مذكرة دفاع في تظلم من أمر منع من السفر

أولاً- توافر شرط الخشية من الفرار من الدين:

نعت المتظلمة على أمر منعها من السفر بعدم توافر مظنة فرارها من سداد الدين المترصد في ذمتها لكونها كويتية الجنسية،وزعمت إنها لذلك لا يخشى فرارها خارج البلاد وعدم العودة. وهذا الزعم مردود عليه بأن المشرع الكويتي لم يجعل من الجنسية الكويتية مانعاً من إصدار الأمر بمنع السفر.

حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

( ( المشرع لم يجعل من الجنسية الكويتية مانعاً من إصدار الأمر بمنع السفر ) ).

(الطعن بالتمييز رقم 799 لسنة 2002 تجاري/2 – جلسة 10/3/2004).

ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

( ( لما كان الثابت أن الدين المطالب به الذي صدر من أجله أمر المنع من السفر محقق الوجود حال الأداء بما يبعث على الظن بفرار المدين من الدين،ولا ينال من ذلك كون المستأنف ضده كويتي الجنسية أو أن له أسرة تقيم في الكويت لأن القانون لم يفرق بين جنسية وأخرى في مجال إعمال أحكامه فضلاً عن أن المستأنف ضده لم يقدم كفالة مصرفية بقيمة الدين أو كفيلاً مقتدراً حتى يمكن القول أنه جاد في تظلمه،الأمر الذي ترى معه المحكمة في حدود سلطتها الموضوعية أن أمر منع المستأنف ضده من السفر له ما يسوغه جديراً بتأييده ) ).

(الطعن بالتمييز رقم 984 لسنة 2003 تجاري/2 – جلسة 2/6/2004).

هذا من ناحية،ومن ناحية ثانية فإن نص المادة 297 مرافعات لا تتناول فرضية "فرار المدين خارج البلاد" وإنما تتناول فرضية "فرار المدين من الوفاء بالدين" إلى أن ينقضي.

ومما يقطع بتوافر الخشية من فرار المتظلمة من الدين،عدم مبادرتها  إلى الوفاء بقيمة الدين الملتزمة به (ولو جزئياً) منذ صدور أمر الأداء ضدها في عام 2004 (وليس كما زعمت في صحيفة تظلمها الماثل 2014) أي منذ أكثر من عشرة أعوام كاملة (علماً بأن المعاملة سبب وسند الدين المترصد في ذمتها ناشئ قبل سنوات عديدة سابقة على صدور أمر الأداء ضدها ولكن لتقاعسها ومماطلتها في السداد اضطرت الشركة الدائنة إلى اللجوء للقضاء لإلزامها بسداد الدين المترصد في ذمتها)،وكل هذه قرائن ساطعة على تهربها من سداد ذلك الدين المترصد في ذمتها.

ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

( ( لما كان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى إلغاء الحكم الابتدائي وتأييد أمر منع الطاعن من السفر وتأييد أمر منع الطاعن من السفر على سند من أن الثابت من أوراق الدعوى أن الطاعن مدين للشركة المطعون ضدها الأولى بالمبلغ الذي صدر من أجله أمر منع السفر، وخلت الأوراق من ثمة دليل على سداد الدين المحكوم به وهو دين محقق الأداء – ولو جزئياً –  طوال مدة أربع سنوات بما يقطع بمظنة فراره من الدين وتعمده الهرب من خصومة التنفيذ ورتب على ذلك توافر شروط إصدار أمر المنع من السفر محل النزاع وهي أسباب سائغة لا مخالفة فيها للقانون أو للثابت بالأوراق وكافية لحمل قضائه بما يضحى النعي عليه بهذا السبب جدلا في السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع لا يجوز إثارته أمام محكمة التمييز ) ).

(الطعن بالتمييز رقم 1163 لسنة 2004 تجاري/1 – جلسة 3/1/2006).

ومن ناحية ثالثة،فإن منازعة المتظلمة للشركة المتظلم ضدها الأولى وما عانته من اللدد في الخصومة من المتظلمة ومماطلتها ومحاولتها الدائمة للتنصل من الوفاء بالتزاماتها تجاهها،وكل ذلك يثبت توافر شرط "الخشية من فرار المتظلم من الوفاء بالدين".

حيث أنه من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

( ( مظنة فرار المدين هو المعول عليه لصدور الأمر بالمنع من السفر وليس التيقن من ذلك وهي تستخلص من واقع ما يفصح عنه مسلكه في الخصومة أو امتناعه عن الوفاء وما أتبعه من اللدد في الخصومة ) ).  

(الطعن بالتمييز رقم 263 لسنة 1989 تجاري – جلسة 28/5/1990).

وهدياً بما تقدم،وبالبناء عليه،ولما كان الثابت بالأوراق مماطلة وتسويف وتقاعس المدينة/المتظلمة عن الوفاء بالدين المترصد في ذمتها طيلة عشر سنوات كاملة منذ صدور أمر الأداء ضدها (علماً بأن تاريخ نشوء الدين في ذمتها سابق على تاريخ صدور أمر الأداء ضدها بسنوات عديدة إلا أنه أمام تقاعسها عن السداد ومماطلتها وتسويفها في الوفاء بذلك الدين اضطرت الشركة الدائنة إلى اللجوء للقضاء لإلزامها قضاءاً بالوفاء بذلك الدين) وهو ما أفصح عنه مسلكها في الخصومة وامتناعها عن الوفاء وما أتبعته من اللدد في الخصومة كل ذلك يقطع بمظنة فرارها من الدين وهي المعول عليها في استصدار أمر منعها من السفر،بما يكون معه الأمر قد صدر صحيحاً مبرئاً من كل عيب ويكون النعي عليه بالتظلم الماثل على غير أساس. 

ثانياً- توافر شرط القدرة على سداد الدين:

لما كان من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

( ( المقصود بالقدرة على الوفاء التي هي مناط إصدار الأمر ألا يكون المدين عاجزا كليا عن الوفاء بل تتحقق القدرة ولو كان قادراً على الوفاء بجزء من الدين ) ).

(الطعن بالتمييز رقم 263 لسنة 1989 تجاري – جلسة 28/5/1990).

كما درجت محاكم الكويت على القضاء بأنه:

( ( لو لم تكن للمتظلم موارد مالية كافية لمواجهة نفقات السفر لما كان قد سعى هذا السعي لإلغاء الأمر بمنعه من السفر، وكان الأولى به بدلا من ذلك أن يوفي من تلك النفقات دين المتظلم ضدها الأولى، والقول بغير ذلك فيه ضياع للحقوق، وإنه لو لم يكن لديه سوء النية ومظنة الفرار من سداد الدين لبادر بسداد الدين أو بتقديم كفالة مالية أو شخصية معتمدة، وإن هو لم يفعل واستعصم بالطعن على ذلك الأمر فإن مظنة الفرار بالدين قائمة بما يتعين معه القضاء برفض التظلم ) ).  

(الحكم رقم 777 لسنة 2002 تظلمات/5 – بجلسة 13/11/2002).

وهدياً بما تقدم،وبالبناء عليه،ولما كانت المتظلمة تطلب إلغاء أمر منعها من السفر لتقوم بالسفر للخارج،بما يتكبده ذلك من مصاريف ونفقات،كان الأولى بها أن تسدد منها الدين المترصد في ذمتها ولو جزئياً،والقول بغير ذلك يفتح الباب على مصرعيه للتهرب المدينين من الديون المترصدة في ذمتهم وأكل أموال الناس بدون وجه حق.

وإذ زعمت المتظلمة أنها ترغب في إلغاء أمر منعها من السفر لكي تقوم بالسفر للمملكة العربية السعودية لأداء العمرة. وهذه الحُجة المزعومة مردود عليها بأن المستقر عليه شرعاً أن أداء منسك العمرة إنما هو "سنة" بينما أداء الدين "فرض"،ومن المعلوم شرعاً كذلك أن أداء "الفرض" مقدم على أداء النفل أو التطوع أو "السنة"،"فالدين" لا يسقط حتى في حال وفاة المدين بل يترصد في تركته ولا يوزع ميراثه إلا بعد سداد الديون،فلا يعقل "شرعاً" أن يترك المدين الفرض بعدم سداد الدين المترصد في ذمته ثم يذهب – وحاله كذلك – إلى أداء سنة غير مفروضة عليه. ثم إنه يتوجب على الحاج أو المعتمر قبل السفر لأداء المناسك أن يطلب السماح من أصحاب الحقوق عليه حتى تقبل منه المناسك، فالحقوق المتعلقة بالعباد لا يغفرها حجاً ولا عمرة. 

ثالثاً- عدم توافر حالات سقوط أمر المنع من السفر:

وإذ جاءت اعتراضات ومزاعم المتظلمة في تظلمها عبارة عن مجرد أقوال مرسلة لم يقم الدليل على أيا منها، فضلا عن مجافاتها لصحيح القانون،ومن ثم فإن تظلمها الماثل يكون قد جاء على غير سند من القانون خليقا بالرفض وبتأييد قرار المنع من السفر المتظلم منه واستمرار سريان أمر المنع من السفر الصادر بحق المتظلمة حتى توفي الدين المترصد في ذمتها بدلا من إنفاق أموالها على سفرياتها للخارج – أو أن تقدم المتظلمة كفالة مصرفية كافية أو كفيلاً مقتدراً يقبله المختص بإصدار الأمر – أو أن تودع خزانة إدارة التنفيذ مبلغاً من النقود مساو للدين وملحقاته ويخصص للوفاء بحق الدائن الذي صدر الأمر بناء على طلبه – وذلك كله وفقا لما تقضي به المادة 298 من قانون المرافعات.

حيث تواتر قضاء محكمة التمييز على أن:

( ( مفاد نص المادة 298 من قانون المرافعات المدنية والتجارية أنه متى صدر أمر المنع من السفر فإنه يظل ساري المفعول ضد المدين حتى ينقضي دينه قِبل دائنه الذي استصدر الأمر بأي سبب من أسباب الانقضاء كالوفاء أو الإبراء، ومع ذلك يسقط الأمر بقوة القانون – ولو كان الدين لم ينقض – في أحوال منها: أن يودع المدين خزانة إدارة التنفيذ مبلغاً من النقود مساو للدين وملحقاته يخصص للوفاء بحق الدائن مستصدر الأمر ) ).

(الطعن بالتمييز رقم 211 لسنة 97 مدني – جلسة 22/6/1998).

وإذ لم تقم المدينة المتظلمة باتخاذ أي إجراء من هذه الإجراءات المنصوص عليها في المادة 298 من قانون المرافعات،فلا مناص من رفض تظلمها وتأييد الأمر المتظلم منه واستمرار سريان الأمر بمنعها من السفر.

لما كان ما تقدم، وكان من المستقر عليه قضاء أنه:

( ( لما كان امتناع المدين عن الوفاء بقيمة الدين منذ حلول ميعاد استحقاقه حتى اليوم ورغبته في السفر والتي أقام من أجلها تظلمه الماثل يدل على جدية الأسباب التي تدعو إلى خشية فراره من أداء الدين إلى أن ينقضي وذلك بالرغم من ثبوت قدرته على الوفاء به طبقا ليساره الثابت من امتلاكه الموارد الكافية لمواجهة نفقات السفر الذي يسعى إلى رفع المنع من أجله والذي يشكل عقبة له في تحقيقه، فضلا عن أن المتظلم لم يقدم كفالة مصرفية بقيمة الدين أو كفيلاً مقتدراً، الأمر الذي ترى معه المحكمة في حدود سلطتها الموضوعية إن أمر منع المتظلم من السفر له ما يسوغه. ومن ثم يكون التظلم المطروح قد أقيم على غير سند صحيح من الواقع والقانون جديراً بالرفض موضوعا وتأييد الأمر المتظلم منه ) ).  

(الحكم في التظلم رقم 3397 لسنة 2010 تظلمات/4 –  بجلسة 7/4/2010).

       وبالبناء على ما تقدم،فإن أمر منع المدين من السفر – المتظلم منه – قد جاء موافقاً لحقيقة الواقع وملتزماً صحيح القانون،ويكون النعي عليه بالتظلم الماثل غير سديد.

تسبب رب العمل في تأخير المقاول في إنجاز الأعمال المتفق عليها في المواعيد المحددة، بسبب تأخر رب العمل في صرف مستحقات المقاول في المواعيد المتفق عليها، ينفي نسبة التأخير إلى المقاول ويدفع عنه ارتكابه لأي خطأ جسيم يبرر فرض غرامات عليه أو سحب الأعمال منه، بما يحق معه للمقاول طلب التعويض عن هذا الفسخ التعسفي لعقد المقاولة وسحب الأعمال منه.

تسبب رب العمل في تأخير المقاول في إنجاز الأعمال المتفق عليها في المواعيد المحددة، بسبب تأخر رب العمل في صرف مستحقات المقاول في المواعيد المتفق عليها، ينفي نسبة التأخير إلى المقاول ويدفع عنه ارتكابه لأي خطأ جسيم يبرر فرض غرامات عليه أو سحب الأعمال منه، بما يحق معه للمقاول طلب التعويض عن هذا الفسخ التعسفي لعقد المقاولة:

لما كان الثابت بالأوراق رب العمل قد أخل بالتزاماته التعاقدية مع المقاول وذلك بتأخره بدون مبرر في تسليم المقاول "الدفعة المقدمة" وهو ما نتج عنه التأخر في تنفيذ الأعمال المتفق عليها في المواعيد المحددة بسبب يرجع إلى رب العمل.

فضلاً عن عدم قيام رب العمل بصرف أية دفعات للمقاول طول فترة تنفيذ عقد المقاولة وحتى تاريخ فسخه وسحبه منها بدون أي خطأ جسيم في جانب المقاول، بما يحق معه – والحال كذلك – رجوع المقاول على رب العمل بالتعويضات الجابرة للأضرار التي لحقت به من جراء فعله الخاطئ.

ولا يغير من ذلك ما زعمته الخبرة من عدم إمكانية الجزم باستطاعة المقاول تصحيح أوضاعه وإزالة التأخير  الذي برر سحب الأعمال بزعم أنها استمرت في التأخير بعد تسلمها للدفعة المقدمة في شهر فبراير 2009، فهذا الزعم – فضلاً عن كونه مجرد تخمين وظن وعدم استطاعة بالجزم واليقين – يتجاهل حقيقة أن أثر إخلال رب العمل بسداد الدفعة المقدمة للمقاول في الموعد المتفق عليه هو أثر ممتد ولا يمكن تدارك آثاره بين عشية وضحاها أو في التو واللحظة فور سداده.

علماً بأن الشركة المدعية استلمت الدفعة المقدمة في 22 فبراير واستلمت الإنذار بسحب الأعمال في 1 مارس (أي بعد ما يقرب من أسبوع واحد فقط؟؟!!) بما يؤكد انعقاد النية المبيتة لدى رب العمل في الإضرار بالمقاول، لا سيما وأن الإنذارات بسحب الأعمال قد توالت حتى قبل سداد الدفعة المقدمة، فقد دأب رب العمل على تهديد المقاول وإنذاره دون أن تضع في اعتبارها أن الالتزامات التعاقدية هي التزامات متبادلة وأن هناك إخلال جسيم من جانب رب العمل وهو ما أدى إلى تحميل المقاول أعباء لا طاقة له بها وأصابه بأضرار بالغة لا يمكن تداركها بين ليلة وضحاها وهو ما غاب عن الخبرة الحالية في تبرير قرارها بعدم أحقية المقاول في التعويض عن الأضرار التي أصابته، فمن أين أتت الخبرة بهذا التخمين والظن بعدم الاستطاعة بالجزم في إمكانية تنفيذ الأعمال، رغم كل ما تقدم؟؟!!  

 فضلاً عن أن إخلال رب العمل لم ينحصر فقط في تأخرها في صرف "الدفعة المقدمة" ولكنه أمتد أيضاً ليشمل عدم صرف أي دفعات شهرية للمقاول، مما حرم المقاول من مستحقاته ودفعاته المالية الشهرية المنصوص عليها صراحة بوثيقة العقد بأنها: "تصرف شهرياً" (وذلك عن أشهر: نوفمبر و ديسمبر و يناير و فبراير) أي مستحقات أربعة أشهر كاملة، مما كان له أثر سلبي بليغ ومؤثر على السيولة المالية والتدفقات النقدية للمقاول، وهو ضرر لم يزل قائماً حتى الآن لعدم صرف تلك المستحقات له حتى تاريخه.

   ويترتب على إخلال رب العمل بالتزامه الجوهري بصرف الدفعات الشهرية المتفق عليها عدم جواز توقيعه لأية غرامات غياب للجهاز الفني، وتكون الخبرة الفنية قد خالفت الواقع والقانون حينما خصمت تلك الغرامات من مستحقات المقاول، على الرغم من تثبتها من إخلال رب العمل بعدم صرف الدفعات الشهرية المستحقة للمقاول حتى  الآن.

لما كان ذلك،وكان من المقرر قانوناً،وعلى ما جرى به الفقه، أنه:

(( لا يستطيع المقاول أن يتخلص من المسئولية عن التأخير في إتمام العمل إلا إذا أثبت أنه يرجع إلى سبب أجنبي عنه، كقوة قاهرة أو خطأ من الغير أو خطأ من رب العمل، كما لو تأخر في تسليم المقاول المواد الواجب استخدامها في العمل، أو كان قد أدخل تعديلات على المواصفات والتصميمات المنصوص عليها في العقد، أو لم يقم بتعجيل الأقساط المتفق على دفعها )).

(لطفاً،المرجع: "شرح أحكام عقد المقاولة" – للدكتور/ محمد لبيب شنب – طبعة 1962 القاهرة – بند 75 – صـ 93 و 94).

وقد أفتت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة المصري بأنه:

(( استظهرت الجمعية العمومية حسبما أستقر عليه إفتاؤها أن المُشرع أوجب على المقاول الالتزام بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماماً للتسليم المؤقت في الميعاد المتفق عليه بالعقد وإلا فإن جهة الإدارة يكون من حقها اقتضاء غرامات تأخير ولا يشفع للمقاول في تأخير تسليم العمل عن الموعد المقرر له أو أن يرفع عن عاتقه تبعة هذا التأخير ونتائجه إلا عرقلة التسلم أو الامتناع أو التراخي فيه من جانب الإدارة حال مطالبتها بالاستلام إلا أنه على الرغم مما تقدم فإنه إذا تأخر المقاول في تنفيذ التزامه مدة معينة وكانت جهة الإدارة قد تسببت بفعلها في تأخير تنفيذ العقد مدة أطول كأن تتقاعس عن أداء أحد التزاماتها التي يتوقف عليها أداء المقاول لالتزامه بالاستمرار في التنفيذ الأمر الذي يسفر عنه امتداد ميعاد إنهاء الأعمال طبقاً لأحكام العقد وبالتالي فإن التنفيذ يضحى في هذه الحالة قد تم في الميعاد ولا تأخير فيه إذ أن قواعد العدالة ومقتضيات حسن النية التي تُظِلُ العقود جميعاً تأبى تمسك الجهة الإدارية بتوقيع غرامة التأخير إذا انتفت دواعي وأسباب توقيعها )).

( فتوى رقم 111 بتاريخ 10/3/2001 ملف رقم 47 / 2 / 438.

منشورة في: المبادئ القانونية التي أقرتها الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع في المدة من يناير 2001 إلى يوليه 2001 – صادرة عن المكتب الفني للجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة. مبادئ جلسة 3/1/2001 صـ 10 : 12).

ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أنه:

(( من المقرر أن الاتفاق على غرامات التأخير فى مثل العلاقة القائمة بين الطرفين يعتبر من قبيل الشرط الجزائي الذى يتضمن تحديد التعويض المستحق مقدماً، فإنه يكون للمحكمة سلطة الهيمنة على هذه الغرامات استحقاقاً وتقديراً، ذلك أن مسئولية المقاول فى إنجاز العمل المنوط به خلال المدة المتفق عليها لا يكون لها محل متى ثبت أن هذا التأخير مرده أسباب ترجع إلى رب العمل أو أن هذا الأخير قد ساهم بخطئه فى هذا التأخير )).

(الطعن بالتمييز رقم 653 لسنة 2000 تجاري/1 – جلسة 7/5/2001).

وقد تواتر قضاء محكمة التمييز على أنه:

(( من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مسئولية المقاول في إنجاز العمل المنوط به خلال المدة المتفق عليها لا يكون له محل متى ثبت أن هذا التأخير مرده أسباب ترجع إلى رب العمل أو أن هذا الأخير قد ساهم بخطئه في هذا التأخير، وأن استخلاص توافر خطأ رب العمل الذي تندفع به مسئولية المقاول عن التأخير في التنفيذ أو نفيه، يُعتبر من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع بغير معقب عليها متى كان استخلاصها سائغاً وله أصله الثابت في الأوراق )).

(الطعن بالتمييز رقم 292 لسنة 2001 إداري/1 – جلسة 23/12/2002).

ومن المستقر عليه في قضاء محكمة التمييز أنه:

(( لمحكمة الموضوع سلطة تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة والمستندات المقدمة إليها وترجيح ما تطمئن إليه، ولها استخلاص توافر خطأ رب العمل الذي تندفع به مسئولية المقاول عن التأخير في التنفيذ أو نفي ذلك ولا معقب عليها في ذلك ما دامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصل ثابت بالأوراق )).

(الطعن بالتمييز رقم 193 لسنة 2006 مدني/1 – جلسة 17/3/2008).

فيترتب على إخلال رب العمل بالتزاماته تجاه المقاول  وتخلفه عن سداد الأقساط والدفعات المتفق عليها في مواعيدها، وتسببه بالتالي في تأخير المقاول في تنفيذ التزاماته المترتبة – والتالية – علي تنفيذ رب العمل لالتزاماته، ومن ثم فلا يعد المقاول متأخراً في هذه الحالة في تنفيذ التزاماته (حيث إنها لا تستحق التنفيذ أصلاً إلا بعد وفاء رب العمل بتنفيذ التزاماته).

ويترتب على ذلك عدم أحقية رب العمل في المطالبة بتوقيع غرامات التأخير على المقاول، وعدم صحة السبب الذي تذرعت به جهة الإدارة في سحب الأعمال من المقاول – بدون خطأ جسيم منه – وفوق ذلك فإن المقاول يستحق – في هذه الحالة – مطالبة جهة الإدارة والرجوع عليها بتعويضه عن قراره سحب الأعمال منه بدون خطأ جسيم من جانبه.

فمن المسلم به أنه:

(( يحق للمتعاقد مع الإدارة طلب التعويض منها إذا كان الفسخ الذي أوقعته الإدارة لا يرجع إلى خطأ جسيم ارتكبه )).   

(لطفاً،المصدر: "العقود الإدارية وعقد البوت " – للدكتور/ أحمد سلامة بدر – طبعة 2003 القاهرة – صـ 201 و 202).

وقد قضت محكمة القضاء الإداري في مصر بأنه:

(( يقابل سلطة الإدارة في الفسخ، دون صدور خطأ جسيم من جانب المتعاقد معها، حقه في التعويض عما لحقه من أضرار بسبب هذا الفسخ طبقاً للمبادئ العامة في التعويض )).  

(حكم محكمة القضاء الإداري في القضية رقم 863 لسنة 10 قضائية "قضاء إداري" – جلسة 16/6/1957).

كما قضت المحكمة الإدارية العليا في مصر بأن:

(( سلطة الإدارة في إنهاء العقد الإداري قبل انتهاء مدته، ودون موافقة المتعاقد معها أو خطئه، يقابلها حقاً لهذا المتعاقد في الحصول على تعويض يجبر الأضرار التي أوجدها هذا الإنهاء )).  

(حكم المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 4682 لسنة 35 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 26/4/1994 – الموسوعة الإدارية الحديثة – الجزء 49 – صـ 270).

ومن المقرر في الفقه أنه:

(( في جميع الأحوال يكون التعويض الذي يستحقه المتعاقد في هذه الحالة هو تعويض كامل، أي يراعى في تقديره ما لحق المتعاقد من خسارة وما فاته من كسب )).

(لطفاً،المصدر: "الأسس العامة للعقود الإدارية" – للدكتور/ عبد العزيز عبد المُنعم خليفة – طبعة 2004 القاهرة – صـ 258 و 259).

       ومن المبادئ العامة للتعويض عن إنهاء عقود المقاولات، ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 688 من القانون المدني "الكويتي" من أنه:

(( لرب العمل أن يُنهي المقاولة ويوقف تنفيذ العمل في أي وقت قبل تمامه، على أن يعوض المقاول عن جميع ما أنفقه من مصروفات وما أنجزه من أعمال وما كان يستطيع كسبه لو أنه أتم العمل )).  

فيشمل التعويض، وفقاً لنص المادة 688/1 مدني،العناصر الآتية:

1-   المصروفات التي أنفقها المقاول في سبيل تنفيذ العمل.

2-   قيمة الأعمال التي أنجزها المقاول فعلاً حتى الوقت الذي وصله فيه إعلان رب العمل بوقف تنفيذ المقاولة.

3-   قيمة ما كان المقاول يستطيع كسبه لو أنه أتم العمل، فإذا كانت المقاولة مبرمة بأجر إجمالي، فإن كسب المقاول يتحدد بالفرق بين قيمة هذا الأجر وقيمة النفقات اللازمة لتنفيذ العمل، وتقدر هذه النفقات على أساس قيمتها عند إنهاء العقد.

(لطفاً،المصدر: "أحكام عقد المقاولة" – للمستشار/ فتحيه قره – طبعة 1987 الإسكندرية – صـ 270 و 271).

أثر تسجيل العلامة التجارية في إحدى الدول الأعضاء في اتفاقية إنشاء منظمة التجارة العالمية

أثر تسجيل العلامة التجارية في إحدى الدول الأعضاء في اتفاقية إنشاء منظمة التجارة العالمية

طبقاً للاتفاقيات الدولية الموقعة عليها دولة الكويت – والملتزمة دولياً بتنفيذها داخل إقليمها – فإن "تسجيل العلامة التجارية" في أي دولة من الدول الموقعة على اتفاقية إنشاء منظمة التجارة العالمية ، يعتبر تسجيلاً في كل الدول الأخرى الموقعة على تلك الاتفاقية ، وتتمتع تلك العلامة في جميع تلك الدول بذات الحماية القانونية الكاملة كما لو كانت مسجلة فيها جميعاً. ومفاد ذلك أن هذه الاتفاقية منحت صاحب العلامة التجارية المُسجلة لدى إحدى الدول الأعضاء فيها الاستئثار باستعمالها ، ولا يجوز لغيره مشاركته في هذا الاستعمال داخل أي دولة من الدول الأعضاء إلا بموافقته. كما يكون لصاحب العلامة التجارية الحق في تسجيل هذه العلامة داخل أي دولة من هذه الدول الأعضاء في الاتفاقية. كما يجوز لصاحب العلامة التجارية أن يقدم اعتراضاً على تسجيل الغير لهذه العلامة ، وطلب شطب هذا التسجيل إن كان من شأن ذلك حدوث لبس يقع معه جمهور المستهلكين في التضليل والخداع دون اشتراط أن يكون مُقيماً بتلك الدولة.

فطبقاً للاتفاقيات الدولية الموقعة عليها دولة الكويت – والملتزمة دولياً بتنفيذها داخل إقليمها – فإن "تسجيل العلامة التجارية" في أي دولة من الدول الموقعة على هذه الاتفاقية يعتبر تسجيلاً في كل الدول الأخرى الموقعة عليها وتتمتع تلك العلامة في تلك الدول بذات الحماية القانونية الكاملة كما لو كانت مسجلة فيها جميعاً: 

من المستقر عليه في فقه القانون الدولي العام أن المعاهدة الدولية تُعد كمصدر للقانون الداخلى. فالمعاهدة الدولية بعد التوقيع والتصديق عليها من قِبل الدول الأطراف ، تصبح نافذة واجبة التطبيق. بمعنى أن على الدول الأطراف احترام المعاهدة وتطبيق نصوصها التى التزمت بها ، والقيام بتنفيذها طبقاً لقاعدة "العقد شريعة المتعاقدين". والتزامها هذا هو التزام بتحقيق نتيجة ، وليس مجرد التزام ببذل عناية ، وليس للدولة أن تتغافل عن التزاماتها المترتبة على نفاذ المعاهدة لأى سبب من الأسباب ، وليس لها أن تحتج بقانونها الوطني للتنصل من الوفاء بالتزاماتها الدولية ، لأنها بذلك تتحمل المسئولية الدولية التى تقررها القواعد العامة للقانون الدولي. لا سيما في المعاهدات "الشارعة" التي تبرم بين عدد غير محدود من الدول لتحديد قواعد قانونية تنظم علاقات دولية عامة تهم أعضاء الجماعة الدولية. فتلك المعاهدات أقرب ما تكون إلى "التشريع" الذي يضع قواعد ملزمة للسلوك الدولي.

وقد نصت المادة 70 من الدستور الكويتي على أن: "يبرم الأمير المعاهدات ... وتكون للمعاهدة قوة القانون بعد إبرامها والتصديق عليها ونشرها في الجريدة الرسمية". 

وإعلاءً لمكانة المعاهدات الدولية المنضمة لها دولة الكويت ، نصت المادة 177 من الدستور على أنه: "لا يخل تطبيق هذا الدستور بما ارتبطت به الكويت مع الدول والهيئات الدولية من معاهدات واتفاقات".

        ومفاد ذلك أن المعاهدات الدولية المنضمة لها دولة الكويت ، بعد إبرامها والتصديق عليها ونشرها في الجريدة الرسمية ، تكون لها قوة القانون الوطني ،  وتنفذ كتشريع وطني داخلي ضمن منظومة القوانين الوطنية. وذلك تطبيقاً للمبدأ العام المستقر في قواعد القانون الدولي العام والذي يقضي بأن: "الدولة متى أصبحت طرفاً في أي اتفاق دولي ، أياً كان نوعه أو اسمه أو موضوعه ، فإنها ملزمة بأن تعمل به وتطبقه في المجال الذي ينظمه وينطبق عليه ، وذلك باعتباره تشريعاً وطنياً والتزاماً دولياً". (تمييز إماراتي في الطعنين رقمي 800 لسنة 22 قضائية و 95 لسنة 23 قضائية – جلسة 11/6/2003. وتمييز كويتي في الطعن رقم 842 لسنة 2002 تجاري/3 – جلسة 18/10/2003. ونقض مصري في الطعن رقم 1810 لسنة 69 قضائية – جلسة 11/4/2000).

لما كان ذلك ، وكان المشرع الكويتي قد أصدر القانون رقم 81 لسنة 1995 بموافقة دولة الكويت على "اتفاق إنشاء منظمة التجارة العالمية" ، ونص في مادته الأولى على أن: "ووفق على إنشاء منظمة التجارة العالمية وعلى المرفقات 1 و 2 و 3 الملحقة به وفقاً للوثيقة الختامية المتضمنة نتائج جولة أورغواي من المفاوضات التجارية متعددة الأطراف والموقعة في مدينة مراكش بتاريخ 15 أبريل سنة 1944 والمرافقة نصوصها لهذا القانون".

كما نص القانون المذكور في مادته الثانية على أن: "على الوزراء كل فيما يخصه ... تنفيذ هذا القانون ،  ويُعمل به من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية".

وإذ تم نشر هذا القانون في الجريدة الرسمية "الكويت اليوم" في العدد رقم 222 بالسنة 41 بتاريخ 5/9/1995 فإنه يكون قد تم العمل به ، وبالتالي انطباق أحكام الاتفاقية سالفة البيان على دولة الكويت من هذا التاريخ ، ويعمل بأحكام تلك الاتفاقية الدولية كتشريع وطني داخلي.

لما كان ذلك ، وكان النص في المادة 16 (من الباب الثاني الوارد بالملحق "ج" من هذه الاتفاقية) تحت عنوان "الحقوق الممنوحة" على أن: "1/ يتمتع صاحب العلامة المُسجلة بالحق المُطلق في منع جميع الأطراف الثالثة – التي لم تحصل على موافقة صاحب العلامة – من استخدام العلامة ذاتها أو علامة مماثلة في أعمالها التجارية ، بالنسبة للسلع والخدمات ذاتها أو المماثلة لتلك التي سجلت بشأنها العلامة التجارية ،  حين يُمكن أن يُسفر ذلك الاستخدام عن احتمال حدوث لبس ، ويُفترض احتمال حدوث لبس في حالة استخدام علامة تجارية مُطابقة بالنسبة لسلع أو خدمات مُطابقة. ويحظر أن تضر الحقوق الموصوفة أعلاه بأية حقوق سابقة قائمة حالياً ، أو أن تؤثر في إمكانية منح البلدان الأعضاء حقوقاً في العلامات التجارية على أساس الاستخدام".

ومفاد ذلك أن هذه الاتفاقية منحت صاحب العلامة التجارية المُسجلة لدى إحدى الدول الأعضاء فيها الاستئثار باستعمالها ، ولا يجوز لغيره مشاركته في هذا الاستعمال داخل أي دولة من الدول الأعضاء إلا بموافقته.

كما يكون لصاحب العلامة التجارية الحق في تسجيل هذه العلامة داخل أي دولة من هذه الدول الأعضاء.

كما يجوز لصاحب العلامة التجارية أن يقدم اعتراضاً على تسجيل الغير لهذه العلامة ، وطلب شطب هذا التسجيل إن كان من شأن ذلك حدوث لبس يقع معه جمهور المستهلكين في التضليل والخداع دون اشتراط أن يكون مُقيماً بتلك الدولة.

وفضلاً عن ذلك ، فإن دولة الكويت قد وافقت أيضاً على الانضمام إلى "اتفاقية إنشاء المنظمة العالمية للملكية الفكرية" ، وذلك بموجب القانون رقم 2 لسنة 1998 المعمول به من تاريخ نشره في 25/1/1998 والذي يجعل للعلامة التجارية التي تم تسجيلها في الخارج حماية دولية خارج حدود وطنها.

وقد تواتر قضاء محكمة التمييز في الكويت على تطبيق تلك الأحكام جميعها بقضائه بأنه: "... إذ صدر القانون رقم 81 لسنة 1995 بموافقة دولة الكويت على اتفاق إنشاء منظمة التجارة العالمية ، ونص في مادته الأولى على أن "ووفق على إنشاء منظمة التجارة العالمية وعلى المرفقات 1 و 2 و 3 الملحقة به وفقاً للوثيقة الختامية المتضمنة نتائج جولة أورغواي من المفاوضات التجارية متعددة الأطراف والموقعة في مدينة مراكش بتاريخ 15 أبريل سنة 1944 والمرافقة نصوصها لهذا القانون" ، وفي مادته الثانية على أن "على الوزراء كل فيما يخصه ... تنفيذ هذا القانون ،  ويُعمل به من تاريخ نشره في الجريدة الرسمية" ، وإذ تم نشر هذا القانون في الجريدة الرسمية – الكويت اليوم – في العدد 222 السنة 41 بتاريخ 5/9/1995 فإنه يكون قد تم العمل به ، وبالتالي انطباق أحكام الاتفاقية سالفة البيان على دولة الكويت من هذا التاريخ. لما كان ذلك ،  ... وكان النص في المادة 16 (من الباب الثاني الوارد بالملحق "ج" من هذه الاتفاقية) تحت عنوان "الحقوق الممنوحة" على أن: "1/ يتمتع صاحب العلامة المُسجلة بالحق المُطلق في منع جميع الأطراف الثالثة – التي لم تحصل على موافقة صاحب العلامة – من استخدام العلامة ذاتها أو علامة مماثلة في أعمالها التجارية ، بالنسبة للسلع والخدمات ذاتها أو المماثلة لتلك التي سجلت بشأنها العلامة التجارية ، حين يُمكن أن يُسفر ذلك الاستخدام عن احتمال حدوث لبس ، ويُفترض احتمال حدوث لبس في حالة استخدام علامة تجارية مُطابقة بالنسبة لسلع أو خدمات مُطابقة. ويحظر أن تضر الحقوق الموصوفة أعلاه بأية حقوق سابقة قائمة حالياً ، أو أن تؤثر في إمكانية منح البلدان الأعضاء حقوقاً في العلامات التجارية على أساس الاستخدام" ، يدل على أن هذه الاتفاقية منحت صاحب العلامة التجارية المُسجلة لدى إحدى الدول الأعضاء فيها الاستئثار باستعمالها ولا يجوز لغيره مشاركته في هذا الاستعمال داخل أي دولة من الدول الأعضاء إلا بموافقته ، ويكون له الحق في تسجيل هذه العلامة داخل أي دولة من هذه الدول ، كما يجوز له أن يقدم اعتراضاً على تسجيل الغير لهذه العلامة ، وطلب شطب هذا التسجيل إن كان من شأن ذلك حدوث لبس يقع معه جمهور المستهلكين في التضليل والخداع دون اشتراط أن يكون مُقيماً بتلك الدولة. ولما كانت أحكام هذه الاتفاقية – وعلى نحو ما ورد بالمذكرة الإيضاحية للقانون رقم 81 لسنة 1995 سالف البيان – تحقق مصلحة لدولة الكويت ولا تتعارض مع التزاماتها في المجالين العربي والدولي ... ومن ثم ، فإنه لا يسع المحكمة إلا أن تعتد بهذا التسجيل (الحاصل في الولايات المتحدة الأمريكية ، العضو أيضاً في تلك الاتفاقية) استناداً إلى ما هو ثابت من موافقة دولة الكويت على اتفاق إنشاء منظمة التجارة العالمية وفقاً للقانون رقم 81 لسنة 1995 والمعمول به اعتباراً من تاريخ نشره في 5/9/1995 فصارت أحكام تلك الاتفاقية واجبة التنفيذ بدولة الكويت اعتباراً من هذا التاريخ. فضلاً عن أن دولة الكويت قد وافقت أيضاً على الانضمام إلى اتفاقية إنشاء المنظمة العالمية للملكية الفكرية بموجب القانون رقم 2 لسنة 1998 المعمول به من تاريخ نشره في 25/1/1998 والذي يجعل للعلامة التجارية التي تم تسجيلها في الخارج حماية دولية خارج حدود وطنها ...". (الطعن بالتمييز رقم 342 لسنة 2003 تجاري وإداري/1 – جلسة 28/6/2004).

وهدياً بما تقدم ، وبالبناء عليه ، ولما كان الثابت بالأوراق أن الشركة المستأنفة هي مالكة العلامة التجارية وإنها مسجلة باسمها في أكثر من دولة من الدول المنضمة لاتفاقية إنشاء منظمة التجارة العالمية ، ومن بينها جمهورية سيري لانكا الديمقراطية الاشتراكية ، وذلك منذ عام 2003 ولمدة عشر سنوات "فترة أولى" لغاية عام 2013 ، وأنه تم تجديد تسجيل تلك العلامة لعشر سنوات أخرى "لفترة ثانية" من عام 2013 وحتى 2023.

ولقد قدمنا لعدالة المحكمة الموقرة برنت من موقع اتفاقية تربس "اتفاقية الجوانب المتصلة بالتجارة من حقوق الملكية الفكرية" يفيد أن جمهورية سيري لانكا منضمة لهذه الاتفاقية وقد قامت بإدخالها ضمن تشريعها الوطني. وهو ما يعني أن تسجيل تلك العلامة في سيري لانكا ينشأ لهذه العلامة حماية دولية لدى باقي الدول الأعضاء في الاتفاقية ومنها دولة الكويت.

ولما كانت دولة الكويت قد انضمت إلى تلك الاتفاقية وصارت جزءاً من تشريعها الوطني ، بموجب القانون رقم 81 لسنة 1995 المنشور بالجريدة الرسمية بالعدد 222 السنة 41 بتاريخ 5/9/1995.

ومن ثم فإن تسجيل تلك العلامة في أي دولة من الدول الأعضاء يعتبر تسجيلاً لها في دولة الكويت ، حيث تعتبر كل الدول المنضمة إلى الاتفاقية دولة واحدة ، ومن ثم فإن تاريخ تسجيل العلامة في أي منها يسري علي كافة الدول الأعضاء جميعها (ويعتبر تسجيلاً لديها جميعاً في ذلك التاريخ). وبالتالي منح صاحب العلامة الاستئثار باستعمالها ولا يجوز لغيره مشاركته في هذا الاستعمال داخل أي دولة من الدول الأعضاء إلا بموافقته ، كما يكون لصاحب العلامة الحق في تسجيل تلك العلامة داخل أي دولة من الدول الأعضاء ، كما يجوز له أن يعترض على تسجيل الغير لهذه العلامة وطلب شطب هذا التسجيل لأن من شأنه حدوث لبس وتضليل وخداع جمهور المستهلكين ، ومن ثم تكون الدعوى الماثلة قد جاءت على سند من حقيقة الواقع وصحيح القانون وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه.

وفضلاً عما تقدم ، فإن المستأنفان – مع تسجيلهما لتلك العلامة التجارية باسمهما منذ عام 2003 على أقرب تقدير – فإنهما يستعملان تلك العلامة التجارية المملوكة لهما ، داخل دولة الكويت منذ ما يزيد على ثلاثين عاماً ، أي أنهم أصحاب تلك العلامة واقعياً وقانونياً بلا منازع حتى قام المستأنف ضدهما بتسجيلها باسم الغير بالمخالفة لحقيقة الواقع وصحيح القانون.