتباره كأن لم يكن لعدم إعلانه خلال المواعيد القانونية. فإن ذلك التكليف بالوفاء يبطل مفعوله وتجب إعادته، وإلا كانت الدعوى (الجديدة/الثانية) غير مقبولة، وتكون العبرة بالتكليف الجديد – إذا كان صحيحاً – في سريان ميعاد 5 أيام.

       وفي حالة مشابهة لهذا الشأن قضت محكمة النقض المصرية بأن: "تكليف المُستأجر بالوفاء بالأجرة.  شرط أساسي لقبول دعوى الإخلاء.  بطلانه أو خلو الدعوى منه.  وجوب الحكم بعدم قبولها.  إنقضاء أثره: بالتنازل عنه صراحة أو ضمناً أو استنفاذ الغرض منه".

(نقض مدني، في الطعن رقم 369 لسنة 63 قضائية – جلسة 24/11/1993م. مُشار إليه في: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في إيجار وبيع الأماكن الخالية" – للمُستشار/ محمد عزمي البكري – الجزء الثاني – بند 93 – صـ 338)

نموذج مذكرة دفاع في إشكال في تنفيذ حكم - بطلان إعلان السند التنفيذي - وجود طعن على الحكم المستشكل في تنفيذه - الحكم المستشكل في تنفيذه حكم تقريري وليس حكم إلزام وبالتالي فهو لا يصلح لأن يكون سنداً تنفيذياً

( الـوقائــــــــــــــع )

نحيل وقائع الإشكال الماثل إلى ما جاء بصحيفة افتتاحه، المؤيدة بالمستندات المقدمة منا فيه، وإلى سائر أوراق ملف التنفيذ، منعاً للتكرار ولعدم الإطالة.

( الدفــــــــــــــاع )

في مستهل دفاعنا تتمسك المستشكلة بجميع أوجه الدفاع والدفوع والطلبات والأسانيد المبداة منها بصحيفة افتتاح الإشكال الماثل، وكافة مذكرات الدفاع وحوافظ المستندات المقدمة فيه منها، وتعتبرها جميعاً جزءاً لا يتجزأ من دفاعه الراهن، ونركز في هذه المذكرة فقط على  إيضاح الحقائق التالية:

أولاً: بطلان إعلان السند التنفيذي:

لما كان من المقرر بنص المادة رقم (204) من قانون المرافعات المدنية والتجارية أنه "يجب أن يسبق التنفيذ إعلان السند التنفيذي لشخص المدين أو في موطنه الأصلي أو في محل عمله وإلا كان باطلاً".

فإنه يتبين من هذا النص أن المشرع قد اشترط لصحة إجراءات التنفيذ أن يسبقها إعلان السند التنفيذي إلى المنفذ ضده، وذلك لحكمة توخَّاها الشارع، وهي عدم مباغتة المدين باتخاذ الإجراءات ضده دون سبق إعلانه، وحتى يمكنه تفادي هذه الإجراءات إذا كان له سبب أو مبرر مشروع لذلك، وقد رتب المشرع جزاءً على تخلف هذا الإجراء وعدم سبق إعلان المدين بالسند التنفيذي وهو بطلان إجراءات التنفيذ، ويستوي لتقرير هذا البطلان عدم اتخاذ الإجراء بإعلان السند التنفيذي أصلاً أو إعلانه على نحو معيب بالمخالفة لأحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية على نحو لا يحقق الغاية منه، فإذا تخلف الإجراء أو تمَّ على نحو معيب ومخالف للقانون فإنه يجب توقيع الجزاء، وهو تقرير البطلان وزوال أي أثر لما تمَّ من إجراءات تنفيذية بناءً على تخلف الإجراء أو بطلانه واعتبارها كأن لم تكن.

كما أنه من المقرر بنص المادة رقم (9) من قانون المرافعات المدنية والتجارية أن: "تسلم صورة الإعلان إلى نفس الشخص المراد إعلانه أو في موطنه أو في محل عمله ويجوز تسليمها في الموطن المختار في الأحوال التي بينها القانون، وتسلم صورة الإعلان لشخص المعلن إليه أينما وجد، وإذا لم يجد القائم بالإعلان الشخص المطلوب إعلانه في موطنه كان عليه أن يسلم الصورة فيه إلى من يقرر أنه وكيله أو أنه يعمل في خدمته أو أنه من الساكنين معه من الأزواج أو الأقارب أو الأصهار، وإذا لم يجد المطلوب إعلانه في عمله كان عليه أن يسلم الصورة لمن يقرر أنه من القائمين على إدارة هذا المحل أو أنه من العاملين فيه. وإذا لم يجد القائم بالإعلان من يصح تسليم الصورة له طبقاً للفقرات السابقة أو امتنع من وجده من المذكورين فيها عن التوقيع على الأصل بالاستلام أو عن تسلم الصورة وجب عليه أن يسلمها في اليوم ذاته لمسئول المخفر أو من يقوم مقامه الذي يقع في دائرته موطن المعلن إليه أو محل عمله حسب الأحوال، وعليه أيضاً خلال أربع وعشرين ساعة من تسليم الصورة لمخفر الشرطة أن يوجه إلى المعلن إليه في موطنه أو في محل عمله أو في محله المختار كتاباً مسجلاً بالبريد مرفقاً به الصورة، يخطره فيه بأن الصورة سلمت لمخفر الشرطة. وعليه أن يبين في حينه في أصل الإعلان وصورته جميع الخطوات التي اتخذها لإجراء الإعلان، ويترتب البطلان على مخالفة أحكام هذه المادة".

[[ الطعن بالتمييز رقم 17 لسنة 2007 أحوال شخصية/1 ـ جلسة 7/4/2008م ]]

إلا أنه، ووفقاً لنص الفقرة الثالثة من المادة 129 من قانون المرافعات، فإنه:
"يكون إعلان الحكم لشخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي أو
محل عمله ...".

كما جرى قضاء محكمة التمييز على أنه "من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أنه في خصوص إعلان الأحكام، على ما جرى به نص المادة 129 من قانون المرافعات، أن المشرع قد خرج على القواعد العامة في إعلان الأوراق القضائية فأوجب إعلان الحكم إلى شخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي أو في محل عمله، وذلك تقديراً منه للأثر المترتب على إعلان الحكم، وهو بدء سريان مواعيد الطعن، الأمر الذي حرص المشرع من أجله على إحاطته بمزيد من الضمانات للتحقق من علم المحكوم عليه بالحكم فعلاً حتى يسري في حقه ميعاد الطعن عليه، مما مفاده وجوب توافر علم المحكوم عليه علماً يقينياً أو ظنياً به دون الاكتفاء في هذا الصدد بالعلم الحكمي الذي يتوافر بتسليم الورقة المعلنة إلى جهة الإدارة".

[[ الطعن بالتمييز رقم 684 لسنة 2002 تجاري/2 ـ جلسة 25/5/2003م ]]

وعلى ذلك يتضح مما تقدم أنه بخصوص إعلان الأحكام، فإن المشرع قد خرج على القواعد العامة في إعلان الأوراق القضائية فأوجب إعلان الحكم إلى شخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي أو في محل عمله، وذلك تقديراً منه للأثر المترتب على إعلان الحكم، الأمر الذي حرص المشرع من أجله على إحاطته بمزيد من الضمانات للتحقق من علم المحكوم عليه بالحكم فعلاً حتى يسري في حقه ميعاد الطعن عليه، مما مفاده وجوب توافر علم المحكوم عليه علماً يقينياً أو ظنياً به دون الاكتفاء في هذا الصدد بالعلم الحكمي الذي يتوافر بتسليم الورقة المعلنة إلى جهة الإدارة.

لما كان ذلك، وكان المستشكل ضده الأول قد تعمد عدم إعلان المستشكلة بالحكم المستشكل فيه إعلاناً قانونياً صحيحاً – على الوجه المتقدم – ورغم ذلك فقد شرع في اتخاذ إجراءات التنفيذ ضده.

وإذ كان ذلك، وعلى هدي مما سلف عرضه وبيانه وكان الثابت من ظاهر صورة السند التنفيذي (الحكم المستشكل فيه) عدم إعلان الصورة التنفيذية للحكم للمستشكل إعلاناً قانونياً صحيحاً. ومن ثمَّ يترتب عليه بطلان أي إجراءات تنفيذية تكون قد اتخذت بموجب الحكم المستشكل فيه وتعتبر كأن لم تكن.

ثانياً: وقف تنفيذ الحكم المستشكل في تنفيذه لحين الفصل في الطعن بالتمييز:

من المقرر قانوناً أنه على قاضي التنفيذ المُختص أن يأمر بوقف تنفيذ الحكم إذا كان يترتب على تنفيذه نتائج يتعذَّر تداركها، ولا يُقصد بذلك استحالة إعادة الحال إلى ما كانت عليه، وإنما يكفي أن تكون صعبة ومُرهقة، بأن تقتضي وقتاً طويلاً أو مصاريف باهظة، كالحال في تنفيذ حكمٍ بهدم منزل أو إخلاء محل تجاري أو التنفيذ بمبلغ نقدي لصالح شخص مُعدم أو مُعسر أو مماطل أو أجنبي يخشى سفره وعدم عودته.

هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "إذا كان الطاعن قد بنى طلبه وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه على أن المطعون عليهم معدمون لا جدوى من الرجوع عليهم إذا ما نُفِّذَ الحكم ثم نُقِضَ، مُستدلاً بذلك بعجزهم عن دفع باقي الرسوم المُستحقة عليهم لقلم الكتاب، وكان المطعون ضدهم لم يثبتوا ملاءتهم، فتلك ظروف فيها ما يبرر وقف تنفيذ الحكم". 

[[ نقض 29/1/1951 مجموعة القواعد القانونية – الجزء الثاني – صـ 1180 – قاعدة 755 ]]

وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان يترتب على إلزام المستشكلة بنقل ملكية عقار التداعي للمستشكل ضده الأول ضررٌ يتعذر تداركه من حيث صعوبة الرجوع عليه واسترداد ذلك العقار مستقبلاً – فيما لو ألغي الحكم المستشكل فيه من محكمة التمييز، بعد تنفيذه، لاسيما أنه من المتوقع قيام المستشكل ضده الأول بالتصرف فيه ونقل ملكيته للغير تهرباً من رده للمستشكلة، بما لا يجدي معه الرجوع عليه بعد تنفيذ الحكم المستشكل فيه؛ مما يحيق بالغ الضرر بالمستشكلة.

ومن ثم تلتمس المستشكلة من عدالة المحكمة الموقرة الحكم لها بوقف تنفيذ الحكم المستشكل فيه لحين الفصل في الطعن بالتمييز رقم 2706 / 2017 تمييز مدني/2.

لاسيما أنه من المقرر طبقاً لأحكام محكمة التمييز أن: "لقاضي الأمور المستعجلة السلطة التامة في أن يتناول بصفة وقتية في نطاق الإشكال المعروض عليه بحث جدية النزاع بغير معقب ما دام أنه يستند إلى أسباب تبرره، لا ليفصل فيه بحكم حاسم للخصومة، ولكن ليتعرف منه على وجه الصواب في الإجراء الوقتي المطلوب منه لوقف تنفيذ الحكم المستشكل في تنفيذه أو بالاستمرار فيه".

[[ الطعن بالتمييز رقم 26 لسنة 1992 أحوال شخصية ـ جلسة 28/6/1993م ]]

هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى:

فإن الأحكام التقريرية (كالحكم بصحة التعاقد) لا تصلح كسندات تنفيذية.

فمن المسلم به قانوناً أن القضاء الموضوعي الصادر بتأكيد حق أو مركز قانوني مُعين يأخذ ثلاث صور، هي:

 القضاء التقريري: وهذا القضاء يقتصر على مُجرد تقرير الحق أو المركز القانوني.

 القضاء المُنشئ: وهذا القضاء لا يقتصر على مُجرد التقرير بل ينشأ عن هذا التقرير تغيير في مركز قانوني قائم وإنشاء لمركز جديد.

 قضاء الإلزام: وهذا القضاء يتخذ صورة إلزام بأداء مُعين.

والواقع أن كل قضاء موضوعي يتضمن تقرير وجود حق أو مركز قانوني أو عدم وجوده، فهذا التقرير يُعتبر مُفترضاً ضرورياً لأي قضاء ولو كان قضاء إلزام أو قضاء مُنشئاً.

ولكن القضاء التقريري يتميز بأن التقرير فيه يُعتبر هو الهدف الوحيد. فالدعوى التقريرية لا ترمي إلى تقرير وجود لإلزام الخصم بأداء مُعين أو الحصول على تغيير للحالة القانونية، وإنما ترمي فقط إلى تقرير وجود حق للمُدعي أو تقرير عدم وجود حق للمُدعى عليه. فهي ترمي إلى التقرير كهدف نهائي. فالحماية القضائية – هنا – تتم بمُجرد التقرير.

التقرير السلبي: قد ترمي الدعوى التقريرية إلى تقرير سلبي. والتقرير السلبي يحدث بتقرير عدم وجود حق أو مركز قانوني. ومن أمثلة دعوى التقرير السلبي الدعوى التي يرفعها المالك لتقرير عدم وجود حق ارتفاق لشخص على ما يملكه. ومن أمثلتها كذلك دعوى براءة الذمة.

ويُلاحظ أنه يوجد تقرير سلبي دائماً في كل حالة يرفض فيها القضاء دعوى موضوعية أياً كانت. فإذا طلب شخص إلزام آخر بدين مُعين، وهذه دعوى إلزام، ورفضت المحكمة الدعوى، فإن حكمها بالرفض يتضمن تقريراً بعدم وجود حق مُعين للمُدعي في مواجهة المُدعى عليه.

ومن ثم فلا محل لطلب وقف تنفيذ حكم قاض برفض الدعوى لكون هذا القضاء هو قضاء تقريري لا يتضمن إلزام ما يمكن تنفيذه بالطريق الجبري.

التقرير الإيجابي: وقد ترمي الدعوى التقريرية إلى تقرير إيجابي.

والتقرير الإيجابي يحدث بتقرير وجود حق أو مركز قانوني مُعين. ومن أمثلة دعوى التقرير الإيجابي دعوى إثبات الجنسية، وتعتبر هذه الدعوى مقبولة ولو كانت الدولة لم ترفض منح المُدعي ما يثبت جنسيته، ما دام قام شك حولها.

أثار القضاء التقريري: يحوز القضاء التقريري بمُجرد صدوره حجية الأمر المقضي، وذلك بالنسبة لما يتضمنه من تأكيد وجود الرابطة القانونية أو المركز القانوني أو الواقعة القانونية، فإذا قضي ببراءة ذمة المدين من دين مُعين، أو ببطلان عقد من العقود، أو بتقرير أن المُدعي مصري الجنسية، أو بتأكيد أن التوقيع على السند هو للمدين أو بأن السند مزور، فإن هذا القضاء يحوز حجية فيما قضى به. ولا يجوز بعده رفع دعوى أمام القضاء بخصوص نفس الحق أو الواقعة القانونية إلا أن تكون دعوى إلزام. كما لو قضي بأن التوقيع هو للمدين، فإنه يُمكن استناداً إلى هذا القضاء التقريري رفع دعوى للمُطالبة بأداء الدين. وإذا قضي بصحة عقد، فإنه يمكن استناداً إلى هذا القضاء رفع دعوى للمُطالبة بتنفيذ الالتزامات الواردة بالعقد. وتكون المحكمة المرفوعة إليها الدعوى – عندئذ – مُقيدة بما قرره القضاء التقريري.

[[ لطفاً، المرجع: "الوسيط في قانون القضاء المدني" – للدكتور العميد/ فتحي والي – الطبعة الثانية 1981 القاهرة – بند 66 : 72 – صـ 131 : 140 ]]

ولكن الأحكام التي تصلح كسندات تنفيذية، هي أحكام "الإلزام" فقط دون غيرها، أما الأحكام التقريرية والأحكام المنشئة فلا تصلح لذلك وتكون غير قابلة للتنفيذ. وعلى ذلك فإن الحكم الصادر بصحة التوقيع لا يعتبر حكماً بالإلزام وبالتالي لا يجوز تنفيذه جبراً. وكذلك فإن الحكم الصادر بفسخ عقد إيجار أو بطلانه أو إبطاله لا يعد حكماً بالإلزام فلا يصلح سنداً تنفيذياً لإخلاء العين المؤجرة اللهم إلا إذا تضمن النص على الالتزام بالإخلاء ولو ضمناً. وكذلك الحكم الصادر بصحة ونفاذ عقد بيع لا يعتبر سنداً تنفيذياً.

وعلى ذلك، فالقاعدة المستقرة التي لا جدال فيها ولا خلاف حولها أن الأحكام المعتبرة سندات تنفيذية هي التي تتضمن "الإلزام" بأداء شيء معين يتعين على المحكوم عليه الوفاء به عيناً أو نقداً طوعاً أو كرهاً. لأن هذه الأحكام هي التي تنشئ للمحكوم له حقاً في إجراء التنفيذ جبراً على المحكوم عليه.

[[ لطفاً، المرجع: بحث بعنوان "جريمة الامتناع عن تنفيذ الأحكام عمداً" - للمستشار/ زكريا مصيلحي عبد اللطيف - منشور في مجلة إدارة قضايا الحكومة - العدد الثالث - السنة الحادية والعشرون - يوليو/سبتمبر 1977 - ص 18 : 20 ]]

وهدياً بما تقدم، ولما كان الحكم المستشكل في تنفيذه، هو في حقيقته حكم تقريري، بصحة التعاقد، ولكنه لم يتضمن أي التزام سواء بالتسليم أو باتخاذ إجراءات نقل الملكية أو أي "التزام" آخر، وعلى الرغم من ذلك فقد استخرج المستشكل ضده الأول "الصيغة التنفيذية" على ذلك الحكم التقريري، وشرع في اتخاذ إجراءات التنفيذ الجبري استناداً إلى (حكم تقريري بصحة التعاقد)؟؟!!

ومن ثم، يتعين تصويب الوضع وتصحيح الإجراءات بالقضاء بعدم صلاحية السند التنفيذي (في الإشكال الماثل) للتنفيذ الجبري، والمستشكل ضده الأول هو وشأنه في إقامة دعوى قضائية جديدة للمطالبة بتنفيذ الالتزامات الناشئة عن ذلك العقد أو استلامه أو تسجيله، حيث إن الحكم التقريري بمجرد صحة التعاقد لا تخوله التنفيذ بأيٍ من تلك الالتزامات كلها.

لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد.

( بنــــــــاءً عليـــــــــه )

تلتمس المستشكلة الحكم لها في موضوع الإشكال الماثل:

بوقف تنفيذ الحكم المستشكل في تنفيذه رقم ........... تجاري مدني كلي حكومة/...... الصادر بجلسة ...............م، المودع ملف التنفيذ رقم (....................)، لبطلان الإعلان بالسند التنفيذي.

وكذلك: بوقف تنفيذه مؤقتاً لحين الفصل في موضوع الطعن بالتمييز (رقم .......... تمييز مدني/.....) المقام من المستشكلة طعناً في الحكم المستشكل في تنفيذه.

وأيضاً: بوقف تنفيذه لكونه حكماً تقريرياً (وليس حكم إلزام)، وبالتالي فهو لا يصلح أن يكون سنداً تنفيذياً، وعدم قابلية الحكم التقريري للتنفيذ الجبري.

مع إلزام المستشكل ضده الأول بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة الفعلية.

مع حفظ كافة الحقوق الأخرى للمستشكلة، أياً ما كانت.