مذكرة دفاع – الدفع ببطلان صحيفة الطعن – للتجهيل بأسباب الطعن

 

مذكرة دفاع – الدفع ببطلان صحيفة الطعن – للتجهيل بأسباب الطعن

 

 

( الوقائـــــــع )

نحيل بشأن وقائع النزاع الماثل إلى ما ورد تفصيلاً بالحكم المستأنف، وإلى سائر الأوراق، منعاً للتكرار ولعدم الإطالة وحِفاظاً على ثمين وقت عدالة المحكمة الموقرة.

 

( الدفـــــــاع )

في مستهل دفاعنا نتمسك – على سبيل الجزم واليقين – بكافة أوجه الدفاع والدفوع والطلبات والأسانيد والأسباب المبداة منا أمام محكمة أول درجة، سواء ما ورد منها بصحيفة افتتاح الدعوى المستأنف حكمها، أو ما جاء بمذكرات دفاعنا المقدمة لمحكمة الدرجة الأولى، والمؤيدةً بحوافظ المستندات المقدمة منا؛ كما نتبنى حيثيات وأسباب الحكم المستأنف، ونعتبرها جميعاً جزءاً لا يتجزأ من دفاعنا الراهن.

ونركز في هذه المذكرة فقط على الرد على أسباب الطعن بالاستئناف الماثل، وذلك على النحو التالي:

أولاً- المستأنف ضده أصلياً يتمسك بالدفع ببطلان صحيفة الاستئناف الماثل للتجهيل بأسباب الطعن:

لما كان الحكم المستأنف قد أورد في حيثياته وأسانيده ما نصه:

(( ... ولما كان الثابت من الأوراق والتحقيقات التي أجريت مع المدعي أنه قد قرر أنه عندما كان يعمل مديراً لإدارة التنفيذ – خلال فترة التشغيل والصيانة التعاقدية التي قام بها مقاول التنفيذ – لم تكن الملاحظات موجودة أو مذكورة على الاطلاق، ولم تكن هناك مشاكل، وأنه تم استلام المشروع ابتدائياً ثم نهائياً ولم تكن تلك المشاكل مذكورة في محاضر الاستلام سواء الابتدائي أو النهائي، ولم يقم مهندس المشروع – في حينه (المهندس/ -------) – برفع أي ملاحظات أو ذكر أي مشاكل له بصفته مديراً للإدارة. وقد نفى المدعي في التحقيقات المخالفة المنسوبة إليه وأضاف أن إدارة التصميم هي من تسأل عن تحديد كفاءة العازل من عدمه، كونها جهة الاختصاص، وأنه بالنسبة لتلافي الملاحظات الخاصة بالصيانة التعاقدية فقد قام المقاول بعمل وتلافي جميع الملاحظات المذكورة طبقاً لما ورد بمحاضر الاستلام النهائي.

ولما كانت أوراق التحقيق قد خلت مما يفيد تحقيق دفاع المدعي وسؤال المهندس الذي أورد المدعي اسمه في التحقيقات، بالإضافة إلى أن الثابت من قرار هيئة المحاكمة التأديبية لمستوى الإدارة العليا المطعون فيه أنه قد انتهى إلى ثبوت المخالفة في حق المدعي استناداً إلى تقرير اللجنة الفنية المنبثقة من لجنة التحقيق، ولما كانت الأوراق قد خلت منه، ولم تقدم الجهة الإدارية التقرير المشار إليه محل سندها في ثبوت المخالفة بحق المدعي، بالإضافة إلى أن التحقيق مع المدعي غير مستكمل أركانه وضماناته القانونية على النحو السالف بيانه، الأمر الذي يكون معه القرار المطعون فيه قد صدر مشوباً بعدم المشروعية، وهو ما تقضي معه المحكمة بإلغاء القرار المطعون فيه الصادر عن هيئة المحاكمة التأديبية لمستوى الإدارة العليا الصادر بجلسة --/--/----- في الدعوى التأديبية رقم (--- – ---/-----) فيما تضمنه من معاقبة المدعي بخصم سبعة أيام من راتبه مع ما يترتب على ذلك من آثار )). [صـ 10 من الحكم المستأنف].

فأسباب إلغاء القرار المطعون فيه تتلخص في:

1-        إن التحقيق مع المدعي (المستأنف ضده) غير مستكمل أركانه وضماناته القانونية.

2-        إن أوراق التحقيق قد خلت مما يفيد تحقيق دفاع المدعي (المستأنف ضده)، كما خلت مما يفيد سؤال المهندس الذي أورد المدعي (المستأنف ضده) اسمه في التحقيقات.

3-        إن الأوراق قد خلت من تقرير اللجنة الفنية المنبثقة من لجنة التحقيق، فلم تقدم الجهة الإدارية التقرير المشار إليه، محل سندها في ثبوت المخالفة المدعى بها في حق (المستأنف ضده).

وكان من المفترض في جانب جهة الإدارة، وهي بصدد إعداد صحيفة الطعن بالاستئناف الماثل، طعناً على الحكم المستأنف، أن تورد أسبابه وتقوم من ثم بالرد عليها سبباً سبباً؛ أما أن تكتفي الجهة المستأنفة بإيراد أسباب عامة تصلح لكل طعن ولكل استئناف، ولا يكون من بينها ما يتضمن إيراداً أو رداً على أسباب الحكم المستأنف، وتكرار أسباب وحيثيات إصدار القرار المطعون فيه وإعادة حشو صحيفة الاستئناف به مرة تلو الأخرى (وكأنه ليس هناك حكم قطعي بإلغائه)، فهذا كله يصم صحيفة الاستئناف الماثل بالتجهيل، وبخلوها من أسباب الطعن (الجدي)، بما يبطلها.

حيث إنه من المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضا التمييز: "فإنه يجب لقبول سبب الطعن – وفقاً لنص الفقرة الثانية من المادة (153) من قانون المرافعات المدنية والتجارية – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن يكون محدداً بذاته، واضحاً، كاشفاً عن المقصود منه، نافياً عنه الغموض والجهالة، بحيث يبين منه العيب الذي يعزوه الطاعن على الحكم، وموضعه منه، وأثره في قضائه".

(الطعنين بالتمييز رقمي 54، 82 / 2007 إداري – جلسة 15/12/2009)

(الطعنين بالتمييز رقمي 50، 75 / 2007 إداري – جلسة 13/1/2009)

(الطعنين بالتمييز رقمي 185، 191/ 2007 إداري – جلسة 16/6/2009)

(الطعنين بالتمييز رقمي 56، 69 / 2007 إداري – جلسة 26/5/2009)

(الطعن بالتمييز رقم 220 / 2005 إداري – جلسة 27/6/2006)

كما تواتر قضاء التمييز على أنه: "من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أنه يجب لقبول سبب الطعن أن يكون واضحاً، ومحدداً على نحو يكشف عن المقصود منه، وينفي عنه الغموض والجهالة، بحيث يبين منه الخطأ الذي يعزوه الطاعن إلى الحكم، وموضعه منه، وأثره في قضائه، ومن ثم فلا يقبل إيراد السبب في صياغه مبهمة عامة لا تحقق الغرض المقصود منها".

(الطعن بالتمييز رقم 1294 لسنة 2013 إداري/2 – جلسة 17/11/2015)

       وقد استقر في قضاء التمييز أنه: "يجب لقبول سبب الطعن – وفقاً لنص الفقرة الثانية من المادة (153) من قانون المرافعات المدنية والتجارية – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن يكون محدداً بذاته تحديداً واضحاً كاشفاً عن المقصود منه نافياً عنه الغموض والجهالة بحيث يبين منه العيب الذي يعزوه الطاعن على الحكم وموضعه منه وأثره في قضائه؛ لما كان ذلك، وكانت الطاعنة قد أوردت سبب النعي في عبارة مجهلة بقولها أن: الحكم المطعون فيه لم يواجه أسباب الاستئناف إيراداً ورداً، دون أن تبين في سبب النعي الأسباب التي لم يعرض لها الحكم ووجه قصوره في الرد عليها، فإن النعي يكون مُجهلاً ومن ثم غير مقبول".

(الطعنين بالتمييز رقمي 46، 78 / 2007 إداري – جلسة 25/11/2008)

(الطعن بالتمييز رقم 237 لسنة 2007 إداري – جلسة 24/3/2009)

وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كانت صحيفة الطعن بالاستئناف الماثل قد جاءت خلواً من مناعي جدية على أسباب الحكم المستأنف، وإنما اكتفت – في مجملها – بإعادة إنتاج وتكرار لحيثيات القرار المطعون فيه، ولم تبين على وجه واضح لا لبس فيه ولا إبهام القواعد القانونية التي خالفها الحكم المستأنف وأثر تلك المخالفة في قضائه، بل لم تشر حتى – لا من قريب ولا من بعيد – إلى الأسباب الموضوعية الجدية الواردة في حيثيات الحكم المستأنف وكانت سنداً في قضائه بإلغاء القرار المطعون فيه (بالدعوى الابتدائية)، فإن صحيفة الاستئناف الماثل تكون – على ما بها من حشو وتكرار – وفق صحيح القانون – قد جاءت مجهلة، مما يبطلها، ومن ثم يتعين القضاء – والحال كذلك – بعدم قبول الاستئناف (للتجهيل بأسباب الطعن)، وهو عين ما يتمسك به المستأنف ضده على سبيل الجزم واليقين.

 

ثانياً- سلطة محكمة الاستئناف في تأييد الحكم المستأنف:

       لما كان من المقرر قانوناً أنه لا تثريب على عدالة محكمة الاستئناف إن هي أيدت الحكم المستأنف محمولاً على أسبابه، إذ لم يرد في صحيفة الاستئناف وجه جديد لم يتم طرحه على محكمة الدرجة الأولى.

       حيث إنه من المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة التمييز، فإنه: "لا تثريب على محكمة الاستئناف إن هي أخذت بأسباب الحكم المستأنف دون إضافة متى رأت في هذه الأسباب ما يغني عن إيراد جديد ولم يستند الخصوم أمامها إلى وجوه دفاع جديدة تخرج في جوهرها عما قدم لمحكمة أول درجة".

(الطعنين رقمي 464، 474 / 2002 إداري/1 – جلسة 29/12/2003)

كما تواتر قضاء التمييز وجرى على أنه: "من المقرر أن لمحكمة الاستئناف إذ تؤيد الحكم الابتدائي أن تحيل على ما جاء فيه سواء في بيان وقائع الدعوى أو الأسباب التي أقيم عليها متى كانت تكفى لحمله وهي غير ملزمة من بعد ببيان أسباب الاستئناف تفصيلاً متى رأت أن ما آثاره الخصم في أسباب استئنافه لا يخرج في جوهره عما كان معروضاً على محكمة أول درجة وتضمنه أسباب حكمها وليس فيه ما يدعو إلى إيراد أسباب جديدة. وأن محكمة الموضوع بدرجتيها غير ملزمة بتعقب كافة حجج الخصوم ومناحي دفاعهم الموضوعي وأن ترد استقلالاً على كل قول أو طلب أثاروه في دفاعهم متى كان بأسباب حكمها ما يصلح رداً ضمنياً عليها إذ في قيام الحقيقة التي اقتنعت بها الرد الضمني المسقط لكل قول يخالفها".

(الطعن بالتمييز رقم 367 لسنة 1999 تجاري/1 – جلسة 16/4/2001)

فمن المبادئ المسلم بها في قضاء التمييز أنه: "لا على محكمة الاستئناف إن هي أيدت الحكم المستأنف أن تأخذ بأسبابه دون إضافة متى رأت في هذه الأسباب ما يغني عن إيراد جديد".

(الطعن بالتمييز رقم 768 لسنة 2001 تجاري/3 – جلسة 15/11/2003)

       وهدياً بما تقدم، ولما كانت الجهة المستأنفة لم تأت بجديد يمكن أن يغير وجه الرأي في أسباب الحكم المستأنف، وكان الحكم المستأنف قد جاء مكتمل الأركان مستوفياً كافة أوضاعه الشكلية والموضوعية، وجاء سديداً في حيثياته التي أسس عليها قضائه، وكانت تلك الحيثيات لها أصلها الثابت بالأوراق، وتؤدي إلى النتيجة التي توصل إليها الحكم المستأنف، ولم تأت المستأنفة بما ينال من تلك الحيثيات والأسباب، فإنه لا تثريب على عدالة محكمة الاستئناف إن هي أيدت الحكم المستأنف محمولاً على أسبابه (في الشق المتعلق بإلغاء القرار الإداري المطعون فيه)، ودون حاجة إلى إيراد أسباب جديدة.

 

ثالثاً- المستأنف ضده أصلياً يوجه استئنافاً فرعياً ضد المستأنفين أصلياً:

       من المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء التمييز، فإن: "النص في المادة (143) من قانون المرافعات على أنه "يجوز للمستأنف عليه – إلى ما قبل إقفال باب المرافعة – أن يرفع استئنافاً مقابلاً بالإجراءات المعتادة إما مذكرة مشتملة على أسباب استئنافه وإما بإبدائه شفوياً بالجلسة في مواجهته الخصوم، وإثباته في محضر الجلسة، يعتبر الاستئناف المشار إليه في الفقرة السابقة استئنافاً فرعياً إذا رفع بعد مضي ميعاد الاستئناف أو إذا كان رافعه قبل الحكم في وقت سابق على رفع الاستئناف الأصلي، يدل على أن المشرع، وإن أجاز استثناءً من القواعد العامة للمستأنف عليه أن يرفع الاستئناف فرعياً في مواجهة المستأنف إلا أن ذلك مشروط بأن يكون قد فوت على نفسه ميعاد الاستئناف أو قبل الحكم قبل رفع الاستئناف الأصلي من خصمه لأن العلة في جواز الاستئناف الفرعي في هذه الحالة هي أن المستأنف عليه ما فوت على نفسه ميعاد الطعن أو قبل الحكم إلا لاعتقاده برضاء خصمه بالحكم الصادر. وهذه العلة تنتفي إذا كان المستأنف فرعياً سبق له أن أقام استئنافاً أصلياً في الميعاد لأنه في هذه الحالة لا يكون في موضع من قبل الحكم، ومن المقرر أيضا أن جواز الاستئناف الفرعي أو عدم جوازه أمر يتعلق بالنظام العام تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها".

(الطعن بالتمييز رقم 54 لسنة 2002 أحوال/2 – جلسة 25/5/2003)

لما كان ما تقدم، وكان القرار الإداري المطعون عليه قد صدر معيباً، بما يثبت ركن الخطأ في حق الجهة الإدارية، كما إن المستأنف ضده أصلياً /المستانف فرعياً قد أصابه ضرراً أدبياً من جراء مسلك جهة الإدارة بإصدارها هذا القرار المعيب، والذي أظهره بمظهر المقصر في أداء عمله المضيع لحقوق جهة عمله أمام زملائه ورؤسائه، ومرؤوسيه، وذويه، وأهله.

وكان إلغاء هذا القرار لا يمثل تعويضاً كافياً ولا جابراً لما لحق بسمعة المستأنف ضده أصلياً /المستأنف فرعياً وبمركز الوظيفي وبمكانته الاجتماعية وسط أهله وذويه وجميع العاملين معه في الجهة الإدارية.

فضلاً عما أحس به المستأنف ضده أصلياً /المستأنف فرعياً من ألم وحسرة ونكد بسبب الظلم الذي وقع عليه وهو المجد في عمله المخلص في أداء واجبه المجتهد في القيام بجميع المهام التي كلف بها على مدار 33 عاماً هي مدة خدمته في الجهة الإدارية.

بما كان يتعين معه القضاء له بالتعويض المناسب عن الضرر الأدبي والمعنوي الذي أصابه من جراء تعنت جهة الإدارة معه وإصدارها القرار المطعون فيه.

حيث إنه من المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة التمييز، أنه: "... وحيث إن هذا النعي سديد. ذلك أنه من المقرر أن الضرر الأدبي هو ما يلحق بالمضرور من أذى نفسي نتيجة المساس بشرفه أو سمعته أو مركزه الاجتماعي في المجتمع الذي يحيط به، وأنه ولئن كان استخلاص ذلك الضرر من سلطة محكمة الموضوع إلا أن شرط ذلك أن يكون قضائها قائم على أسباب سائغة تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد بنى قضاءه برفض طلب الطاعن التعويض عن الضرر الأدبي على سندٍ من أن إلغاء قرار الحل (حل الجمعية العمومية للشركة) خير تعويض، حال إن الطاعن قد بيَّن أنه لحقه ألم نفسي تمثل في إظهاره أمام أعضاء الجمعية العمومية بمظهر المقصر والمضيع لحقوقها وهو أمر عام لا يكفي لجبره مجرد إلغاء قرار الحل، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيباً بما يتعين معه تمييزه تمييزاً جزئياً في هذا الشأن وهو عدم تعويض المطعون ضده عن الضرر الأدبي. وحيث إنه عن موضوع الاستئناف رقم 194 /2011 إداري – وفي حدود ما تم تمييزه – ولما كان الحكم المستأنف قد انتهى صحيحاً إلى القضاء بتعويض المستأنف عن الضرر الأدبي (بإلغاء قرار الحل)، إلا أنه وفي خصوص تقدير التعويض فإن هذه المحكمة تقدره بألفي دينار تعويضاً عما لحقه من ضرر أدبي نتيجة قرار الحل".

(الطعن بالتمييز رقم 1404 /2012 إداري/1 – جلسة 27/4/2016)

وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان المستأنف ضده أصلياً /المستانف فرعياً قد بيَّن أنه لحقه ألم نفسي تمثل في إظهاره أمام ذويه وأهله وزملائه في العمل من رؤساء ومرؤوسين بمظهر المقصر في أداء واجباته والمضيع لحقوق جهة عمله وهو أمر عام لا يكفي لجبره مجرد إلغاء القرار المطعون، فضلاً عما أحس به من أسف وألم نفسي وغم ونكد بسبب وطئه الظلم الذي وقع عليه وهو الموظف المثالي في جميع تصرفاته وأعماله، بما يتعين معه تعويضه عما لحقه من ضرر أدبي ومعنوي.

لا سيما وأنه من المقرر في قضاء التمييز أنه: "... وكان من المقرر أن المناط في مسئولية الإدارة بالتعويض عن القرارات الإدارية هو الخطأ الذي يتمثل في إصدار قرار إداري غير مشروع أو الامتناع عن إصداره دون مبرر، واستخلاص الخطأ أو التقصير الموجب للمسئولية أو نفيه هو من مسائل الواقع التي تدخل في سلطة محكمة الموضوع ولا معقب عليها في ذلك مادام استخلاصها سائغاً ومستنداً إلى ما هو ثابت بالأوراق".

(الطعنين بالتمييز رقمي 59، 69 لسنة 2008 إداري – جلسة 4/5/2010)

ومن ثم، يحق للمستأنف فرعياً المطالبة بتعويضه عما أصابه من أضرار أدبية نتيجة لخطأ جهة الإدارة المتمثل في إصدارها للقرار المطعون فيه والذي ثبت يقيناً وصمه بعيب عدم المشروعية. وعليه كان يتعين على الحكم المستأنف القضاء للمستأنف فرعياً بالتعويض عن ذلك الضرر الأدبي، وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر – في الشق المتعلق بالتعويض – فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه متعيناً إلغاؤه والقضاء مجدداً للمستأنف فرعياً بالتعويض عن الضرر الأدبي الذي لحق وحاق به.

 

لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد.

 

( الطلبـــــات )

يلتمس المستأنف ضده أصلياً والمستأنف فرعياً الحكم له:

في الاستئناف الأصلي:

      بصفة أصلية: ببطلان صحيفة الطعن للتجهيل بأسباب الطعن.

      وبصفة احتياطية: برفضه.

وفي جميع الأحوال: بإلزام المستأنفين بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة الفعلية عن درجتي التقاضي.

وفي الاستئناف الفرعي:

1- بقبوله شكلاً.

2- وفي الموضوع: بإلزام المستأنف ضدهما بصفتهما، بأن يؤديا للمستأنف فرعياً، تعويضاً عن الضرر الأدبي الذي لحق به من جراء إصدرهما للقرار المطعون فيه الموصوم بعيب عدم المشروعية، والمستأنف فرعياً يترك أمر تقدير مبلغ ذلك التعويض الجابر للضرر الأدبي لعدالة المحكمة الموقرة. مع إلزام المستأنف ضدهما بالمصروفات، ومقابل الأتعاب الفعلية للمحاماة عن درجتي التقاضي.

مع حفظ كافة الحقوق الأخرى للمستأنف ضده أصلياً والمستأنف فرعياً، أياً ما كانت،،،

المستأنف ضده أصلياً والمستأنف فرعياً

-----------------

( ............................................................. )

هل يجوز للحاضنة السفر بالمحضون للتنزه، بدون إذن الولي؟ (طبقاً للقانون الكويتي)

 

هل يجوز للحاضنة السفر بالمحضون للتنزه، بدون إذن الولي؟

(طبقاً للقانون الكويتي)

 

تنص المادة (195) من قانون الأحوال الشخصية على أنه: "

أ - ليس للحاضنة أن تسافر بالمحضون إلى دولة أخري للإقامة ألا بأذن وليه، أو وصيه.

ب- ليس للولي أبا كان أو غيره أن يسافر بالمحضون سفر إقامة في مدة حضانته ألا بإذن حاضنته".

وجاء في المذكرة الإيضاحية للقانون، تعليقاً على هذه المادة – ما نصه: "المقرر شرعاً أن لولى المحضون أن يتعهده، ويطلع على أحواله، ولا يتأتى له ذلك إذا سافرت به الحاضنة إلى دولة أخرى للإقامة فيها، فإن أرادت السفر فله نزع المحضون منها، والأمر كذلك بالنسبة للولي إذا أراد السفر بالمحضون للإقامة بدولة أخرى. وعلى هذا جرى الحكم الوارد في المادة، أخذاً من مذهب الامام مالك. ومن البديهي أن لكل من الحاضنة والولي أن يسافر بالمحضون للتنزه وغيره، أو بإذن الآخر".

ومن المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة التمييز، فإنه:

"طبقاً للمادة 195 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية -وعلى ما جاء بالمذكرة الإيضاحية- أن للحاضنة أن تسافر بالمحضون لأية دولة بغير إذن الولي مادام السفر مؤقتاً وليس بقصد الإقامة والاستقرار". وأن المقرر -وعلى ما سلف بيانه في الطعن رقم 572 لسنة 2005 مدني- أن الأب باعتباره ولي نفس على ابنه الصغير يعتبر مسئولاً عن تسيير شئونه ومصالحه. لما كان ذلك، وكانت الأوراق قد خلت مما يفيد تمسك المطعون ضده بمبرر يمنعه من استخراج جواز سفر لابنه الصغير "....." وتسليمه إلى الطاعنة حتى تتمكن من السفر معه إلى خارج البلاد للإقامة المؤقتة، الأمر الذي يكون معه امتناعه تعسفاً في استعمال حقه، ومن ثم يكون من حق الطاعنة الالتجاء إلى القضاء للحصول على حكم بإلزامه باستخراج جواز السفر وتسليمه إليها، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض هذا الطلب تسانداً على خشية سفر الطاعنة إلى الخارج مع الصغير وعدم تمكين المطعون ضده من رؤيته فإنه يكون معيباً".

(الطعنين بالتمييز رقمي: 572، 582 لسنة 2005 مدني/1 – جلسة 18/12/2006)

كما جرى قضاء التمييز على أنه: "عملاً بنص المادة 195 من القانون رقم 51 لسنة 1984 في شأن الأحوال الشخصية -وعلى ما جاء بالمذكرة الإيضاحية- أن للحاضنة أن تسافر بالمحضون لأية دولة بغير إذن الولي مادام السفر مؤقتاً وليس بقصد الإقامة والاستقرار. وأنه وإن كان النص في المادة 15 من القانون رقم 11 لسنة 1962 في شأن جوازات السفر على أن "... ولا يمنح ناقصوا الأهلية جوازات سفر مستقلة إلا بموافقة ممثليهم القانونيين"، إلا أن الحق المخول بهذا النص للممثل القانوني من اشتراط موافقته لمنح ناقص الأهلية جواز مستقل يخضع كسائر الحقوق للقاعدة العامة الواردة في المادة 30 من القانون المدني وهي عدم الانحراف به عن الغرض منه أو عن وظيفته الاجتماعية، ومؤدى ذلك أنه يجوز لكل ذي مصلحة اللجوء إلى القضاء للحصول على حكم بأحقيته في استخراج جواز سفر لناقص الأهلية وتجديده لدى الجهات المختصة متى ثبت تعسف الممثل القانوني في استعمال حقه، وتقدير ما إذا كان صاحب الحق قد تعسف في استعمال حقه وإن كان من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع إلا أنه يجب أن يكون حكمها مبنياً على أسباب مدعمة وكافية لحمله وتنم عن تحصيل وفهم الواقع وإلا كان معيباً بالقصور الذي يبطله. وأن حق السفر والترحال المؤقت قد كفله الدستور والقانون للحاضنة مع القاصر المشمول بحضانتها، وأن جواز السفر من المستندات اللصيقة بشخص الإنسان ولا يمكن الاستغناء عنه، وأن القانون لم يغاير في منح هذا الحق للحاضنة مع القاصر بغير إذن الولي بين الحاضنة الكويتية وبين الحاضنة الأجنبية وذلك في حدود المسموح به قانوناً".

(الطعن بالتمييز رقم: 1168 لسنة 2014 مدني/2 – جلسة 26/10/2015)

وعلى ذلك: فللحاضنة السفر بالمحضون للتنزه، بدون إذن وليه، سواء أكانت الحاضنة هي الأم أم غيرها، وفي الحالة الأولى: سواء كانت الزوجية قائمة أو بعد وقوع الطلاق (وانقضاء العدة)؛ كما أن للولي (أباً كان، أو غيره) كذلك السفر بالمحضون للتنزه بدون إذن الحاضنة.

هذا، وتنص المادة (11) من قانون الأسرة على أن: "يختص قاضي الأمور الوقتية بمحكمة الأسرة - وهو من يندب لذلك من قضاتها - بإصدار أمر على عريضة في المسائل التالية: أ- ... ب- ... ج- ... د- الإذن بسفر المحضون خارج البلاد وطلب منع سفره. ... ويصدر الأمر طبقاً للإجراءات المنصوص عليها في المادة (163) من قانون المرافعات المدنية والتجارية، ويتم التظلم منه وفقا للمادة (164) من ذات القانون ...".

 

هذا، والله أعلى وأعلم،،،

 

 

استشارة قانونية في شأن: مسئولية الشريك غير المدير في شركة ذات مسئولية محدودة

 الكويت في: --/--/2023_م

الســــادة / شـركــــــــة .......              المحترمــــون

تحية طيبة، وبعد:

الموضـــــــــوع :  استشــــــــــــــــارة قانونيـــــــــــــــة

بخصوص الشريك (غير المدير) في شركة ذات مسئولية محدودة

إيماءً إلى الموضوع المنوَّه عنه أعلاه، وعطفاً على رسالة البريد الإلكتروني الواردة لنا منكم، والذي تطلبون فيه تزويدكم باستشارة قانونية كتابية متضمنة شرح تفصيلي على تساؤلاتكم الواردة في كتابكم سالف الذكر، فإننا نفيدكم بالآتـــي:

طبقاً للأصول المقررة، ووفقاً للأحكام العامة الواردة في قانون الشركات التجارية (رقم 1 لسنة 2016)، فإنه:

·             فيما عدا شركة المحاصة، تتمتع كل شركة تجارية بالشخصية (القانونية) الاعتبارية من تاريخ قيد عقد تأسيسها بإدارة السجل التجاري بوزارة التجارة والصناعة. (المادة 23 من قانون الشركات).

ولا يجوز للشركة التجارية مزاولة نشاطها إلا بعد الشهر والحصول على التراخيص اللازمة لمزاولة النشاط. (المادة 24 شركات).

·             ويترتب على تمتع الشركة التجارية بالشخصية القانونية الاعتبارية أن تكون لها ذمة مالية مستقلة بها عن عن الذمة المالية للشركاء فيها.

وعليه، فلا يجوز لدائني الشركة التنفيذ على الأموال الخاصة بالشركاء فيها، كما لا يجوز لدائني الشركاء (بدين شخصي على الشريك) التنفيذ على الأموال الخاصة بالشركة - وإن كان للدائن الشخصي للشريك أن يحجز على حصة الشريك (حجز ما للمدين لدى الغير). (المادة 43 شركات).

·             الشريك في شركة ذات مسؤولية محدودة لا يكون مسؤولاً عن التزامات الشركة إلا بقدر حصته في رأس المال. (المادة 92 شركات).

ومن المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة التمييز، فإن: "الشريك في الشركة ذات المسئولية المحدودة لا يكتسب صفة التأجر ولا يسأل عن ديون الشركة وأن مسئولية الشريك تتحدد بمقدار ما قدمه من حصة في رأس مال الشركة". (الطعون أرقام 295، 329، 334 لسنة 2004 تجاري/3 - جلسة 22/4/2006).

·             ويجب أن يكون رأس مال الشـــــركة ذات المسئولية المحدودة كافياً لتحقيق أغراضها، وأن يكون بالنقد الكويتي، وتحدد اللائحة التنفيذية الحد الأدنى لرأس مال تلك الشركة. (المادة 95 شركات).

·             ويجب أن يشتمل عقد الشركة ذات المسؤولية المحدودة على البيانات التالية: ... مقدار رأس مال الشركة، والحصص النقدية أو العينية التي قدمها كل شريك فيه. (المادة 96 شركات).

·             ولا يتم تأسيس الشركة ذات المسؤولية المحدودة إلا إذا وزعت جميع الحصص النقدية بين الشركاء ودفعت كاملة، وسلمت الحصص العينية إلى الشركة. ويجب أن تودع الحصص النقدية في أحد البنوك المحلية ولا تؤدى إلا للمديرين المعينين متى قدموا شهادة تثبت قيدها في السجل التجاري. (المادة 97 شركات).

·             ويتولى إدارة الشركة ذات المسئولية المحدودة مدير أو أكثر من بين الشركاء -أو من غيرهم- يعين في عقد الشركة، وإذا لم يعين عقد الشركة المديرين عينتهم الجمعية العامة العادية للشركاء. (المادة 103 شركات).

·             وإذا لم تحدد سلطات مدير الشركة في عقد الشركة أو في القرار الصادر عن الجمعية العامة للشركاء بتعيينه، كان للمدير سلطة كاملة في القيام بجميع الأعمال والتصرفات اللازمة لتحقيق أغراض الشركة.
وفي حالة تعدد المديرين يكونون مسئولين بالتضامن فيما بينهم تجاه الشركة والشركاء والغير عن مخالفتهم لأحكام قانون الشركات أو عقد الشركة أو الخطأ في الإدارة (وفقاً للقواعد المنصوص عليها في باب شركة المساهمة بهذا القانون). (المادة 105 شركات).

·             ومن المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة التمييز، فإن: "مدير الشركة مسؤول تجاه الشركة والشركاء والغير عن مخالفته لأحكام القانون أو عقد تأسيس الشركة أو الخطأ في الإدارة وفقاً للقواعد المنصوص عليها في شركات المساهمة، ويشترط لقيام المسئولية أن يكون المدير قد باشر أعمال الإدارة أو شارك فيها، ويجوز إثبات مسئوليته عن هذه الأخطاء بكافة طرق الإثبات". (الطعن بالتمييز رقم 949 لسنة 2010 تجاري/5 - جلسة 19/2/2014).

·             ولا يجوز للشركاء من غير المديرين التدخل في أعمال الإدارة، ومع ذلك يكون لهم حق الاطلاع في مركز الشركة بأنفسهم أو عن طريق وكيل على دفاتر الشركة ومستنداتها والحصول على صور ضوئية منها، وكذلك الحصول على بيان موجز عن حالة الشركة المالية، ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف. (المادة 47 شركات).

وفي حال مخالفة الشريك غير المدير للحظر المفروض عليه بالتدخل في إدارة الشركة بأي طريق من الطرق، كالتوقيع باسمه على عقود الشركة أو إبرام التصرفات باسم الشركة أو بأي طريق آخر، فإنه يكون مسؤولاً بالتضامن مع المدير المعين للشركة عن أي ضرر يصيب الشركة أو الشركاء أو الغير من جراء مخالفته لأحكام قانون الشركات أو عقد تأسيس الشركة أو الخطأ في الإدارة.

·             وإذا بلغت خسائر الشركة ذات المسئولية المحدودة ثلاثة أرباع رأس المال، وجب على المدير (أو المديرين في حال تعددهم) أن يعرض على الجمعية العامة غير العادية للشركاء أمر تغطية رأس المال أو حل الشركة، أو اتخاذ غير ذلك من التدابير المناسبة.

فإذا أهمل المدير (أو المديرون) دعوة الشركاء، أو تعذر على الشركاء الوصول إلى قرار في الموضوع كان المديرون أو الشركاء -بحسب الأحوال- مسئولين بالتضامن عن التزامات الشركة الناتجة عن إهمالهم. (المادة 273 شركات).

·             هذا، ومن المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة التمييز، فإن: "مجرد تجاوز دين الشركة قيمة رأسمالها لا يمثل في ذاته ضرراً فعلياً، بل يلزم ثبوت عدم كفاية أموال الشركة في الوفاء بهذا الدين حتى يتحقق الضرر الفعلي الموجب لمسئولية مديري الشركة". (الطعنين بالتمييز رقمي 319، 360 لسنة 1999 تجاري - جلسة 9/2/2002).

·             وقد نص قانون الشركات التجارية على أنه: مع عدم الإخلال بأية عقوبة أشد ينص عليها قانون آخر، يعاقب بالحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات وبغرامة لا تقل عن عشرة آلاف دينار ولا تزيد على مئة ألف دينار أو بإحدى هاتين العقوبتين:

1-كل من أثبت بسوء نية في عقد تأسيس الشركة ونظامها الأساسي أو في نشرات الاكتتاب العام أو أي نشرات أخرى أو وثائق موجهة للجمهور، بيانات كاذبة أو مخالفة لأحكام القانون، وكل من وقع على هذه الوثائق أو قام بتوزيعها أو الترويج لها مع علمه بعدم صحتها.

2- ...

3-كل من قوم، بطريق الغش حصصاً عينية بأكثر من قيمتها الحقيقية.

4-كل عضو مجلس إدارة، أو مدير، أو مراقب حسابات، أو مصفي اشترك في إعداد ميزانية أو مركز مالي أو بيانات صادرة عن الشركة غير مطابقة للواقع مع علمه بذلك وبقصد إخفاء حقيقة الوضع المالي للشركة، أو أغفل عمداً وقائع جوهرية بقصد إخفاء حقيقة الوضع المالي للشركة ...". (المادة 303 شركات).

·             ومن جماع ما تقدم، يتضح جلياً أن الشريك غير المدير في الشركة ذات المسئولية المحدودة، تنحصر التزاماته، وتقتصر مسئوليته في مقدار الحصة التي ساهم بها في الشركة (طالما لم يتدخل بأي شكل من الأشكال في إدارة الشركة).

·             والأصل ألا يُسأل عن ديون الشركة إلا الشركة ذاتها (باعتبارها شخص معنوي له ذمة مالية ومنفصلة عن الذمم المالية للشركاء فيه).

·             فإذا لم تكفِ أموال الشركة للوفاء بالديون المستحقة عليها، فإما أن يرفع الدائنون دعوى إفلاس ضد الشركة لشهر إفلاسها، وإما أن يقوم الشركاء بتصفية الشركاء.

·             فإذا كانت ديون الشركة والتي عجزت عن الوفاء بها، ناتجاً عن مخالفة مدير الشركة لأحكام قانون الشركات، أو مخالفته لعقد تأسيس الشركة، أو نتيجة لخطئه في الإدارة، فإنه يحق للدائنين رفع دعوى مسئولية شخصية ضده لإلزامه في أمواله الخاصة بالديون المترصدة في ذمة الشركة لصالحهم.

·             بينما الأصل أن الشريك غير المدير، والذي لم يتدخل بأي شكل من الأشكال في إدارة الشركة، فإنه مسئوليته تنحصر وتقتصر فقط في مقداره حصته التي ساهم بها في الشركة (أياً كان مقدارها).

·             ولكن إذا قام الشريك المعين لإدارة الشركة بعرض أمر تغطية رأس المال أو حل الشركة، أو اتخاذ غير ذلك من التدابير المناسبة، قام بعرضها على الجمعية العامة غير العادية للشركاء (بما فيهم الشريك غير المدير)، وتعذر على الشركاء الوصول إلى قرار في الموضوع كان الشركاء مسئولين بالتضامن عن التزامات الشركة.

·             وكذلك إذا ما أثبت دائنو الشركة أن الشريك غير المدير تواطأ مع الشريك المعين لإدارة الشركة، في إثبات بيانات غير حقيقة عن الوضع المالي للشركة بهدف إخفاء حقيقة المركز المالي للشركة، فهذا من جانبه يمثل خطأ يترتب عليه أمران:

أولهما: أحقية الدائنون في الرجوع على الشريك غير المدير في أمواله الخاصة، لاستيفائه ديونهم منه.

وثانيهما: وقوع الشريك غير المدير تحت طائلة النص الجزائي الذي يقضي بمعاقبة كل من أثبت بسوء نية (في عقد تأسيس الشركة ونظامها الأساسي أو في نشرات الاكتتاب العام أو أي نشرات أخرى أو وثائق موجهة للجمهور)، بيانات كاذبة أو مخالفة لأحكام القانون، وكل من وقع على هذه الوثائق أو قام بتوزيعها أو الترويج لها مع علمه بعدم صحتها. بالحبس مدة لا تزيد على ثلاث سنوات وبغرامة لا تقل عن عشرة آلاف دينار ولا تزيد على مئة ألف دينار أو بإحدى هاتين العقوبتين.

نأمل أن نكون قد أوفيناكم الرد على تساؤلاتكم.

وفي حال وجود أي استفسار لديكم، يسعدنا مناقشته معكم.

شاكرين لكم دوماً ثقتكم بمكتبنا.

      وتفضلوا بقبول وافر التقدير والاحترام.