" خطابات الضمان المصرفية "
أولاً- وفقاً للتشريع المصري، وأحكام
المحاكم العليا بمصر
النصوص
التشريعية، من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 :
مادة
( 355 )
1- خطاب
الضمان تعهد مكتوب يصدر من البنك بناء على طلب شخص "يسمى
الآمر"، بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين لشخص
آخر "يسمى المستفيد"،
إذا طلب منه ذلك خلال المدة المعينة فى الخطاب ودون اعتداد بأية معارضة.
2- تسرى
فيما لم يرد بشأنه نص أو عرف فى هذا الفرع القواعد والعادات السائدة فى المعاملات
الدولية بشأن خطاب الضمان.
مادة
( 356 )
يجوز للبنك أن
يطلب تأميناً مقابل إصدار خطاب الضمان. ويكون هذا التأمين نقداً، أو صكوكاً، أو بضائع،
أو تنازلاً من الآمر عن حقه قِبل المستفيد.
مادة
( 357 )
لا يجوز للمستفيد
التنازل عن حقه الوارد بخطاب الضمان إلا بموافقة البنك، وبشرط أن يكون البنك مأذوناً
من قِبل الآمر بإعطاء هذه الموافقة.
مادة
( 358 )
لا يجوز للبنك أن
يمتنع عن الوفاء للمستفيد لسبب يرجع إلى علاقة البنك بالآمر أو إلى علاقة الآمر
بالمستفيد.
مادة
( 359 )
1- تبرأ
ذمة البنك قبل المستفيد إذا لم يصله خلال مدة سريان خطاب الضمان طلب من المستفيد
بالدفع إلا إذا اتفق صراحة على تجديد تلك المدة تلقائياً أو وافق البنك على مدها.
2-
يلتزم البنك بأن
يرد للآمر فى نهاية مدة سريان خطاب الضمان ما قدمه من تأمين للحصول على هذا
الخطاب.
مادة
( 360 )
إذا دفع البنك
للمستفيد المبلغ المتفق عليه فى خطاب الضمان جاز له الرجوع على الآمر بمقدار
المبلغ المدفوع وعائده من تاريخ دفعه.
المذكرة
الإيضاحية للقانون:
وقد جاء في
المذكرة الإيضاحية لقانون التجارة الجديد، فيما يخص خطاب الضامن، ما يلي:
"يتميز خطاب
الضمان –وإن كان ضماناً في الواقع– باستقلاله قانوناً وبُعده تماماً عن عقد
الكفالة، فإذا كانت الكفالة تُنشئ على الكفيل التزاما تابعاً لا التزام الأصيل فإن
خطاب الضمان يُنشئ على الضامن التزاما مُستقلاً ومُنفصلاً عن الالتزام المكفول.
ويترتب على هذا الاستقلال أنه لا يجوز للبنك الضامن أن يمتنع عن وفاء التزامه
استنادا إلى سبب مُستمد من علاقته بالآمر، أو مُستمد من علاقة الآمر بالمُستفيد،
لاستقلال العلاقات عن بعضها وهذه روح خطاب الضمان وما يُفرق بينه وبين الكفالة
التي يُنظمها القانون المدني، وهذا الاستقلال هو روح خطاب الضمان ولُبه،
ولذا نصت المادة 355 عليه في تعريفها لخطاب الضمان، فقالت خطابات الضمان تعهد
مكتوب من بنك، بناء على طلب شخص يُسمى الآمر بدفع مبلغ مُعين أو قابل للتعيين لشخص
آخر يُسمى المُستفيد إذا طلب منه ذلك خلال المُدة المُعينة في الخطاب ودون اعتداد بأي مُعارضة.
فمتى
طلب المُستفيد من البنك الوفاء بتنفيذ تعهده، حصل عليه فوراً، ويكون على الآمر
أن يلجأ هو إلى القضاء بعد ذلك ليشكو إذا كان المُستفيد حصل على ما ليس من حقه أو
على أزيد من حقه، فيُجنب المُستفيد عبء مُقاضاة المدين أولاً، بل يكون على
الآمر عبء التقاضي بعد حصول المُستفيد على النقود". (لطفاً، المُذكرة الإيضاحية لقانون التجارة
الجديد).
من شروح
الفقهاء:
من المُسلم به قانوناً (فقهاً وقضاءً) أن خطاب الضمان هو خاتمة لسلسلة من
الروابط التعاقدية تتدرج كالتالي:
1- يُبرم
المُقاول (مثلاً) عقد مُقاولة مع رب العمل، ويُسمى هذا العقد هنا بـ "عقد
الأساس" وفيه يتعهد المُقاول بناء على طلب رب العمل بتقديم ضمان مصرفي
لدى الطلب ويُحدد مضمونه ومحتواه بدقة.
2-
وتنفيذاً لهذا
الالتزام يتولى المُقاول إصدار أمره، ولذا يُسمى هنا بـ "الآمر"
إلى بنكه ليُصدر البنك تعهداً أمام رب العمل، الذي يُسمى هنا بـ "المُستفيد"،
بأن يدفع البنك للمُستفيد بمُجرد الطلب مبلغاً نقدياً مُعيناً. ويُؤذن للبنك بأن
يُقيد في حساب العميل الآمر، المبلغ، عندما ينفذ الضمان، بإذن نهائي منه لا رجعة فيه، بالإضافة إلى عمولة يتقاضاها البنك
من العميل الآمر نظير إصداره خطاب الضمان. وهذه العلاقة الثانية التي تربط العميل
الآمر بالبنك تُسمى بـ "فتح الاعتماد بالضمان".
3-
وتنفيذاً لهذا
الوعد بالضمان يتعهد البنك شخصياً،
طبقاً للتعليمات التي أُعطيت له من عميله الآمر، أمام رب العمل
"المُستفيد" بأن يدفع له لدى أول طلب (أو بمُجرد الطلب)
مبلغاً نقدياً مُعيناً. وهذه العلاقة القانونية الثالثة تُسمى بـ "خطاب
الضمان".
وهذه
الروابط التعاقدية الثلاثة: (عقد الأساس – وفتح الاعتماد – وخطاب الضمان) مُرتبطة اقتصاديا،
ولكنها مُستقلة ومُنفصلة تماماً قانونياً.
فخطاب الضمان هو تعهد بدفع مبلغ نقدي في
حدود مُعينة، يقوم بالنظر إلى عقد الأساس، بوصفه ضماناً له ولتنفيذه، ولكنه يُنشئ
التزاما مُنفصلاً عن العقد المضمون، ويتميز بعدم جواز الاحتجاج بالدفوع
المُستمدة من عقد الأساس، فالبنك يلتزم بالدفع لدى أول طلب من المُستفيد دون
أن يكون للبنك أن يتمسك بالدفوع المُستمدة من روابط قانونية أخرى، بل ورغم مُعارضة
العميل الآمر لأي سبب.
(لطفاً، المرجع: "خطابات الضمان المصرفية" –
للدكتور/ علي جمال الدين عوض – طبعة 1991 القاهرة).
فيُقصد باستقلال
التزام البنك قِبل المُستفيد عن علاقة هذا الأخير بالعميل أنه لا أثر لدفوع العميل
قِبل المستفيد على التزام البنك المُباشر قِبل المستفيد.
كما لا أثر على
التزام البنك من الإبراء الصادر من المُستفيد إلى العميل ولا يجوز للبنك الامتناع
عن الدفع للمستفيد بناء على أسباب يُبديها العميل تبرئ ذمته قِبل المُستفيد، ذلك
أن التزام البنك مُستقل عن علاقة العميل بالمستفيد. ويكون على العميل مُقاضاة
المستفيد فيما قبضه دون وجه حق بناء على العلاقة الأصلية بينهما.
حيث إن البنك
يوفي بالتزام شخصي مُستقل عن العلاقة بين العميل والمستفيد، وإنما يجوز للعميل
الرجوع على المستفيد لاسترداد ما قبضه من البنك إذا كان لديه ما يبرر هذا الرجوع
كما إذا كانت العلاقة أبطلت أو فسخت.
فالعميل هو الذي يبدأ بالشكوى إلى القضاء
إذا قدر أنه غير مدين أو أن مديونيته لا تبرر ما حصل عليه المُستفيد من البنك.
(لطفاً، المرجع: "الأسس القانونية لعمليات
البنوك" – للدكتورة/ سميحة القليوبي – طبعة 1992 القاهرة – ص 157 وما بعدها
وهوامشها).
من أحكام
النقض في خطابات الضمان المصرفية:
"البنك في التزامه بخطاب الضمان إنما
يلتزم بصفته أصيلاً قِبل المستفيد لا بوصف كونه نائباً عن عميله. فإذا قام البنك
بصرف مبلغ الضمان للمستفيد فإنه ليس للعميل أن يتحدى بوجوب إعذاره هو قبل صرف مبلغ
التعويض المبين في خطاب الضمان".
(نقض مدني في الطعن رقم 370 لسنة
29 قضائية – جلسة 14/5/1964 مجموعة المكتب الفني - السنة 15 – صـ 691)
وأن:
"مُؤدى سريان خطاب الضمان خلال مدة
معينة هو التزام البنك بوفاء قيمته خلال هذه المدة بحيث لا يعتبر التاريخ الوارد
فيه هو بداية استحقاق التزام البنك، بل يلتزم البنك بالدفع طوال مدة الضمان حتى
التاريخ المذكور في خطاب الضمان باعتباره حدا أقصى لنفاذه".
(نقض مدني، في الطعن رقم 294 لسنة
35 قضائية – جلسة 27/5/1969 مجموعة المكتب الفني - السنة 20 – صـ 811)
وأنه:
"إن خطاب الضمان وإن صدر تنفيذاً
للعقد المبرم بين البنك والمدين المتعامل معه إلا أن علاقة البنك بالمستفيد الذي
صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن علاقته بالعميل إذ يلتزم البنك بمقتضى
خطاب الضمان وبمجرد إصداره ووصوله إلى المستفيد بوفاء المبلغ الذي يطالب به هذا
الأخير باعتباره حقاً له يحكمه خطاب الضمان ما دام هو في حدود التزام البنك المبين
به ويكون على المدين عميل البنك أن يبدأ هو بالشكوى إلى القضاء إذا قدر أنه غير
مدين للمستفيد أو أن مديونيته لا تبرر ما حصل عليه المستفيد من البنك".
(ذات الطعن السابق)
وأنه:
"من المُقرر -في قضاء محكمة النقض-
أن خطاب الضمان، وإن صدر تنفيذاً للعقد المبرم بين البنك والمدين المتعامل معه،
إلا أن علاقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن
علاقته بالعميل، إذ يلتزم البنك وبمجرد إصداره خطاب الضمان ووصوله إلى المستفيد
بوفاء المبلغ الذي يطالب به هذا الأخير باعتباره حقاً له، يحكمه خطاب الضمان، ما
دام هو في حدود التزام البنك المبين به، كما أن البنك مصدر خطاب الضمان، لا يعتبر
وكيلاً عن العميل في الوفاء للمستفيد بقيمة خطاب الضمان، بل إن التزام البنك في
هذا لحسابه التزام أصيل، ويترتب على ذلك أن ما يقوم العميل بدفعه للبنك لتغطية
خطاب الضمان إنما هو تنفيذ وتأمين للعلاقة القائمة بين العميل والبنك وحدهما، ولا
صلة للمستفيد بها، وللبنك أن يصدر خطاب الضمان بغطاء مالي أو دون غطاء، أو بضمان
رهن في حدود المعاملات القائمة بين العميل والبنك، وهو الذي
يقدر وحده مصلحته في كيفية تغطية خطاب الضمان".
(نقض مدني، في الطعن رقم 106 لسنة 37 قضائية
– جلسة 14/3/1972 مجموعة المكتب الفني - السنة 23 – صـ 401)
وأنه:
"من المقرر في قضاء محكمة النقض أن
خطاب الضمان، وإن صدر تنفيذاً للعقد المبرم بين البنك والمدين المتعامل معه، إلا
أن علاقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن علاقته
بالعميل، إذ يلتزم البنك وبمجرد إصداره خطاب الضمان ووصوله إلى المستفيد بوفاء
المبلغ الذي يطالب به هذا الأخير باعتباره حقاً له، يحكمه خطاب الضمان، ما دام هو
في حدود التزام البنك المبين به، كما أن البنك مصدر خطاب الضمان، لا يعتبر وكيلاً
عن العميل في الوفاء للمستفيد بقيمة خطاب الضمان، بل إن التزام البنك في هذا لحسابه
التزام أصيل، ويترتب على ذلك أن ما يقوم العميل بدفعه للبنك لتغطية خطاب الضمان
إنما هو تنفيذ وتأمين للعلاقة القائمة بين العميل والبنك وحدهما، ولا صلة للمستفيد
بها، وللبنك أن يصدر خطاب الضمان بغطاء مالي أو دون غطاء، أو بضمان رهن في حدود
المعاملات القائمة بين العميل والبنك، وهو الذي يقدر وحده مصلحته في كيفية تغطية
خطاب الضمان".
(نقض مدني، في الطعن رقم 111 لسنة
40 قضائية – جلسة 14/3/1972 مجموعة المكتب الفني – السنة 23 – جـ 1 – صـ 401 –
فقرة 1)
وأن:
"مُؤدى نص المادتين 179، 324 من
التقنين المدني أنه إذا تولى شخص عملاً لآخر، وأبرم له تصرفاً قانونياً رغم
إرادته، وأدى هذا التصرف، أو ذلك العمل إلى افتقار في جانب ذلك الشخص وإلى إثراء
بالنسبة إلى الآخر، وكان هذا الإثراء بلا سبب قانوني، فإن المثري يلتزم بتعويض
المفتقر بأقل القيمتين، الإثراء أو الافتقار. وإذ كان البنك الطاعن قد استند في
دفاعه المؤسس على أحكام الإثراء بلا سبب إلى أن قيامه بوفاء قيمة خطابات الضمان قد
أدى إلى افتقاره، وإلى إثراء العميل "مورث المطعون ضدهم" لما عاد عليه
من منفعة بسبب هذا الوفاء، وهى براءة ذمته من الدين الذي لم يسبق له الوفاء به
كلياً أو جزئياً، ولا يقوم بهذا الدين سبب من أسباب البطلان أو الانقضاء، وكان
الحكم المطعون فيه قد أغفل هذا الدفاع ولم يعن ببحثه مع أنه دفاع جوهري لو كان
الحكم قد بحثه لجاز أن تتغير به النتيجة التي انتهى إليها فإنه يكون معيباً
بالقصور".
(نقض مدني، في الطعن رقم 312 لسنة
37 قضائية – جلسة 16/5/1972 مجموعة المكتب الفني - السنة 23 – صـ 919)
وأنه:
"من المُقرر أنه وإن كان البنك -مصدر
خطاب الضمان- يلتزم بسداد قيمته إلى المستفيد بمجرد مطالبته بذلك أثناء سريان أجله
دون حاجة إلى الحصول على موافقة العميل، إلا أنه لا
يسوغ للبنك مد أجل خطاب الضمان إلا بموافقة العميل".
(نقض مدني، في الطعن رقم 911 لسنة 47 قضائية
– جلسة 31/12/1979 مجموعة المكتب الفني - السنة 30 – صـ 426)
وأنه:
"إذ كان الثابت بالأوراق أن الجهة
المستفيدة قد طلبت من البنك الطاعن بتاريخ 27/6/1964 -أثناء سريان أجل خطاب الضمان
المحدد لانتهائه 11/7/1964- الوفاء بقيمته أو مد أجله، فأختار الطاعن مد أجل
الضمان بعد حصوله على موافقة الحارس العام ودون موافقة مورث المطعون ضدهم الذي
كانت الحراسة على أمواله وممتلكاته في ذلك التاريخ قد رفعت بالقانون رقم 150 لسنة
1964 الذي عمل بأحكامه اعتبارا من 23/3/1964، ومن ثم فإن المورث المذكور لا يحاج
بمد أجل خطاب الضمان لصدور الموافقة عليه ممن انحسرت عنه صفة تمثيل المورث أو
النيابة عنه".
(ذات الطعن السابق)
وأنه:
"من المُقرر أنه وإن كان البنك -مصدر
خطاب الضمان- يلتزم بسداد قيمته إلى المستفيد بمجرد مطالبته بذلك أثناء سريان أجله
دون حاجة إلى الحصول على موافقة العميل، إلا أنه لا يسوغ للبنك مد أجل خطاب الضمان
إلا بموافقة العميل".
(نقض مدني، في الطعن رقم 159 لسنة 46 قضائية
– جلسة 11/2/1980 مجموعة المكتب الفني - السنة 31 – صـ 470)
وأنه:
"من المُقرر
-وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أنه إذا ما أصدر البنك خطاب ضمان لكفالة عميله،
فإن علاقة البنك بالمستفيد يحكمها هذا الخطاب وحده، وعبارته هي التي تحدد التزام
البنك والشروط التي يدفع بمقتضاها، وحتى إذا ما طولب بالوفاء أثناء سريان أجل الضمان
وتحققت الشروط وقدمت إليه المستندات المحددة في الخطـاب، وجب عليه الدفع فوراً،
بحيث لا يلتزم إلا في حدود تلك الشروط أو يعتد بغير هذه المستندات. وفى ذات الوقت
ليس له أن يستقل -دون موافقة عميله- بمد أجل خطاب الضمان
عن الأجل الموقوت فيه والمتفق على تحديده مقدماً. ويسقط التزام البنك إذا لم تصل
إليه مطالبة المستفيد بالدفع قبل حلول نهاية ذلك الأجل".
(نقض مدني، في الطعن رقم 1342 لسنة
49 قضائية – جلسة 22/12/1980 مجموعة المكتب الفني - السنة 31 – صـ 2097)
وأن:
"جميع أعمال البنوك ومن بينها إصدار
خطابات الضمان تعتبر عملاً تجارياً طبقاً لنص الفقرتين 4 ، 5 من المادة 2 من قانون
التجارة ولو تمت بصفة منفردة أو لصالح شخص غير تاجر".
(نقض مدني، في الطعن رقم 411 لسنة
49 قضائية – جلسة 13/4/1981 مجموعة المكتب الفني - السنة 32 - ص 1115)
وأن:
" من المقرر -في قضاء هذه المحكمة-
أن خطاب الضمان وإن صدر تنفيذاً للعقد المبرم بين البنك والمدين المتعامل معه، إلا
أن علاقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن علاقته
بالعميل إذ يلتزم البنك بمقتضى خطاب الضمان وبمجرد إصداره ووصوله إلى المستفيد
بوفاء المبلغ الذي يطالب به هذا الأخير باعتباره حقاً له، يحكمه خطاب الضمان، ما
دام هو في حدود التزام البنك المبين به، كما أن البنك مصدر الخطاب، لا يعتبر
وكيلاً عن العميل في الوفاء للمستفيد بقيمة خطاب الضمان، ذلك أن التزام البنك في
هذا لحسابه التزام أصيل، ويترتب على ذلك أن ما يقوم العميل بدفعه للبنك لتغطية
خطاب الضمان إنما هو تنفيذ وتأمين للعلاقة القائمة بين العميل والبنك وحدهما ولا
صلة للمستفيد بها، كما أن البنك الذي يقوم بتثبيت اعتماد مصرفي بين عميله
والمستفيد منه، لا يصح وصفه بأنه ضامن أو كفيل يتبع التزام المدين المكفول بل
يعتبر في هذه الحالة التزاماً مستقلاً عن العقد القائم بين المُتعاملين".
(نقض مدني، في الطعن رقم 648 لسنة
48 قضائية – جلسة 12/4/1982 مجموعة المكتب الفني - السنة 33 – صـ 395 )
وأنه:
"متى كان خطاب الضمان -وعلى ما جرى
به قضاء هذه المحكمة- حجة على عاقديه وحدهما الشاحن والناقل ولا يحتج به على الغير
حامل سند الشحن، فإن الدعوى التي يقيمها الناقل البحري ضد الشاحن يطالبه بالتعويض
الذي دفعه إلى المرسل إليه استناداً إلى خطاب الضمان الذي أصدره الشاحن مقابل
حصوله على سند شحن نظيف خال من التحفظات، يكون أساسها المسئولية التعاقدية وليست
المسئولية التقصيرية، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر، فإنه لا يكون قد
أخطأ في تطبيق القانون ".
(نقض مدني، في الطعن رقم 1293 لسنة
48 قضائية – جلسة 8/3/1982 مجموعة المكتب الفني - السنة 33 – صـ 295)
وأن:
"خطاب الضمان وإن صدر تنفيذاً للعقد
المبرم بين البنك والمدين المتعامل معه، إلا أن علاقة البنك بالمستفيد الذي صدر
خطاب الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن علاقته بالعميل من مقتضاها أن يلتزم البنك
وبمجرد إصدار خطاب الضمان ووصوله إلى المستفيد بأداء المبلغ الذي يطالب به هذا
الأخير فور طلبه باعتباره حقاً له يحكمه خطاب الضمان طالما كان هذا الأداء في حدود
التزام البنك المبين به ولا يسقط هذا الالتزام إذا طالب المستفيد البنك أثناء
سريان الخطاب بالوفاء أو مد أجل الضمان إذ لا يتصور أن يضار المستفيد لمجرد أنه
عرض إمكان انتظاره خطاب الضمان مدة أخرى والقول بغير ذلك من شأنه تبديد الطمأنينة
التي يستهدفها نظام خطابات الضمان في التعامل. ومن ثم يكون سداد البنك في هذه
الحالة وفاء صحيحاً متى وصلت إليه مطالبة المستفيد خلال سريان مفعول خطاب الضمان،
ويرتب له حق الرجوع على عميله بقدر المبلغ المدفوع، حتى لو تم هذا الوفاء بعد
انتهاء مدة سريان الخطاب لأن العبرة في ذلك بتاريخ وصول المطالبة بالوفاء بصرف
النظر عن تاريخ الوفاء ذاته".
(نقض مدني، في الطعن رقم 1189 لسنة
49 قضائية – جلسة 13/2/1984 مجموعة المكتب الفني - السنة 35 – صـ 473)
وأن:
"المُقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن
خطاب الضمان وإن صدر تنفيذاً للعقد المبرم بين البنك وعميله، إلا أن علاقة البنك
بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن علاقته بالعميل يحكمها
خطاب الضمان وحده وعباراته وهى التي تحدد التزام البنك والشروط التي يدفع
بمُقتضاها".
(نقض مدني، في الطعن رقم 7304 لسنة
63 قضائية – جلسة 27/6/1994 مجموعة المكتب الفني - السنة 45 – صـ 1125)
وأن:
"حق المستفيد من خطاب الضمان ينشأ من
تاريخ وصول الخطاب إليه وعلمه به وطبقاً لما يرد به من عبارات وذلك حتى انتهاء
المدة المحددة به، بحيث يسقط هذا الحق إذا لم تصل المطالبة إلى البنك المصدر
للخطاب حتى نهاية التاريخ المحدد به، ولا يعد تسليم الخطاب من قبل المستفيد إلى
البنك المصدر له بعد انتهاء مدته تنازلاً عنه إلا إذا تضمن الخطاب مثل هذا الاتفاق
أو اقترن تسليمه إلى البنك بما يدل على تنازل المستفيد عما ورد به من حقوق، لما
كان ذلك وكان الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قد ارتكن إلى أن تسليم
المطعون ضده لخطاب الضمان في 5/7/1989 بعد انتهاء مدته لا يعد تنازلا عن هذا
الخطاب لأنه طالب بقيمة هذا الخطاب بتاريخ 25/6/1989 وعاود هذا الطلب بخطابه
المؤرخ 29/6/1989 وذلك قبل انقضاء مدته المبينة به، فإن ذلك كافياً لإقامة الحكم
المطعون فيه".
(نقض مدني، في الطعن رقم 7304 لسنة
63 قضائية – جلسة 27/6/1994 مجموعة المكتب الفني - السنة 45 – صـ 1125)
وأنه:
"وإن كان البنك مصدر خطاب الضمان
يلتزم بسداد قيمته إلى المستفيد بمجرد مطالبته بذلك أثناء سريان أجله دون حاجه إلى
الحصول على موافقة العميل إلا أنه يسوغ للبنك مد أجل خطاب الضمان إلا بموافقة
العميل أو الوفاء للمستفيد بقيمته إلا إذا وصلت إليه المطالبة بالقيمة قبل انقضاء
الميعاد المحدد لسريان خطاب الضمان وإلا تحمل البنك مسئولية هذا الوفاء".
(نقض مدني، في الطعن رقم 5176 لسنة
64 قضائية – جلسة 8/7/1996 مجموعة المكتب الفني - السنة 47 – صـ 1114)
وأن:
"المُقرر -في قضاء هذه المحكمة- أن
الأوامر على العرائض -وعلى ما يبين من نصوص الباب العاشر من الكتاب الأول لقانون
المرافعات- هي الأوامر التي يصدرها قضاة الأمور الوقتية بما لهم من سلطة ولائية
وذلك على الطلبات المقدمة إليهم من ذوى الشأن على العرائض، وهى على خلاف القاعدة
في الأحكام القضائية تصدر في غيبة الخصوم ودون تسبيب بإجراء وقتي أو تحفظي في
الحالات التي تقتضى السرعة أو المباغتة. لما كان ذلك، وكان الأصل أن القاضي لا
يباشر عملاً ولائياً إلا في الأحوال التي وردت في التشريع على سبيل الحصر، وتمشيا
مع هذا الأصل وحرصاً من المشرع على عدم الخروج بهذه السلطة الوقتية إلى غير ما
يستهدف منها قضى في المادة 194 من قانون المرافعات بعد تعديلها بالقانون رقم 23
لسنة 1992 بتقييد سلطة القاضي في إصدار الأمر على عريضة بحيث لا يكون له -وعلى ما
أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية- أن يصدر هذا الأمر في غير الحالات التي يرد فيها نص
خاص يجيز له إصداره، وإذ كان لا يوجد نص في القانون يجيز انتهاج طريق الأوامر على
عرائض لوقف تسييل خطابات الضمان فان الحكم المطعون فيه إذ قضى بتأييد الأمر على
عريضة الصادر بوقف تسييل خطابي الضمان محل النزاع لصالح الجهة المستفيدة
"الطاعنة" وبإيداع قيمتها أمانة لدى البنك المطعون ضده الثاني يكون قد
خالف القانون بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي
أوجه الطعن، ولا ينال من ذلك الاعتصام بما نصت عليه المادة 14 من قانون التحكيم في
المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 27 لسنة1994 من انه "يجوز
للمحكمة المشار إليها في المادة 9 من هذا القانون أن تأمر، بناء على طلب أحد طرفي التحكيم، باتخاذ تدابير مؤقتة أو تحفظية سواء
قبل البدء في إجراءات التحكيم أو أثناء سيرها"، إذ أن سلطة المحكمة في هذا
الشأن مرهون إعمالها بوجود نص قانوني يجيز للخصم الحق في استصدار أمر على عريضة
فيما قد يقتضيه النزاع موضوع التحكيم من اتخاذ أي من هذه
التدابير وذلك إعمالاً للأصل العام في طريق الأوامر على العرائض الوارد في المادة
194 من قانون المرافعات بحسبانه استثناء لا يجرى إلا في نطاقه دون ما توسع في
التفسير، وإذ لم يرد في القانون -وعلى ما سلف القول- نص خاص يبيح وقف تسييل خطاب
الضمان عن طريق الأمر على عريضة فانه لا يجدي الحكم المطعون فيه الركون إلى المادة
14 من قانون التحكيم المشار إليه سنداً لقضائه".
(نقض مدني، في الطعن رقم 1975 لسنة
66 قضائية – جلسة 12/12/1996 مجموعة المكتب الفني - السنة 47 – صـ 1514)
وأن:
"خطاب الضمان هو تعهد يلتزم بموجبه البنك بناء
على أمر عميله بدفع مبلغ نقدى معين أو قابل للتعيين للمستفيد -بمجرد طلب هذا
الأخير له خلال مدة معينة- خطاب الضمان، وإن كان يقوم مقام التأمين النقدي إلا أنه
ليس أداة وفاء كالشيك أو بقية الأوراق التجارية وإنما هو أداة ضمان فقط، عادة ما
تتطلب البنوك ضمانات كافية من عملائها نظير خطابات الضمان أو فتح الاعتمادات -تسمى
هذه الضمانات فى حالة خطابات الضمان بالغطاء- يتنوع هذا الغطاء فقد يكون نقداً أو
عيناً وقد يتخذ صورة تنازل العميل عن حقوقه قِبل المستفيد والتي تنشأ عن العملية
الصادر بشأنها خطاب الضمان -يعتبر التزام البنك الناشئ عن خطاب الضمان قبل
المستفيد التزاماً ناشئاً بالإرادة المنفردة وهو أمر مستقل عن علاقة العميل
بالمستفيد أو علاقة البنك بالعميل -يترتب على إصدار خطاب الضمان للمستفيد وإخطاره
به تحديد حقوقه وفقاً للشروط الواردة بالخطاب والتي يتعين على المستفيد احترامها
فإذا حدد بالخطاب حد أقصى للمبلغ أو فترة محدودة يحق استخدامه خلالها فيجب احترام
هذه الشروط وإلا جاز للبنك أن يتحلل من تنفيذ التزامه المستمد من الخطاب -ينقضي التزام
البنك بانقضاء الأجل المحدد فى خطاب الضمان دون استعماله أو مد فترته بالاتفاق مع
العميل حيث لا يجوز أن يصدر الأمر بامتداد خطاب الضمان من المستفيد -ويسقط التزام
البنك إذا لم تصل إليه مطالبة المستفيد بالدفع قبل حلول الأجل".
(حكم المحكمة الإدارية العليا، في الطعن
رقم 1933 لسنـــة 31 قضائية "إدارية عليا" - بجلسة 9/1/1990 – مجموعة المكتب
الفني – السنة 35 – صـ 746)
============
ثانياً- وفقاً للتشريع الكويتي، وأحكام
محكمة التمييز بالكويت
قانون التجارة الكويتي رقم 68 لسنة 1980
الفرع الثامن - خطاب الضمان (382 - 387)
المادة رقم (382) :
خطاب
الضمان تعهد يصدر من بنك بناء على طلب عميل له الآمر بدفع مبلغ معين أو قابل
للتعيين لشخص آخر المستفيد دون قيد أو شرط إذا طلب منه ذلك خلال المدة المعينة في
الخطاب. ويوضح في خطاب الضمان الغرض الذي صدر من أجله.
المادة رقم (383) :
1-
يجوز للبنك أن يطلب تقديم تأمين مقابل إصدار خطاب الضمان.
2-
ويجوز
أن يكون التأمين تنازلاً من الآمر عن حقه قِبل المستفيد.
المادة رقم (384) :
لا
يجوز للمستفيد التنازل للغير عن حقه الناشئ عن خطاب الضمان إلا بموافقة البنك.
المادة رقم (385) :
لا
يجوز للبنك أن يرفض الوفاء للمستفيد لسبب يرجع إلى علاقة البنك بالآمر أو علاقة
الآمر بالمستفيد.
المادة رقم (386) :
تبرأ
ذمة البنك قِبل المستفيد إذا لم يصله خلال مدة سريان خطاب الضمان طلب من المستفيد
بالدفع إلا إذا اتفق صراحة قبل انتهاء هذه المدة على تجديدها.
المادة رقم (387) :
إذا
وفى البنك للمستفيد المبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان، حل محله في الرجوع على
الآمر بمقدار المبلغ الذي دفعه.
خطابات الضمان – في قضاء محكمة التمييز
من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:
"النص في المادة
382 من قانون التجارة على أن "خطاب الضمان تعهد يصدر من بنك بناء على طلب عميل
له (الآمر) بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين لشخص آخر (المستفيد) دون قيد أو شرط إذ
طلب منه ذلك خلال المدة المعينة في الخطاب، ويوضح في خطاب الضمان الغرض الذي صدر من
أجله" يدل على أن خطاب الضمان هو تعهد شخصي ونهائي ينشئ بذاته في ذمة البنك التزاماً
أصلياً مجرداً ومباشراً بأداء قيمته للمستفيد متى كلف ذلك خلال المدة المبينة فيه وهو
التزام يقوم على استقلال كل من العلاقة بين البنك والعميل وتلك التي بين الأخير والمستفيد،
وصدور خطاب الضمان بناء على طلب العميل لا ينشئ له حقا على قيمته لأن البنك لم يتعهد
بأدائها له وإنما بضمانه في حدودها، كما لا يمثل حقا للعميل لدى المستفيد بما تعتبر
معه المبالغ التي يمثلها الخطاب أموالاً مملوكة للبنك إلى أن يتم صرفها للمستفيد ومن
ثم فإن العميل لا يستطيع المطالبة بها ولا يجوز لدائنيه توقيع الحجز عليها تحت يد البنك
أو لدى المستفيد ولا تدخل ذمة الأخير المالية إلا إذا طلبها هو شخصياً في حدود التزام
البنك وشروطه المبينة في الخطاب".
(الطعن بالتمييز
رقم 487 لسنة 2003 تجاري/3 – جلسة 26/11/2005)
وأن:
"العقد
بمثابة القانون بالنسبة إلى طرفيه فلا يجوز لأحدهما أن يستقل بنقضه أو تعديل
أحكامه إلا في حدود ما يسمح به الاتفاق أو يقضي به القانون، وأن النص في المادة
382 من قانون التجارة على أن "خطاب الضمان تعهد يصدر من بنك بناء على طلب
عميل له - الأمر بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين لشخص آخر - المستفيد - دون قيد أو
شرط إذا طلب منه ذلك خلال المدة المعينة في الخطاب، ويوضح في خطاب الضمان الغرض
الذي صدر من أجله" يدل على أن خطاب الضمان هو تعهد شخص ونهائي ينشئ بذاته في
ذمة البنك التزاماً أصلياً مجرداً ومباشراً بأداء قيمته للمستفيد متى طلب منه ذلك
خلال المدة المبينة فيه، وهو التزام يقوم على استقلال كل من العلاقة بين البنك
والعميل وتلك التي بين الأخير والمستفيد، ومقتضى ذلك أن البنك مصدر خطاب الضمان
ملزم بالوفاء للمستفيد بالمبلغ المتفق عليه في خطاب الضمان إذا طلب منه ذلك خلال
المدة المبينة في الخطاب دون الحاجة إلى الحصول على موافقة العميل، وأن وفاء البنك
يكون صحيحاً من وصلت إليه مطالبة المستفيد خلال سريان مفعول خطاب الضمان حتى ولو
تم هذا الوفاء بعد انتهاء مدة سريان الخطاب لأن العبرة في ذلك بتاريخ وصول
المطالبة بالوفاء بصرف النظر عن تاريخ الوفاء ذاته".
(طعن بالتمييز
رقم 863 لسنة 2005 تجاري – جلسة 18/2/2007)
وأن:
"مفاد نص المادة
382 من قانون التجارة -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن خطاب الضمان هو تعهد شخصي
ونهائي ينشئ بذاته في ذمة البنك التزاماً أصلياً مجرداً ومباشراً بأداء قيمته للمستفيد
متى طلب ذلك خلال المدة المبينة فيه وهو التزام يقوم على استقلال عن كل من العلاقة
بين البنك والعميل وتلك التي بين الأخير والمستفيد، وصدور خطاب الضمان بناء على طلب
العميل لا ينشئ له حقاً على قيمته لأن البنك لم يتعهد بأدائها له وإنما بضمانه في حدودها
كما لا تمثل حقاً للعميل لدى المستفيد بما تعتبر معه المبالغ التي يمثلها الخطاب أموالاً
مملوكة للبنك إلى أن يتم صرفها للمستفيد، ومن ثم فإن العميل لا يستطيع المطالبة بها
ولا يجوز لدائنيه توقيع الحجز عليها تحت يد البنك أو لدى المستفيد ولا تدخل ذمة الأخير
المالية إلا إذا طلبها هو شخصياً في حدود التزام البنك وشروطه المبينة في الخطاب".
(الطعن بالتمييز رقم 1418 لسنة 2006 تجاري/4 – جلسة 21/2/2008)
وأن:
"النص في المادة
382 من قانون التجارة على أن خطاب الضمان تعهد يصدر من بنك بناء على طلب عميل له
"الآمر" بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين لشخص آخر "المستفيد" دون
قيد أو شرط إذا طلب منه ذلك خلال المدة المعينة في الخطابات ويوضح في خطاب الضمان الغرض
الذي صدر من أجله يدل على أن خطاب الضمان وإن صدر تنفيذاً للعقد المبرم بين البنك والمدين
المتعامل معه، إلا أن علاقة البنك بالمستفيد الذي صدر خطاب الضمان لصالحه هي علاقة
منفصلة عن علاقته بالعميل ومن مقتضاها أن يلتزم البنك بمجرد إصدار خطاب الضمان ووصوله
إلى المستفيد بأداء المبلغ الذي يطالب به الأخير باعتباره حقاً يحكمه خطاب الضمان مادام
في حدود التزام البنك المبين به، والتزام البنك تجاه المستفيد في هذا التزام أصيل،
ولا يتوقف الوفاء به على واقعة خارجة عنه ولا عن تحقق شرط ولا حلول أجل، ويكون على
المدين -عميل البنك- أن يبدأ هو بالشكوى إلى القضاء إذا قدر أنه غير مدين للمستفيد
وأن مديونيته لا تبرر ما حصل عليه المستفيد".
(الطعن بالتمييز
رقم 789 لسنة 2006 تجاري/4 – جلسة 9/10/2008)
وأنه:
"في نطاق خطابات
الضمان المصرفية تتجاور علاقات ثلاث جنباً إلى جنب هي علاقة العميل الآمر بالمستفيد
(عقد الأساس)، وعلاقة العميل الآمر بالبنك ويحكمها عقد "الاعتماد بالضمان"،
وعلاقة البنك بالمستفيد ويحكمها "خطاب الضمان" وحده، وهذه العلاقات
لا تتداخل ولا يؤثر بعضها في بعض، وأنه متى أوفى البنك إلى المستفيد قيمة خطاب الضمان
كان له أن يرجع على عميله على أساس عقد الاعتماد الناشئ من كتاب طلب الضمان أو الكفالة
وقيام البنك بإصدار الضمان والوفاء بقيمته للمستفيد".
(الطعن
بالتمييز رقم 986 لسنة 2007 تجاري/3 – جلسة 16/2/2010)
وفي ذات الطعن السابق، فإن:
"المقرر -في
قضاء هذه المحكمة- أن النص في المادة 382 من قانون التجارة على أن "خطاب الضمان
تعهد يصدر من بنك بناء على طلب عميله له (الآمر) بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين لشخص
آخر (المستفيد) دون قيد أو شرط إذا طلب منه ذلك خلال المدة المعينة في الخطابات ويوضح
في خطاب الضمان الغرض الذي صدر من أجله"، يدل على أن خطاب الضمان وإن صدر تنفيذاً
للعقد المبرم بين البنك والمدين المتعامل معه إلا أن علاقة المستفيد الذي صدر خطاب
الضمان لصالحه هي علاقة منفصلة عن علاقته بالعميل. إذ يلتزم البنك بمقتضى خطاب الضمان
وبمجرد إصداره ووصوله إلى المستفيد بوفاء المبلغ الذي يطالبه به هذا الأخير باعتباره
حقا له يحكمه خطاب الضمان مادام هو في حدود التزام البنك المبين به ولا يتوقف الوفاء
به على واقعة خارجة عنه ولا عن تحقق شرط ولا حلول أجل ويكون على المدين (عميل البنك)
أن يبدأ هو بالشكوى إلى القضاء إذا قدر أنه غير مدين للمستفيد أو أن مديونيته لا تبرر
ما حصل عليه المستفيد".
(الطعن بالتمييز
رقم 986 لسنة 2007 تجاري/3 – جلسة 16/2/2010)
وأنه:
"ولئن كان استخلاص
توافر الصفة من قبيل فهم الواقع في الدعوى ومما يستقل به قاضي الموضوع إلا أنه يتعين
عليه أن يقيم قضاءه في هذا الشأن على أسباب سائغة تكفي لحمله، وأن النص في المادة
382 من قانون التجارة على أن "خطاب تعهد يصدر من بنك بناء على طلب عميل له (الآمر)
بدفع مبلغ معين أو قابل للتعيين لشخص آخر (المستفيد) دون قيد أو شرط إذا طلب منه ذلك
خلال المدة المعينة في الخطاب. ويوضح في خطاب الضمان الغرض الذي صدر من أجله"
يدل -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- على أن خطاب الضمان تعهد شخص ونهائي ينشئ في
ذاته في ذمة البنك التزاماً أصلياً مجرداً ومباشراً بأداء قيمته للمستفيد متى كلف بذلك
خلال المدة المبينة فيه، وهو التزام يقوم على استقلال كل من العلاقة بين البنك والعميل
وتلك التي بين الأخير والمستفيد، وللمدين (عميل البنك) أن يبدأ هو بالشكوى إلى القضاء
إذا قدر أنه غير مدين للمستفيد أو أن مديونيته لا تبرر ما حصل عليه المستفيد".
(الطعن بالتمييز
رقم 1900 لسنة 2011 تجاري/2 – جلسة 10/11/2013)
==================
