الدفع بـ عدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان - في قضايا شركات التأمين والتعويضات عن الحوادث المرورية

 

 

في قضايا رجوع شركات التأمين بعضها على بعض بما أدته من تعويضات للمضرورين، بسبب الحوادث المرورية، المدان فيها المتسبب في الحادث، بحكم غيابي، لم يثبت إعلانه به قانوناً، فيمكن الدفع – من ضمن الدفوع الأخرى – بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان (قبل صيرورة الحكم الجزائي نهائياً)، وذلك على التفصيل التالي:

 

الشركة المدعى عليها تتمسك بالدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان:

فمن المقرر قانوناً، وفقاً لنص الفقرة (الثانية) من المادة (188) من قانون الإجراءات والمحاكمات الجزائية (رقم 17 لسنة 1960)، أن:

"... يعلن الحكم الغيابي لشخص المحكوم عليه، فإن لم يتيسر ذلك سُلِمَ الإعلان في محل إقامته لمن يوجد من أقاربه أو أصهاره الساكنين معه أو لمن يوجد من أتباعه. فإن لم يوجد منهم أحد، أو امتنع من وُجِدَ عن تسلم الإعلان، نُشِرَ الإعلان في الجريدة الرسمية وألصق في أمكنة بارزة في الجهة التي فيها وفى مكان بارز من محل سكنه أو عمله وفى أي مكان آخر يُرَىَ نشره فيه".

ومن المقرر في الفقه القانوني أنه:

"في الحالات التي يبدأ فيها ميعاد الطعن من تاريخ إعلان الحكم يتعين أن يتم إعلان الحكم بموجب ورقة من أوراق المحضرين تشتمل على الحكم كاملاً بمنطوقه وأسبابه فلا يُغني عنه إعلان المحكوم عليه بصحيفة استئناف من خصمه ولا علمه المُؤكد بصدور الحكم بأية طريقة أخرى ولو كانت قاطعة كثبوت اطلاعه عليه أو علمه به أو تقديمه كمُستند في قضية كان مُختصماً فيها أو رفعه عنه طعناً خطئاً. فإذا لم يعلن الخصم بالحكم إلا أنه ثبت اطلاعه عليه كما إذا كان قد أطلع عليه بقلم الكتاب ووقع على ملف الدعوى أو على ورقة أرفقت بها بذلك، فإن هذا لا يُغني عن ضرورة إعلانه به في الأحوال التي رتب القانون على الإعلان بدء سريان ميعاد الطعن".

[[ لطفاً، المرجع: "التعليق على قانون المرافعات" – للمُستشار/ عز الدين الدناصوري وحامد عكاز – الجزء الثاني – الطبعة الثامنة 1996م القاهرة – المادة 213 – صـ 88 و 90 ]]

هذا، ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

"الأصل في الإعلان هو أن يصل إلى علم المكلف بالحضور علماً يقيناً بتسليم صورة الإعلان له شخصياً، إلا أن المشرع أراد أن يكتفي بالعلم الظني في بعض الحالات بإعلان المكلف بالحضور في موطنه، وبمجرد العلم الحكمي في البعض الآخر بتسليم الصورة للنيابة العامة أو الادعاء العام بحسب الأحوال لحكمه تسوغ الخروج على هذا الأصل. وكانت القواعد المتعلقة بإعلان الأمر بالحضور تسري على إعلان جميع الأوراق، ما لم ينص القانون على غير ذلك، وأنه وإن كانت المادة 188 من قانون الإجراءات والمحاكمات الجزائية قد نظمت إعلان الحكم الغيابي (للمحكوم عليه)، بنصها في فقرتها الثانية على أنه "ويعلن الحكم الغيابي لشخص المحكوم عليه، فإن لم يتيسر ذلك سلم الإعلان في محل إقامته لمن يوجد من أقاربه أو أصهاره الساكنين معه أو لمن يوجد من أتباعه، فإن لم يوجد منهم أحد، أو امتنع من وجد عن تسلم الإعلان، نشر الإعلان في الجريدة الرسمية وألصق في أمكنة بارزة في الجهة التي فيها وفي مكان بارز من محل سكنه أو عمله وفي أي جهة أخرى يرى نشره فيه".

[[ الطعن بالتمييز رقم 763 /2004 تجاري – جلسة 28/2/2005م ]]

كما تواتر قضاء التمييز على أن:

"التظلم من أمر الأداء يكون خلال عشرة أيام من تاريخ إعلان أمر الأداء إلى المدين، ولا يغني عن هذا الإعلان علم المدين بأمر الأداء علماً يقينياً، ذلك أن المشرع إذا رسم طريقاً معيناً لانفتاح طريق التظلم من أمر الأداء فلا يتم إلا به، ولا ينفتح باب التظلم إلا بحصول الإعلان وفقا لما رسمه المشرع، ويتعين على المحكمة المرفوع إليها التظلم التحقق من أن إعلان المدين بأمر الأداء تم وفقاً لما رسمه القانون، فإن لم يتبع في الإعلان ما رسمه المشرع فإن هذا الإعلان يكون باطلاً ويكون ميعاد التظلم من الأمر ما زال مفتوحا".

[[ الطعن بالتمييز رقم 1180 / 2004 تجاري/3 – جلسة 12/11/2005م ]]

كما تواتر قضاء محكمة التمييز على أن:

"ميعاد الطعن يبدأ من تاريخ إعلان الحكم (لمن تخلف عن الحضور في جميع الجلسات المحددة لنظر الدعوى ولم يقدم مذكرة بدفاع)، وسريان هذا الميعاد إنما يبدأ من وقت إعلان الحكم لمن صدر ضده إعلاناً صحيحاً طبقاً للإجراءات التي رسمها قانون المرافعات، حتى يعلم المحكوم عليه بالحكم علماً كاملاً. ولا يقوم مقام الإعلان العلم المؤكد للمحكوم عليه بصدور الحكم بأية طريقة أخرى ولو كانت قاطعة، لما هو مقرر أنه متى رتب القانون بدء سريان ميعاد على إجراء معين فإنه لا يجوز الاستعاضة عنه بإجراء آخر ولو كان قاطعاً".

[[ الطعن بالتمييز رقم 96 /2001 أحوال شخصية/2 – جلسة 8/6/2002م ]]

كما تواتر قضاء محكمة التمييز على أن:

"الشهادة الصادرة عن إدارة تنفيذ أحكام المرور والثابت بها سداد المتهم الصادر ضده الحكم المذكور للغرامة وعدم معارضته أو استئنافه للحكم لا يعتبر دليلاً على نهائية الحكم الجزائي الصادر في حقه، لخلوها مما يدل على إعلان المتهم بالحكم الصادر ضده إعلاناً قانونياً طبقاً لما نصت عليه المادة 188 من قانون الإجراءات والمحاكمات الجزائية".

[[ الطعن بالتمييز رقم 113 /2008 تجاري – جلسة 10/4/2010م ]]

كما جرى قضاء محكمة التمييز على أن:

"الإدارة العامة للمرور – وإن أعطاها القانون رقم 22 لسنة 1960 حق إعلان الأوامر الجزائية والأحكام الغيابية بشأن بعض الجرائم – إلا أنها ليست جهة اختصاص بشأن تمام الإعلان وصحته وبدء المدة القانونية للطعن، ومن ثم فإن فواتها وصيرورة الحكم نهائياً، وما تقوم به من ذلك، فيه أفتأت على سلطة المحكمة واختصاصها".

[[ الطعن بالتمييز رقم 995 /2017 تجاري – جلسة 16/5/2019م ]]

 

لما كان ما تقدم، وكان البين من المستندات المقدمة من الشركة المدعية لعدالة المحكمة الموقرة بجلسة 14/6/2021م – على فرض صحة تلك المستندات وتقديم أصلها لمضاهاته بالصور الضوئية المقدمة منه – بالمستند رقم (2)، أن المتهم الصادر ضده الأمر الجزائي (المدعى عليه الأول) قد قام بسداد قيمة الغرامة المقضي عليه بها بالإيصال رقم 26987 بتاريخ 9/7/2018م، إلا أن الأوراق قد جاءت خلواً من إعلان المتهم المذكور بالحكم الجزائي الغيابي الصادر ضده إعلاناً قانونياً صحيحاً طبقاً لما نصت عليه المادة 188/2 من قانون الإجراءات والمحاكمات الجزائية، بما مفاده أن باب المعارضة في هذا الحكم الجزائي ما زال مفتوحاً أمام المتهم (المدعى عليه الأول) حتى تسقط الدعوى الجزائية بمضي المدة، وعليه فالحكم الجزائي المذكور لم يصبح نهائياً وحائزاً لحجية وقوة الأمر المقضي به.

لما كان ذلك، وكانت المدعية قد أقامت دعواها الماثلة بطلب إلزام المدعى عليها بأن تؤدي لها المبلغ محل المطالبة استناداً إلى حجية الحكم الجزائي الصادر غيابياً (في الجنحة رقم 1698 /2017 مرور النقرة)، واستندت في إثبات نهائية الحكم المذكور وصيرورته باتاً إلى الوصف الذي أطلقته عليه الإدارة العامة لتنفيذ الأحكام بوزارة الداخلية؛ وكان ذلك البيان لا يقوم مقام الإعلان ولا يفيد بذاته صيرورة الحكم الجزائي باتاً حتى يضحى ذا حجية ملزمة للقاضي المدني.

ولا يغير من ذلك من دُوِّنَ بذات الشهادة بتمام إعلان المحكوم عليه بالحكم الغيابي الصادر ضده؛ ذلك أن هذا البيان لا يدل في ذاته على تمام الإعلان بالطريق الذي رسمه القانون سواء لشخص المحكوم عليه أو في محل إقامته لمن يوجد من أقاربه أو أصهاره الساكنين معه أو لمن يوجد من أتباعه أو نشر الإعلان في الجريدة الرسمية ولصقه في أمكنة بارزة في الجهة التي فيها وفي مكان بارز من محل سكنه أو عمله وفي أي مكان آخر يرى نشره فيه.

ولا ينال من ذلك حجية المستند الرسمي الصادر عن إدارة تنفيذ الأحكام بوزارة الداخلية باعتباره محرراً بمعرفة موظف عام مختص في حدد مهمته، لكون أن حدود هذه الحجية قاصرة على إثبات الواقعة المادية للإعلان ولا تمتد تلك الحجية إلى إضفاء الشرعية القانونية على هذا الواقعة، ما دام أن الموظف القائم بالإعلان لم يثبت الإجراءات التي اتخذها في هذا السياق حتى يتسنى للمحكمة مطابقتها مع صحيح القانون؛ سيما وأن التحقق من حصول إعلان المحكوم عليه غيابياً إعلاناً قانونياً صحيحاً هو واجب على محكمة الموضوع، فلا يصح التسليم بما دون بالشهادة المذكورة بشأن صحة الإعلان وصيرورة الحكم الجزائي الغيابي باتاً لفوات مواعيد الطعن عليه، لما في هذا التسليم من أفتأت على سلطة المحكمة واختصاصها.

ولا يقدح من مجمل ما تقدم مقالة أن الأصل في الإجراءات إنها روعيت صحيحاً لما في هذا المقالة من مخالفة للثابت بالأوراق إذ أن الإدارة العامة لتنفيذ الأحكام بوزارة الداخلية قد دونت بالشهادة المرفقة بالأوراق ما يدل على إعلان الحكم الغيابي بعبارة فضفاضة دون أن تشير إلى الإجراءات التي اتخذتها في سبيل تمام الإعلان حتى يتسنى للمحكمة مطابقتها مع الإجراءات التي تطلبها القانون في الإعلان ورتب البطلان على مخالفتها، وعلى ضوء ما تقدم فقد ثبت خلو الأوراق مما يقطع بتمام إعلان الحكم الجزائي الغيابي إعلاناً قانونياً صحيحاً وفوات مواعيد الطعن بالمعارضة أو الاستئناف.

بما مفاده أن باب المعارضة في هذا الحكم الجزائي ما زال مفتوحاً أمام المتهم إلى أن تسقط الدعوى الجزائية بمضي المدة. وعليه فالحكم الجزائي المذكور لم يصبح نهائياً وحائزاً لحجية وقوة الأمر المقضي به فيما يتعلق بثبوت الخطأ ونسبته إلى المتهم.

لا سيما أن المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء التمييز، فإن:

"المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن الحكم الجزائي لا يكون له قوة الشيء المحكوم فيه أمام القضاء المدني، إلا إذا كان نهائيا إما لاستنفاد طريق الطعن فيه بالاستئناف أو بفوات ميعاده، وبالتالي فإن الحكم الجزائي الذي لم يصبح نهائياً بعد لا يحوز حجية في ثبوت الخطأ أمام القاضي المدني، وأن المشرع قد رسم في المواد 16، 17، 18، 20 من قانون الإجراءات والمحاكمات الجزائية الطرق الواجب إتباعها في إعلان الأوراق في المواد الجزائية، ومن ذلك النص في البند (ب) من المادة 18 منه المعدلة بالقانون رقم 7-1981 ... وأنه وإن كانت المادة 188 من ذات القانون قد نظمت إعلان الحكم الغيابي، إلا أنها لم تورد أحكاما خاصة للإعلان في حالة عدم الوقوف على موطن المراد إعلانه بالكويت ومن ثم تطبق القاعدة العامة الواردة في البند (ب) من المادة 18".

[[ الطعن بالتمييز رقم 1938 /2013 تجاري/5 – جلسة 3/12/2013م ]]

 

وفضلاً عما تقدم، وطبقاً للتعديلات الواردة في قانون الإجراءات الجزائية بالنسبة للطعن على الأحكام الصادرة بالغرامة. وقد خلت الأوراق أيضاً مما يفيد فوات مواعيد الطعن بالتمييز (على فرض فوات مواعيد المعارضة والاستئناف)، الأمر الذي يعد معه – والحال كذلك – عدم حجية الجزائي المذكور أمام عدالة القاضي المدني، ومن ثم تكون الدعوى الماثلة قد رفعت قبل الأوان.

 

=====================

شركة المحاصة - في ضوء قانون الشركات (الكويتي) وأحكام المحاكم العليا في مصر والكويت

 

 

أحكام شركة المحاصة في قانون الشركات:

الباب الخامس

شركة المحاصة

المادة (76):

"شركة المحاصة هي شركة تعقد بين شخصين أو أكثر، على أن تكون الشركة مقصورة على العلاقة بين الشركاء ولا تسري في مواجهة الغير".

المادة (77):

"لا يخضع عقد شركة المحاصة للقيد في السجل التجاري ولا للعلانية ويبرم العقد بتعيين حقوق الشركاء والتزاماتهم ولتحديد كيفية اقتسام الأرباح والخسائر بينهم، وغير ذلك من الشروط.

وتسري على هذا العقد بوجه عام المبادئ المقررة في عقد الشركة. ويثبت العقد بكافة طرق الإثبات، بما في ذلك البينة والقرائن".

المادة (78):

"ليس لشركة المحاصة شخصية اعتبارية، ولا يكون للغير رابطة قانونية بأعمال الشركة إلا مع الشريك أو الشركاء الذين تعاقد معهم. ويرجع الشركاء بعضهم على بعض، فيما يتعلق بأعمال الشركة وفي مدى ارتباطهم بها، وفي حصة كل شريك في الربح وفي الخسارة وفقاً لما اتفقوا عليه".

المادة (79):

"استثناء من أحكام المادة السابقة، يجوز للغير أن يتمسك بعقد الشركة إذا تعاملت معه بهذه الصفة".

 

صحة عقد شركة المحاصة بين طرف أجنبي وطرف وطني:

        تنص الفقرة (الأولى) من المادة (23) من قانون التجارة على أنه:

"لا يجوز لغير الكويتي الاشتغال بالتجارة في الكويت الا اذا كان له شريك أو شركاء كويتيون، ويشترط الا يقل رأس مال الكويتيين في المتجر المشترك عن 51% من مجموع رأس مال المتجر".

ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أنه:

"من المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - فإن عقد شركة المحاصة لا يخضع للحظر الوارد في المادة 23 من قانون التجارة ويتأبى مع طبيعتها لانعدام شخصيتها القانونية وكونها تتسم بالخفاء فلا يخضع عقدها للقيد في السجل التجاري ولا للعلانية فضلاً عن عدم وجود ذمة مالية خاصة بها، وإذ لم يقضي الحكم المطعون فيه ببطلان ذلك العقد فإنه يكون قد التزم صحيح القانون".

(الطعن رقم 958 لسنة 2007 تجاري/2 – جلسة 15/4/2012_م).

(الطعنان رقما 922، 924 لسنة 2007 تجاري/2 – جلسة 25/4/2010_م).

 

شركة المحاصة لا تخضع للتصفية:

إن تصفية شركة المحاصة لا تعدو إجراء حساب بين الشركاء وتوزيع الأرباح والخسائر، وباعتبارها لا تتمتع بشخصية معنوية مستقلة عن الشركاء فلا تخضع لقواعد تعيين المصفي كباقي الشركات.

فمن المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة النقض (بمصر)، أن:

"التصفية لا ترد على شركة المحاصة، لأنها لا تتمتع بالشخصية المعنوية، وليس لها رأس مال وفقاً لما نصت عليه المادة (59) من قانون التجارة، وإنما تنتهي هذه الشركة بإتمام المحاسبة بين الشركاء لتعيين نصيل كل منهم في الربح والخسارة".

(نقض مدني، في الطعن رقم 151 لسنة 40 قضائية – جلسة 10/1/1976_م – مجموعة المكتب الفني – السنة – 27 – صـ 246).

وأنه:

        "متى كان الحكم المطعون فيه قد قرر أن التصفية لا ترد على شركة المحاصة إذا ما وجب فسخها، لأنها لا تعتبر شخصاً معنوياً، فهي لا تملك الحصص التي يقدمها كل من الشركاء، ولا ما يشتريه كل منهم من بضائع باسمه خاصة، بل تعتبر ملكاً له دون غيره من بقية الشركاء، وإنه ليس لها رأس مال – وفقاً لما نصت عليه المادة 59 من قانون التجارة – بالرغم من أن كل شريك يقدم في الغالب حصة عند انعقاد الشركة، ذلك أن شركة المحاصة ترمي فقط – كنص المادة 62 تجاري – إلى قسمة الربح والخسارة لا إلى إيجاد مال شائع مملوك للشركة، فإن ما قرره هذا الحكم هو صحيح في القانون".

(نقض مدني، في الطعن رقم 28 لسنة 20 قضائية – جلسة 31/1/1952_م)

ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز (بالكويت) أنه:

        "شركة المحاصة هي شركة مستترة تنعقد بين شخصين أو أكثر للقيام بعمل واحد أو أكثر، ويرجع الشركاء فيها بعضهم على بعض فيما يتعلق بأعمال الشركة - في مدى ارتباطهم بها، وفي حصة كل شريك في الربح وفي الخسارة - وفقاً لما اتفقوا عليه في العقد المبرم بينهم، فإذا خلا العقد من بيان كيفية توزيع الخسارة كان نصيب الشريك فيها مساوياً لنصيبه في الربح الوارد بالعقد، وأنه إذا كان انقضاء شركة المحاصة يتم بذات الطرق التي تنقضي بها شركات الأشخاص إلا أنها لا تخضع لنظام التصفية وإنما يقتصر الأمر فيها على تسوية الحساب بين الشركاء لتحديد نصيب كل منهم في الربح والخسارة".

(الطعن رقم 141 لسنة 2011 تجاري/1 – جلسة 30/5/2012_م)

 

محاسبة مدير شركة المحاصة:

من المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة النقض (بمصر)، أن:

        "المقصود باستتار شركات المحاصة هو أنه لا وجود لها بالنسبة إلى الغير، وليس لها شخصية معنوية مستقلة عن شخصية الشركاء المكونين لها، فإذا عقد أحد الشركاء المحاصين عقداً مع الغير، كان – وحده – المسئول عنه قِبل هذا الغير دون سائر الشركاء. ولا يعني استتار هذا النوع من الشركات أن يكون هؤلاء بمعزل عن العملية أو العمليات التي تكونت الشركة للقيام بها، بل إن لهم مناقشة مدير المحاصة فيما يجريه من أعمال لإدارة الشركة وتكليفه بتقديم حساب لهم عن هذه الإدارة".

(نقض مدني، في الطعن رقم 350 لسنة 34 قضائية – جلسة 21/3/1983_م – مجموعة المكتب الفني – السنة 19 – صـ 588).

ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز (بالكويت) أنه:

        "لما كانت شركة المحاصة بحسب طبيعتها وفق حكم المواد 57، 58، 59 من قانون الشركات التجارية هي شركة تجارية تعقد بين شخصين أو أكثر، وهي مقصورة على العلاقة فيما بينهما وتتسم بالخفاء ولا تتمتع بالشخصية المعنوية وليس لها رأس مال ولا عنوان، وبالتالي فهي لا تملك الحصص التي يقدمها الشركاء ولا ما يشتريه كل منهم من بضائع باسمه خاصة بل تعتبر ملكاً له دون غيره من بقية الشركاء متى كانت معينة بالذات رغم انتقالها إلى حيازة الشريك مدير المحاصة، أما إذا كانت الحصة غير معينة بالذات كما لو كانت حصة نقدية، فإنها تنتقل إلى ملكية مدير المحاصة، وتصبح ديناً لمقدمها في ذمة المدير ومؤدى ذلك - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن شركة المحاصة لا تصفى إذا ما وجب فسخها، وإنما يطالب الشركاء مدير الشركة بحساب لمعرفة مقدار الربح والخسارة، ويعتبر كل منهما دائناً للمدير بحصته وبنصيبه في الربح".

(الطعن رقم 495 لسنة 2003 تجاري/1 – جلسة 22/12/2003_م).

وأن:

        "شركة المحاصة وفق أحكام المواد 56، 57، 58، 59 من قانون الشركات التجارية، هي شركة تنعقد بين شخصين أو أكثر وهي مقصورة على العلاقة فيما بينهما وتتسم بالخفاء ولا تتمتع بالشخصية المعنوية وليس لها رأس مال ولا عنوان ولا يخضع عقدها للقيد في السجل التجاري، ويمكن إثبات قيامها أو حلها أو تصفيتها بجميع طرق الإثبات، وأن المناط في قيام عقد الشركة أن تتوافر لدى الشركاء نية المشاركة في نشاط ذي تبعة وأن يساهم كل شريك في هذه التبعة أي يشارك في الربح والخسارة، وأنه إذا كانت هذه الشركة من شركات الأشخاص فلا مانع في القانون من تكوينها من أشخاص طبيعيين واعتباريين، ويتولى إدارة الشركة أحد شركائها إلا أنه لا يمثل الشركة قانوناً لأن تعامله مع الغير إنما يكون باسمه الخاص، ولهذا فإن الشريك الذي في ذمته الحق – سواء كان شخصاً طبيعيا أو معنوياً – هو صاحب الصفة في أن توجه إليه دعوى المطالبة بهذا الحق. وكان من المقرر أيضاً أن عقد شركة المحاصة لا يخضع للحظر الوارد في المادة 23 من قانون التجارة بالنسبة للشريك الأجنبي، ومن ثم يكون بمنأى عن البطلان في هذا الشأن".

(الطعن رقم 719 لسنة 2005 تجاري/2 – جلسة 11/6/2006_م).

 

الإثبات في شركة المحاصة:

        من المقرر في قضاء التمييز أن:

        "شركة المحاصة وفق أحكام المواد 58، 59، 56، 57 من قانون الشركات التجارية هي شركة تنعقد بين شخصين أو أكثر وهي مقصورة على العلاقة فيما بينهما وتتسم بالخفاء ولا تتمتع بالشخصية المعنوية وليس لها رأس مال ولا عنوان ولا يخضع عقدها للقيد في السجل التجاري، ويمكن إثبات قيامها أو حلها أو تصفيتها بجميع طرق الإثبات".

(الطعنان رقما 351، 367 لسنة 2008 تجاري/3 – جلسة 1/6/2010_م).

 

مدة عقد شركة المحاصة:

        من المقرر في قضاء التمييز أن:

        "قانون الشركات التجارية ، وأن أوجب بيان مدة الشركة في عقد تأسيس شركات التضامن في المادة (الخامسة) منه، وكذلك في شركات التوصية البسيطة بالمادة (44)، وفي شركات التوصية بالأسهم بالمادة (48)، وفي شركات المساهمة بالمادة (67)، وفي الشركات ذات المسئولية المحدودة بالمادة (190)، إلا أن القانون لم يوجب بيان المدة بالنسبة لشركة المحاصة، التي نظم أحكامها في المواد من (56) إلى (62)، ومن ثم يكون انقضاؤها وانتهاء مدتها معلقاً بإرادة الشركاء، كما يكون محكوماً بالقواعد العامة المقررة قانوناً في هذا الشأن، ولا يغير من هذا النظر ما تضمنه النعي في البند الواحد والعشرين من العقد على أحقية الشريك غير الكويتي في توكيل أحد الأشخاص ليقوم مقامه، وفي حالة مغادرته الكويت لأن دلالة هذا النعي اتفاق الشركاء على بقائها بذات صفقات الشركاء وبنسبة الملكية المتفق عليها في العقد، كما أن النص في البند الثاني والعشرين على أحقية الشريك في بيع كامل حصته أو بعضها، لا يعنى انتفاء صفة الشركة أنها محاصة بين الشركاء، ومن ثم يكون النعي بهذين السببين على غير أساس".

(الطعن رقم 450 لسنة 1996 تجاري/2 – جلسة 21/12/1997_م).

 

إخطار الغير بوجود شركة المحاصة، أثره:

من المقرر قانوناً:

"إن الشركة المعقودة بين عدة أشخاص لإقامة بناء وبيعه بقصد الربح تعتبر من شركات المحاصة، ما دام أنه ليس لها عنوان ولا شخصية معنوية ولم تشهر. أما إذا صدر من الشركاء تصرفات تشعر الغير بوجود الشركة، فإنها تتحول إلى شركة تضامنية فعلية (شركة واقع)".

        وعليه، فيمكن إثارة هذه المسألة أمام القضاء عند تداول النزاع، فإذا ثبت قيام أي شريك بإخطار الشركات الأخرى بانتهاء الشراكة، وكذا قيام مديري الشركتين بالتوقيع المزدوج على كافة المعاملات البنكية الخاصة بحساب شركة المحاصة، إذا كان سيبين من سير الدعوى أن التمسك بهذا الدفاع من صالحنا، بحسب ظروف الحال.

ما يترتب على اعتبار "الشركة" شركة واقع:

        تنص المادة (29) من قانون الشركات (رقم 1 لسنة 2016) على أنه:

"إذا قُضِيَ ببطلان عقد الشركة، اعتبرت الشركة (شركة واقع)، وتتبع شروط العقد في تصفيتها وتسوية حقوق الشركاء قِبل بعضهم البعض؛ ولا يترتب على بطلان عقد الشركة بطلان تصرفات الشركة خلال الفترة السابقة على تاريخ صدور حكم نهائي بالبطلان، ما لم تكن تلك التصرفات باطلة لسبب آخر".

        وتنص الفقرة (الثانية) من المادة (146) من قانون الشركات، على أنه:

        "ولا يجوز للشركاء أن يحتجوا تجاه الغير ببطلان الشركة، وفي حالة الحكم ببطلان الشركة تصفى باعتبارها شركة واقع، ويسقط الحق في إقامة هذه الدعوى إذا لم تراع المواعيد سالفة الإشارة".

 

تقييم الوكالات:

        إذا كانت شركة المحاصة تنصب على عدة وكالات تجارية بين طرفي الشركة، وحدث نزاع بشأن قيمة كل وكالة تجارية من تلك الوكالات.

        فتنص المادة (11) من قانون الشركات على أنه:

        "إذا تضمن رأس مال الشركة - عند تأسيسها أو عند زيادة رأس مالها - حصصاً عينية، وجب تقويم هذه الحصص من قبل أحد مكاتب التدقيق المعتمدة من الهيئة (هيئة أسواق المال)، وتحدد اللائحة التنفيذية أسس وضوابط تقويم الحصص العينية. ولا يكون تقويم الحصة نهائياً إلا بعد إقراره من الشركاء أو الجمعية التأسيسية أو الجمعية العامة بحسب الأحوال، ولا يكون لمقدمي الحصص العينية حق التصويت في شأن إقرار التقويم ولو كانوا من أصحاب الأسهم أو الحصص النقدية. وإذا اتضح أن تقويم الحصص العينية ينقص بأكثر من العشر عن القيمة التي قدمت من أجلها، وجب على الشركة تخفيض رأس المال بما يعادل هذا النقص، وجاز لمقدم الحصة العينية أن يؤدي الفرق نقداً، كما يجوز له أن يعدل عن الاكتتاب بالحصة العينية. وفي جميع الأحوال لا يجوز أن تمثل الحصص العينية إلا أسهما أو حصصا مدفوعاً قيمتها بالكامل".

 

===========

 

 

 

الولاية التعليمية - وفقاً للتشريعات الكويتية

 

 

الولاية التعليمية

 

تنص المادة (40) من دستور دولة الكويت على أن: "التعليم حق للكويتيين، تكفله الدولة وفقا للقانون وفى حدود النظام العام والآداب. والتعليم إلزامي مجاني في مراحله الأولى وفقاً للقانون. ويضع القانون الخطة اللازمة للقضاء على الأمية. وتهتم الدولة خاصة بنمو الشباب البدني والخلقي والعقلي".

 

وتنص المادة (3) من قانون حقوق الطفل (رقم 21 لسنة 2015) على أن: "يكفل هذا القانون للطفل كافة الحقوق الأساسية، بما في ذلك:-

أ - ...

ب- ...

ج- ...

د - يحق لولي أمر الطفل أو الحاضن أو الحاضنة أو متولي رعاية الطفل أو من في حكمهم استخراج كافة المستندات الرسمية والثبوتية الخاصة بالطفل والقيام بأي إجراء إداري أمام كافة الجهات الرسمية نيابة عن الطفل.

وتكون لحماية الطفل ومصالحه الأولوية في جميع القرارات والإجراءات المتعلقة بالطفولة، أيا كانت الجهة التي تصدرها أو تباشرها".

 

وتنص المادة (40) من ذات القانون على أنه: "مع مراعاة أحكام المادة (40) من الدستور، التعليم حق لجميع الأطفال ولا يجوز حرمانهم منه وتكون الولاية التعليمية على الطفل للحاضن سواء كان الأب أو الأم أو الوصي أو القيم - وفقاً لما هو منصوص عليه بقانون الأحوال الشخصية رقم (51) لسنة 1984 وعلى ما يحقق مصلحة الطفل - وتتولى وزارة التربية تسجيل الطفل بالمرحلة التعليمية التي تناسب سنه، وبالنسبة للأطفال مجهولي النسب تحل وزارة الشئون الاجتماعية والعمل محل متولي الولاية التعليمية".

 

وتنص المادة (11) من قانون الأسرة (رقم 12 لسنة 2015) على أن: "يختص قاضي الأمور الوقتية بمحكمة الأسرة - وهو من يندب لذلك من قضاتها - بإصدار أمر على عريضة في المسائل التالية:-

أ - ...

ب- ...

ج- ...

د - ...

هـ - ....

و - الإذن باستخراج شهادة الميلاد والبطاقة المدنية وأي مستندات ثبوتية أو شخصية للمحضون.

ز - تسجيل المحضون بالمدارس الحكومية أو بالمدارس الخاصة.

ح - ...

ط - ...

ويصدر الأمر طبقاً للإجراءات المنصوص عليها في المادة (163) من قانون المرافعات المدنية والتجارية، ويتم التظلم منه وفقا للمادة (164) من ذات القانون، فيما عدا الأوامر الصادرة في المسائل المبينة بالفقرات من (هـ) إلى (ط) من هذه المادة، فيكون التظلم منها أمام الدائرة المدنية المبينة بالمادة الرابعة عشرة من هذا القانون".

 

وتنص المادة (210) من قانون الأحوال الشخصية (رقم 51 لسنة 1984) على أنه: "مع مراعاة أحكام الحضانة: يقوم الولي على النفس بالإشراف على شئون المحضون وحفظه، وتربيته، وتعليمه وإعداده إعداداً صالحاً".

 

ومن المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة التمييز، فإنه:

"من المقرر بنص المادة 210 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية بأن يقوم الولي على النفس بالإشراف على شئون المحضون وحفظه وتعليمه وتربيته وإعداده إعداداً صالحاً، وكان الحق المخول للولي على النفس – كسائر الحقوق – يخضع للقاعدة العامة الواردة بنص المادة 30 من القانون المدني، وهي: عدم الانحراف به عن الغرض منه أو عن وظيفته الاجتماعية. ومؤدى ذلك: أنه يجوز لكل ذي مصلحة اللجوء إلى القضاء للحصول على الحكم بأحقيته في اتخاذ إجراءات قيد المحضون في إحدى المدارس التعليمية، متى ثبت تعسف الممثل القانوني في استعمال حقه، وتقدير ما إذا كان صاحب الحق قد تعسف في استعمال حقه هو من مسائل الواقع التي تستقل به محكمة الموضوع متى كان استخلاصها سائغاً".

[[ الطعن بالتمييز رقم 7 لسنة 1994 مدني – جلسة 27/6/1994م – س22 – ع2 – صـ 395 ]]

 

وأن: "الأصل أنه إذا اختلفت الحاضنة وولي المحضون في غير ما يتعلق بخدمته، كتوجيهه إلى نوع معين من التعليم أو الحرف، فالأمر للولي – كما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية – إلا أن ولاية الأب مقيدة النظر والمصلحة وعليه تربيتهم وتعليمهم وفقاً لحالته المالية والاجتماعية وعرف زمانه، والقاضي له الولاية العامة ومن حقه مراقبة أصحاب الولايات الخاصة، فإذا خرج أحدهم عن حدود ولايته، كان للقاضي سلب تلك الولاية أو تقييدها أو الحد منها وعدم الاعتداد بأي تصرف للولي فيه إخلال بمصلحة القاصر، وتقدير مدى التزام ولي الأمر بمصلحة ولده -عند المنازعة- مرده لمحكمة الموضوع بما لها من سلطة فهم الواقع وتقدير الأدلة في الدعوى متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة".

[[ الطعنين بالتمييز رقمي 135 ، 138 / 2001 أحوال – جلسة 10/3/2002م ]]

 

وأنه: "من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن اختيار نوع التعليم الخاص بالمحضون هو من الأمور التي يقوم عليها ولي النفس فمن حقه اختيار من يراه مناسباً لتعليم المحضون إلا أن شرط ذلك ألا يكون استعماله هذا الحق فيه مضارة للمحضون على النحو المقرر شرعاً. أخذاً بقاعدة "لا ضرر ولا ضرار" أو بمعنى ألا يكون المدعي متعسفاً في استعمال حقه. بأن يكون من شأنه استعمال هذا الحق ضرر بالمحضون".

[[ الطعن رقم 208 لسنة 2004 أحوال – جلسة 20/2/2005م ]]

 

وأن: "نفقة الولد الفقير العاجز عن الكسب بما في ذلك نفقات تعليمه - صغيراً كان أم كبيراً، ذكراً كان أم أنثى على أبيه الموسر، والأنوثة وطلب العلم دليل العجز عن الكسب، وولاية الأب تعم النفس والمال، إلا أنها مقيدة بحسن النظر، والقاضي باعتباره صاحب الولاية العامة له الحق في مراقبة أصحاب الولايات الخاصة، فإن كان للأب بحكم ولايته على أولاده اختيار نوع التعليم الذي يراه مناسباً لهم، إلا أن هذا الاختيار لا يجوز أن يتعارض مع مصلحة أبنائه، فللقاضي عندئذ عدم إقراره في ذلك".

[[ الطعن بالتمييز رقم 232 لسنة 2004 أحوال – جلسة 2/10/2005م ]]

 

وأنه: "من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أنه ولئن كان للأب الولاية على النفس بالنسبة لابنه الصغير، وله بذلك حق الإشراف على شئونه وحفظه وتربيته واختيار نوع التعليم الذي يراه أصلح له أو الحرفة التي يرغب في توجيهه إليها، إلا أن ولاية الأب على أولاده مقيدة بحسن النظر والمصلحة وعليه تربيتهم وتعليمهم وفقا لحالته المالية والاجتماعية وعرف زمانه، والقاضي له الولاية العامة ومن حقه مراقبة أصحاب الولايات الخاصة فإذا خرج أحدهم عن حدود ولايته كان للقاضي سلب تلك الولاية أو تقييدها أو الحد منها وعدم الاعتداد بأي تصرف للولي فيه إخلال بمصلحة الصغير".

[[ الطعنين بالتمييز رقمي 226 ، 228 / 2004 أحوال – جلسة 19/2/2006م ]]

 

وأنه: "من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن تقدير النفقة بأنواعها وفقا ليسار الملزم بها وحاجة من تجب له وتقدير مدى حسن نظر الولي في استعمال حقه في تربية ابنه واختيار نوع التعليم الذي يراه أصلح له من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع بما لها من سلطة في فهم الواقع وتقدير الأدلة في الدعوى متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله".

[[ الطعن بالتمييز رقم 72 لسنة 2007 أحوال/2 – جلسة 21/2/2008م ]]

 

       وأن: "الولاية تعم النفس والمال، وهي مقيدة بحسن النظر، ومصلحة من تشملها الولاية والأب بصفته الولي الشرعي له اختيار نوع التعليم الذي يسلكه ولده، لإعداده لمهنة أو حرفة يشتغل بها ويتكسب منها وفقا لحاله وعرف زمانه، وليتلقى ما ينبغي أن يتعلمه شرعاً، وعليه أداء مصاريف تعليمه باعتبار أن ذلك من نفقته المقررة عليه، وفقا للقاعدة الأصولية إن ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب، وذلك إذا كان التعليم الذي يتلقاه الولد بأجر".

[[ الطعن بالتمييز رقم 467 لسنة 2008 أحوال/1 – جلسة 16/3/2009م ]]

 

وأن: "الولاية تعم النفس والمال، وهي مقيدة بحسن النظر، ومصلحة من تشملهم الولاية، والأب بصفته الولي الشرعي له اختيار نوع التعليم الذي يسلكه ولده، لإعداده لمهنة أو حرفة يشتغل بها ويتكسب منها وفقا لحاله وعرف زمانه، وليتلقى ما ينبغي أن يتعلمه شرعا، وعليه أداء مصاريف تعليمه باعتبار أن ذلك من نفقته المقررة عليه، وذلك في حال ما إذا كان التعليم لا يكون إلا بأجر، وفقا للقاعدة الأصولية أن ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب، أما إذا كان هناك صنفان من التعليم أحدهما بأجر وآخر بدون أجر، فإن من حق الولي الخيار بينهما والمواءمة بين كليهما وفقا لظروفه ومصلحة ولده، إذ لا يجبر على أداء مصروفات قد لا يرى لزوما لها أو لا تتناسب مع حاله، لقوله تعالى "لينفق ذو سعة من سعته"، وكون الولد في يد أمه أو حاضنته لا يسلب الأب ولايته على ولده في النفس أو المال، لاختلاف المناط بين الحضانة والولاية على النفس، فالحضانة هي حفظ الصغير وتربيته ورعايته وتعهده في شئونه التي بها صلاح أمره في الفترة التي يحتاج فيها لخدمة النساء، فتقدم النساء على الرجال في الحضانة، والولاية على النفس هي التي تتعلق بشخص القاصر ونفسه كالتزويج والتعليم والعمل وتكون الولاية للأب ثم لأقرب العصبات من الرجال، ولا تعارض بين الولاية على النفس والحضانة، فلا يطغى أحد ممن له الحق في أحدهما على حق الآخر، وقد أوردت المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية أنه إذا اختلفت الحاضنة وولي المحضون في غير ما يتعلق بخدمته فالأمر للولي كما هو الحال في توجيهه إلى حرفة أو نوع معين من التعليم".

[[ الطعن بالتمييز رقم 315 لسنة 2008 أحوال/1 – جلسة 30/3/2009م ]]

 

وأنه: "ولئن كان للأب الولاية على النفس بالنسبة لابنه الصغير وله حق الإشراف على شئونه وحفظه وتربيته واختيار نوع التعليم الذي يراه أصلح له أو الحرفة التي يرغب في توجيهه إليها إلا أن استعمال الولي لتلك الحقوق المخولة له بهذا النص مقيدة بحسن النظر ومصلحة الصغير، وتقدير ذلك مرده إلى سلطة محكمة الموضوع في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ولا رقابة عليها في ذلك من محكمة التمييز متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله ولها أصلها الثابت في الأوراق وتؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها وهي غير ملزمة بتتبع الخصوم في مختلف أقوالهم وحججهم وترد استقلالاً على كل حجة أو قول أثاروه مادام في قيام الحقيقة التي اقتنعت بها وأوردت دليلها الرد الضمني المسقط لما يخالفها".

[[ الطعن بالتمييز رقم 275 لسنة 2008 أحوال/1 – جلسة 6/4/2009م ]]

 

وأنه: "من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن النص في المادة 202 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية على أنه "يجب على الأب الموسر وإن علا نفقة ولده الصغير العاجز عن الكسب" والنص في المادة 205 منه على أن "تستحق النفقة وتعتبر دينا في ذمة من وجبت عليه لا يسقط إلا بالأداء أو الإبراء" والنص في المادة 210 من ذات القانون على أن "يقوم الولي على النفس بالإشراف على شئون المحضون وحفظه وتربيته وتعليمه وإعداده إعدادا صالحاً" يدل على أن نفقة الولد الصغير الفقير ومنها مصروفات تعليمه تجب على أبيه مادام موسرا وأنه ولئن كان للأب الولاية على النفس بالنسبة لابنه الصغير وله بهذه المثابة حق الإشراف على شئونه وحفظه وتربيته واختيار نوع التعليم الذي يراه أصلح له أو الحرفة التي يرغب في توجيهه إليها إلا أن استعمال الولي لتلك الحقوق المخولة له بهذا النص مقيدة بحسن النظر ومصلحة الصغير وتقدير ذلك مرده إلى سلطة محكمة الموضوع في فهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تحمله".

[[ الطعن بالتمييز رقم 538 لسنة 2009 أحوال/2 – جلسة 25/3/2010م ]]

 

وأن: "النص في المادة 202 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية على أنه يجب على الأب الموسر وإن علا نفقة ولده الصغير العاجز عن الكسب، والنص في المادة 210 من ذات القانون على أنه مع مراعاة أحكام الحضانة يقوم الولي على النفس بالإشراف على شئون المحضون وحفظه وترتيبه وتعليمه وإعداده إعداداً صالحاً، مفاده أن نفقة الولد الصغير الفقير ومنها مصروفات تعليمه تجب على أبيه مادام موسراً. وأنه ولئن كان للأب الولاية على النفس بالنسبة لأبنه الصغير وله حق الإشراف على شئونه وحفظه وتربيته واختيار نوع التعليم الذي يراه أصلح له أو الحرفة التي يرغب في توجيهه إليها إلا أن استعمال الولي لتلك الحقوق المخولة له بهذا النص مقيدة بحسن النظر ومصلحة الصغير، وأنه ولئن كان تقدير ذلك مرده إلى سلطة محكمة الموضوع في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها إلا أن ذلك مشروط بأن تكون قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله".

[[ الطعن بالتمييز رقم 517 لسنة 2011 أحوال/1 – جلسة 18/11/2012م ]]

 

       وأن: "النص في المادة 202 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية على أنه "يجب على الأب الموسر وإن علا نفقة ولده الصغير العاجز عن الكسب" والنص في المادة 210 من ذات القانون على أن يقوم الولي على النفس بالإشراف على شئون المحضون وحفظه وتربيته وتعليمه وإعداده إعداداً صالحاً مفاده أن نفقة الولد الصغير الفقير ومنها مصروفات تعليمه تجب على أبيه مادام موسرا، وأنه ولئن كان للأب الولاية على النفس بالنسبة للأبن الصغير وله بهذه المثابة حق الإشراف على شئونه وحفظه وتربيته واختيار نوع التعليم الذي يراه أصلح له أو الحرفة التي يرغب في توجيهه إليها إلا أن استعمال الولي لتلك الحقوق المخولة بهذا النص مقيدة بحسن النظر ومصلحة الصغير وتقدير ذلك مرده إلى سلطة محكمة الموضوع في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ولا رقابة عليها في ذلك من محكمة التمييز متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها سندها من الأوراق وتكفي لحمله ولها أصلها الثابت في الأوراق وتؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها".

[[ الطعنين بالتمييز رقمي 64 ، 68 لسنة 2013 أحوال – جلسة 30/1/2014م ]]

 

وأن: "المدعي هو المكلف بإثبات دعواه وأن للأب الولاية على نفس ابنه الصغير وله بهذه المثابة حق الإشراف على شئونه وحفظه وتربيته واختيار نوع التعليم الذي يراه أصلح له أو الحرفة التي يرغب في توجيهها إليه، ولمحكمة الموضوع بما لها من سلطة في فهم الواقع وتقدير أدلة الدعوى استخلاص موافقة الولي لنوع التعليم الذي ارتضاه للصغير وما تحقق به مصلحته في هذا الشأن متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها معينها من الأوراق وتكفي لحمله".

[[ الطعن بالتمييز رقم 966 لسنة 2012 أحوال/2 – جلسة 6/2/2014م ]]

 

       وأنه: "إذا اختلفت الحاضنة وولي المحضون في غير ما يتعلق بخدمته فالأمر للولي كتوجيهه إلى نوع التعليم الذي يراه أصلح له أو الحرفة التي يرغب في اختيارها له مادام استعمال الولي لتلك الحقوق المخولة له بهذا المعنى مقيدا بحسن النظر ومصلحة الصغير وتقدير ذلك مرده إلى سلطة محكمة الموضوع في فهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تحمله".

[[ الطعن بالتمييز رقم 1555 لسنة 2013 مدني/2 – جلسة 24/3/2014م ]]

 

وأنه: "من المقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن الأصل أنه إذا اختلفت الحاضنة وولي المحضون في غير ما يتعلق بخدمته كتوجيه إلى نوع معين من التعليم أو الحرف فالأمر للولي كما أفصحت عن ذلك المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية إلا أن ولاية الأب على أولاده مقيدة بالنظر والمصلحة وعليه تربيتهم وتعليمهم وفقا لحالته المالية والاجتماعية وعرف زمانه والقاضي له الولاية العامة ومن حقه مراقبة أصحاب الولايات الخاصة فإذا خرج أحدهم عن حدود ولايته كان للقاضي سلب تلك الولاية أو تقييدها أو الحد منها وعدم الاعتداد بأي تصرف للولي فيه إخلال بمصلحة الصغير. وأنه وإن كان تقدير مدى التزام الولي بمصلحة ولده عند المنازعة في ذلك مرده لمحكمة الموضوع بما لها من سلطة فهم الواقع وتقدير الأدلة في الدعوى إلا أن ذلك مشروط أن تكون قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة".

[[ الطعن بالتمييز رقم 380 لسنة 2014 أحوال/2 – جلسة 11/9/2014م ]]

 

 

 

===============