نموذج صحيفة دعوى موضوعية بـ بطلان و عدم الاعتداد بالحجز التنفيذي على (عقار) مسكن خاص لمواطن كويتي، واعتبار الحجز كأن لم يكن وزوال كل أثر قانوني له

وأعـلـنـتهما بالآتـي:

= المـوضــــوع =

حيث أن المعلن إليها الأولى قامت بتاريخ ....... بالحجز على العقار المسجل بالوثيقة رقم ....../....... ومساحته (....... متر مربع) الكائن في: ضاحية ...... والذي يمثل القسيمة رقم ..... من المخطط رقم: ........ قطعة رقم (....) بالمساحة المذكورة، والمسجل باسم الطالب. وذلك الحجز تمت إحالته لدائرة البيوع/..... وتحدد يوم ............ الموافق ..../...../2018م لإجراء بيع العقار المحجوز عليه بالمزاد العلني بالمحكمة الكلية دائرة البيوع.

وذلك على سند من أن المعلن إليها تداين الطالب بمبلغ ـ/000,000 د.ك (فقط ........................... ألف دينار كويتي)، بموجب الحكم المنفذ به، والصادر في الاستئنافين رقمي: ........... ، ........... لسنة ......... استئناف مدني/.......، بملف التنفيذ رقم (...................) مبارك الكبير/تنفيذ عادي.

لما كان ذلك، وكان من المقرر قانوناً، أن الأصل جواز الحجز على جميع أموال المدين، إلا ما استثني بنص خاص، ومن ذلك ما نصت عليه الفقرة (ح) من المادة (216) من قانون المرافعات المدنية والتجارية (المعدلة بالمرسوم بقانون رقم 57 لسنة 1989) من أنه:

" مع عدم الإخلال بما ينص عليه أي قانون آخر، لا يجوز الحجز على ما يأتي: (أ) ... (ب) ... (ج) ... (د) ... (هـ) ... (و) ... (ز) ... (ح) السكن الخاص اللازم لإقامة المدين الكويتي واسرته بشرط ان يكون شاغلاً له قبل نشأة الدين، ولا يسرى هذا الحكم إلا على سكن واحد له ... ويعتبر السكن لازماً إذا كان من البيوت الحكومية أو ما يماثلها من السكن الخاص المقام على أرض لا تزيد مساحتها على ألف متر مربع ... ويفصل قاضى الأمور المستعجلة في المنازعات الناشئة عن تقدير حاجة المدين وأسرته للسكن، بما يراعى حقوق الدائن ويوفر حمايه للمدين في سكنه الخاص".

وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للقانون، تعليقاً على المرسوم بقانون رقم (57) لسنة 1989 المعدل لنص المادة 216، ما يلي:

"... كان المشرع قد أضاف بنداً جديداً برقم (ح) للمادة 216 من قانون المرافعات تضمن عدم جواز الحجز على السكن الخاص اللازم لإقامة المدين الكويتي وأسرته. وذلك بمقتضى المرسوم بقانون رقم 121 لسنة 1986. ونص على أن يعتبر السكن لازماً إذا كان من البيوت الحكومية أو ما يماثلها. ولما كانت مساحة الأرض التي أقيمت عليها البيوت الحكومية قد اختلفت على مدار الزمن، وتفاوتت من وقت لآخر، الأمر الذي أدى إلى قيام اختلاف وصعوبات في تقدير ما يعتبر من المساكن مماثلاً للبيوت الحكومية، وما إذا كان يلزم أن يقام المسكن الخاص في حدود المساحة التي تشيد عليها البيوت الحكومية حالياً حتى يحظر الحجز عليها أم يكفي أن يكون في نطاق الحد الأقصى للمساحة التي شيدت عليها البيوت الحكومية خلال الفترة الزمنية الماضية. ورغبة في حسم هذا الخلاف فقد رئي النص على ألا تزيد مساحة الأرض التي يقام عليها المسكن الخاص عن ألف متر مربع، ومن ثم لا يجوز الحجز عليه طالما كان مماثلاً للبيوت الحكومية، في جملته من حيث مواصفات البناء ودرجة فخامة التشطيبات، وليس مجرد حجم المبنى ...".

هذا، ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

"المشرع حظر على الدائن الحجز اتخاذ أي إجراء من إجراءات التنفيذ على السكن الخاص اللازم لإقامة المواطن الكويتي، شريطة أن يكون شاغلاً له قبل نشأة الدين الذي يتم التنفيذ بمقتضاه، وأن لا يكون حائزاً لغيره، وأن لا تزيد مساحة الأرض المقام عليها على ألف متر مربع، فإذا ما وقع الحجز أو التنفيذ على ذلك المسكن رغم توافر تلك الشروط فيه، فإنه يقع باطلاً ولا يُعتد به".

[[ الطعن بالتمييز رقم 1110 لسنة 2004 تجاري/3 – جلسة 17/12/2005م ]]

كما تواتر قضاء التمييز على أن:

"المادة 216 من قانون المرافعات في الفقرة (ح) منها المضافة بالمرسوم بقانون رقم 121 لسنة 1986 قد نصت على أنه "مع عدم الإخلال بما ينص عليه أي قانون آخر لا يجوز الحجز على ... السكن الخاص اللازم لإقامة المدين الكويتي وأسرته بشرط أن يكون شاغلاً له قبل نشأة الدين ولا يسري هذا الحكم إلا على سكن واحد له..."، بما مفاده أن المشرع أسبغ نوعاً من الحماية للسكن الخاص للأسرة الكويتية بحيث لا يكون محلا لأي إجراء من إجراءات التنفيذ الجبري - ومنها الحجز على العقار - متى كان المدين شاغلاً له قبل نشأة الدين، على أن تكون هذه الحماية - وعلى ما ورد بالمذكرة الإيضاحية للنص - قاصرة على سكن واحد للمدين ومرتبطة بشغله له قبل نشأة الدين منعاً من التحايل على حقوق الدائنين والإضرار بهم".

[[ الطعن بالتمييز رقم 324 لسنة 2008 مدني/2 – جلسة 16/2/2009م ]]

[[ الطعن بالتمييز رقم 557 لسنة 2003 تجاري/1 – جلسة 3/5/2004م ]]

كما قضت محكمة التمييز بأن الحكم – ولو مؤقتاً – بعدم الاعتداد بالحجز أو ببطلانه، يحرره ويجرده – ولو مؤقتاً – من كافة الآثار القانونية التي تترتب عليه. حيث قضت محكمة التمييز بأن:

"وإذ كان البين من الأوراق ومن الحكم الصادر في الدعوى رقم 4934 سنة 1997 مستعجل، الذي قضى بعدم الاعتداد بالحجز الذي يجرى التنفيذ على عقار المستأنف بمقتضاه، والحكم رقم 241 سنة 1998 مدني كلي ببطلان ذلك الحجز، ان منازعة المستأنف بشأن بطلان الحجز على العقار وإن كانت لم تحسم بعد بحكم نهائي، إلا أنها منازعة توجب وقف اجراءات بيع العقار، لأن الحكم - ولو مؤقتاً - بعدم الاعتداد بالحجز أو بطلانه، يجرده - ولو مؤقتاً - من كافة الآثار القانونية المترتبة عليه. وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر، فإنه يتعين إلغاؤه ووقف اجراءات البيع إلى أن يستقر النزاع بين الطرفين حول صحة الحجز".

[[ الطعن بالتمييز رقم 192 لسنة 1999 مدني – جلسة 17/4/2000م ]]

لما كان ذلك، وكانت دعوى بطلان الحجز وعدم الاعتداد به تُعد - وفقاً للتكييف القانوني الصحيح لها – "منازعة تنفيذ موضوعية". حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

"دعوى رفع الحجز هي الدعوى التي يرفعها المحجوز عليه ضد الحاجز، مُعترضاً على الحجز، طالباً إلغاؤه لأي سبب من الأسباب المُبطلة له – الموضوعية كانت أم الشكلية – وذلك بقصد التخلص من الحجز وآثاره؛ وهذه الدعوى إشكال موضوعي في التنفيذ".

[[ الطعن بالتمييز رقم 922 لسنة 1999 مدني – جلسة 5/4/1997م ]]

ولما كانت المادة (210) من قانون المرافعات تنص على أن:

"يرفع ما يعرض في التنفيذ من إشكالات الى قاضي الأمور المستعجلة إذا كان المطلوب إجراءً وقتياً.

أما "موضوع" هذه الاشكالات فيرفع إلى المحكمة المختصة وفقاً للقواعد العامة".

وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، فإن إيقاع الحجز ال ي (محل الدعوى الماثلة) على عقار الوثيقة رقم ....../...... يكون باطلاً بطلاناً مُطلقاً ولا يُعتد به ولا يترتب عليه أي أثر قانوني، لكون ذلك العقار "البيت المحجوز عليه" تنطبق عليه شروط الفقرة (ح) من المادة (216) من قانون المرافعات – المتقدم ذكرها – وذلك لأن ملكية الطالب لذلك المسكن الخاص ثابتة قبل تاريخ نشأة الدين المحجوز من أجله، ومساحته لا تتعدى ألف متر مربع، وليس للطالب سكن خاص له ولأسرته غير هذا البيت المحجوز عليه، فيمتنع توقيع الحجز عليه بقوة القانون، وإذ خالف محرر محضر الحجز ذلك الحظر، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطاء في تطبيقه، مما يحق معه للطالب – والحال كذلك – إقامة الدعوى الماثلة بغية الحكم له ببطلان ذلك الحجز، وعدم الاعتداد به، مع زوال كافة الآثار المترتبة عليه واعتبارها – مع محضر الحجز – وكأنها لم تكن.

ولما كانت الدعوى الماثلة قد أقيمت ابتغاء القضاء ببطلان الحجز التنفيذي الموقع من المعلن إليها الأولى على العقار المملوك للطالب والمبين بصدر هذه الصحيفة، وإلغاء كافة الآثار المترتبة عليه، فإن الدعوى الماثلة – على نحو ما تقدم – تتعلق بمادة تنفيذ موضوعية، وذلك ببطلان إجراءات الحجز التنفيذي الموقع تحت يد إدارة التنفيذ بالمحكمة الكلية وعلى العقار المملوك للطالب واعتباره كأن لم يكن تأسيساً على أن الحكم المنفذ به لا يجوز التنفيذ بموجبه على ذلك العقار لبطلان إجراءاته بالمخالفة لنص المادة (216) من قانون المرافعات، ومن ثم فإن الدعوى الماثلة – بهذه المثابة – هي منازعة موضوعية في التنفيذ، وتختص بنظرها والفصل فيها المحكمة الكلية – الدائرة المدنية الكلية دون غيرها، بحسان أن بطلان إجراءات الحجز التنفيذي هو طلب موضوعي تختص به الدائرة آنفة البيان، طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة (210) من قانون المرافعات.  

هذا، والغرض من اختصام المعلن إليه الثاني بصفته: هو وقف الإجراءات التنفيذية والبيع على العقار محل التداعي، لحين الفصل في النزاع الماثل بحكم قضائي نهائي وبات، وتنفيذ الحكم الصادر في الدعوى الماثلة بعدم الاعتداد بالحجز مع زوال كافة آثاره واعتبارها كأن لم تكن.

لكل ما تقدم، ولما سيبديه الطالب من أوجه دفاع ودفوع وأسانيد وأسباب أخرى، أثناء نظر الدعوى بالجلسات، في مرافعاته الشفوية، ومذكراته المكتوبة، ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد.

= بنـاءً عليـه =

أنا مندوب الإعلان سالف الذكر، قد انتقلت في التاريخ أعلاه إلى حيث مقر إقامة وتواجد المعلن إليهما، وأعلنتهما، وسلمت لكل واحد منهما صورة من هذه الصحيفة، وكلفتهما بالحضور أمام المحكمة الكلية، الكائن مقرها بقصر العدل، وذلك أمام الدائرة: مدني كلي/ ...... والتي ستعقد جلساتها علناً في تمام الساعة الثامنة والنصف من صباح يوم ........... الموافق ......./ ......./2018م ليسمع المعلن إليه الأول – في مواجهة المعلن إليه الثاني بصفته – الحكم ضده، بما يلي:

في منازعة موضوعية:

-    بوقف الإجراءات التنفيذية على عقار المدعي المحجوز عليه، والواقع في محافظة مبارك الكبير – ضاحية صباح السالم – قطعة رقم (9 أ) – القسيمة رقم (168) – من المخطط رقم (36891) – ومساحته 300.125_م²، الموصوف بالوثيقة رقم 1164/2009 المحجوز عليه بملف التنفيذ رقم 16406726 - مبارك الكبير/تنفيذ عادي؛

-    وإلغاء الحجز التنفيذي المؤرخ 13/8/2018_م الموقع على العقار المذكور، المُوقع من قِبل المدعى عليها الأولى (لبطلانه)؛

-    وعدم الاعتداد بذلك الحجز سالف الذكر، واعتباره كأن لم يكن، وزوال كافة الآثار القانونية المترتبة عليه أياً ما كانت.

-    مع إلزام المعلن إليها الأولى بالمصروفات، ومقابل الأتعاب الفعلية للمحاماة، بحكم مشمول بالنفاذ المعجل بلا كفالة".

مع حفظ كافة الحقوق الأخرى للطالب، أياً ما كانت،،،

ولأجــــل العلـــم/

أسانيد صحيفة دعوى استرداد منقولات محجوز عليها و بطلان محضر الحجز و عدم الاعتداد به و اعتباره كأن لم يكن

 صحيفـة دعوى استــرداد منقولات، وبطلان محضر الحجز التنفيذي عليها، وعدم الاعتداد به، واعتباره كأن لم يكن، وزوال كل أثر قانوني له.

وأعـلـنـتهم بالآتـي:

= المـوضــــوع =

بتاريخ 14/8/2018م فـُوجئت الطالبة بمأمور التنفيذ يوقع حجزاً تنفيذياً على منقولات مملوكة لها، على الرغم من وأنها لم تكن خصماً في الدعوى الصادر فيها الحكم المُنفذ به، والصادر في الاستئنافين رقمي: ....... ، ....... لسنة ....... استئناف مدني/....، بملف التنفيذ رقم (..........) مبارك الكبير/تنفيذ عادي، وتلك المنقولات لا تَمُتُّ للمنفذ ضده/ .......................... (المعلن إليه الثانية) بأية صلة.

لما كان ما تقدم، وكانت المادة (134) من قانون المرافعات تنص على أنه: "لا يفيد من الطعن إلا من رفعه، و لا يحتج به إلا من رفع عليه".

وحيث انه بالرجوع إلى السند التنفيذي ( حكم الاستئناف) والذي بموجبه قام السيد مأمور التنفيذ بتنفيذه، نجد أن طرفيه هما المعلن إليها الأولى (الدائنة) والمعلن إليه الثاني (المدين)، و قد خلا ذلك السند التنفيذي من اسم الطالبة (المنفذ ضدها)، ومن ثم لا يجوز التنفيذ في مواجهتها، كون السند المنفذ بموجبه لم تختصم فيه الطالبة ولا يكون حجة في مواجهتها.

حيث استقر حكم قضاء التمييز على أن: "الأحكام التي حازت حجية الأمر المقضي تكون حجة فيما فصلت فيه بين الخصوم ولا يجوز قبول دليل ينقض هذه القرينة ولا تكون لتلك الأحكام هذه الحجية إلا في نزاع قام بين الخصوم أنفسهم دون تغيير صفاتهم".  

[[ الطعن بالتمييز رقم 1 ، 2 لسنة 2002 مدني - جلسة 21/4/2003م ]]

وإعمالا لما سبق، و كانت الطالبة (المنفذ ضدها) لم يشملها الحكم الاستئنافي المراد تنفيذه، فبالتالي لا يكون هذا السند حجة في مواجهتها، و يكون محضر الحجز الذي تم على منقولاتها باطلاً بطلاناً مطلقاً.

وقد استند الحاجز في توقيع ذلك الحجز نفاذاً لحكم قضائي كانت المعلن إليها الأولى قد سبق لها أن استصدرته ضد المعلن إليه الثاني (السيد/ .......................)؛ وهو الحكم الصادر في الاستئنافين رقمي ....... ، ....... لسنة ....... مدني/....، بملف التنفيذ رقم (.............) تنفيذ مبارك الكبير/التنفيذ العادي، وقد تحدد يوم ................ الموافق ...../....../2018 م موعداً لبيع المنقولات المحجوز عليها بالمزاد العلني.

ولما كان المشرع قد نص في المادة 257 من قانون المرافعات على أنه: "إذا رفعت دعوى استرداد الأشياء المحجوزة، وجب وقف البيع ...".

وقد نص في المادة (258) من القانون ذاته على أنه: " يجب أن ترفع دعوى الاسترداد على الدائن الحاجز والمحجوز عليه والحاجزين المتدخلين، وأن تشتمل صحيفتها على بيان واف لأدلة الملكية، ويجب على المدعي أن يودع عند تقديم الصحيفة لإدارة الكتاب ما قد يكون لديهم من المستندات ...".

ومن المقرر في فقه قانون المرافعات أن: "دعوى الاسترداد هي الدعوى التي يرفعها مدعى ملكية الأشياء المحجوزة طالباً فيها الحكم له بملكية هذه الأشياء، وإلغاء الحجز الموقع عليها. ويجوز رفعها ممن له حق على الأشياء المحجوزة، يخوله الانتفاع بها واستبقاء حيازتها مما يتعارض مع الحجز عليها وبيعها، ويتعين رفعها بعد توقيع الحجز ولو كان تحفظياً وقبل إجراء البيع. فهي إشكال موضوعي لأنها ادعاء بتخلف شرط من شروط التنفيذ، وهي كون الأشياء المحجوزة غير مملوكة للمدين. كذلك لا تعتبر دعوى استرداد الدعوى التي ترفع بطلب تثبيت ملكية المنقولات المحجوزة دون طلب بطلان الحجز، ولا الدعوى التي ترفع بطلب بطلان الحجز دون طلب ثبوت الملكية".

[[ لطفاً، المرجع: التعليق علي قانون المرافعات - الدناصوري وعكاز - الجزء الثاني - الطبعة الثانية - صـ850 ]]

ولما كانت المنقولات المحجوز عليها هي ملك للطالبة (السيدة/ .........................) ملكية خالصة، حيث إن العين التي وقع فيها هي مسكن الزوجية، حيث تقطن فيه الطالبة مع زوجها (المُنفذ ضده – المعلن إليه الثاني) وأولادهما، فضلاً عن مطلقته (الحاجزة – المعلن إليها الأولى)، وكذلك أبناء زوجها من زوجته الثالثة المتوفاة. ونتشرف بتقديم جميع المستندات التي تؤكد أن ملكية المنقولات المحجوز عليها تعود للطالبة، وليست ملكاً للمعلن إليه الثانية.

مما لا يجوز معه ـ والحال كذلك ـ الحجز علي تلك المنقولات، حيث إنها
مملوكة للطالبة، بموجب فواتير شراء باسمها.

وعليه، فان الطالبة لا يسعها إلا اللجوء للقضاء بهذه الدعوى بطلب الحكم باسترداد حيازة الطالبة للمنقولات المملوكة لها والمحجوز عليها والمبينة بمحضر الحجز التنفيذي المؤرخ ....../....../2018م بملف التنفيذ رقم (..............) مبارك الكبير/التنفيذ العادي.

وفيما يلي بيان المنقولات المحجوز عليها:

م	بيان المنقولات وعددها		القيمة
[1]	كنب صالة مستعمل – عدد 8 قطع – وعدد 5 طاولة		-/20 د.ك
[2]	طاولة طعام مستعملة مع عدد 8 كراسي		-/10 د.ك
[3]	مكتب مستعمل – عدد 2		-/10 د.ك
[4]	كنب صالة – عدد 5 – مستعمل		-/10 د.ك
[5]	مكيف نوع (Wanasa) مستعمل		-/100 د.ك
[6]	طباخ خمس عيون (غير معروف)		-/10 د.ك
[7]	3 ثلاجة (بيكو)		-/60 د.ك
[8]	عدد (4) تلفزيون (غير معروف)		-/40 د.ك
	الإجمــــــــــــــــالي		-/260 د.ك

وبناءً عليه يضحي هذا الحجز باطلاً من جميع الوجوه ولما كانت تلك المنقولات المحجوز عليها غير مملوكة للمعلن إليه الثاني - لذلك تقيم الطالبة هذه الدعوى بُغية وقف إجراءات البيع لبطلان الحجز - وإثبات ملكيتها لهذه المنقولات، وكذلك وقف إجراءات البيع استناداً للمادة (257) من قانون المرافعات.

ومن جميع ما سبق يتضح بطلان الحجز؛ مما حدا بالطالبة إلى إقامة هذه الدعوى، بُغية الحكم لها ببطلان الحجز، وعدم  الاعتداد به، واسترداد المنقولات المحجوزة، وإثبات ملكيتها لتلك المنقولات المحجوز عليها.

هذا، والغرض من اختصام المعلن إليه الثالث بصفته  هو أن يصدر الحكم في مواجهته.

فلهذه الأسباب، وللأسباب الأخرى التي سوف تبديها الطالبة في مرافعتها الشفهية ومذكراتها المكتوبة، ولما تراه عدالة المحكمة الموقرة من أسباب أصوب وأرشد.

= بنـاءً عليـه =

   أنا مندوب الإعلان السالف الذكر قـد انتقلت إلى حيث محـل إقامـة كل من المعلن إليـهم، وأعلنتهم، وسلمت كلاً منهم صورة من هـذه الصحيفـة، وكلفتـهم بالحضور أمام محكمة ....................... الدائـرة : تجاري مدني جزئي/ ..........، في جلستها التي ستنعقـد علنـاً في تمام الساعة الثامنة والنصف وما بعدها من صباح يـوم ................ الموافق ......../......../2018_م، وذلك لتسمع المعلن إليها الأولى، في مواجهة المعلن إليه الأخير بصفته، الحكم ضدها بالآتي:

أولاً: بقبول الدعوى شكلاً.

ثانياً- في شق مستعجل: بوقف إجراءات بيع المنقولات المحجوز عليها بموجب محضر الحجز المؤرخ ....../....../2018م بملف التنفيذ رقم (............) مبارك الكبير – التنفيذ العادي.

ثالثـاً- وفي الموضوع: ببطلان ذلك المحضر، وأحقية الطالبة في المنقولات المحجوز عليها بتاريخ ....../....../2018م (ملف تنفيذ رقم .............. - مبارك الكبير/التنفيذ العادي) والمبينة وصفاً وقيمة بمحضر الحجز وبصدر هذه الصحيفة والتي قدرت قيمتها بمبلغ 260 د.ك، وبإثبات ملكية الطالبة لها، وعدم الاعتداد بذلك المحضر واعتبار الحجز على تلك المنقولات كأن لم يكن، مع ما يترتب على ذلك من آثار؛ أهمها استرداد الطالبة لتلك المنقولات المحجوز عليها.

 رابعـاً: إلزام المعلن إليها الأولى بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.

مع حفظ كافة الحقوق الأخرى للطالبة، أياً ما كانت.

ولأجل العلم/

مسئولية طبيب (التابع) – مسئولية المستشفى (المتبوعة) – مسئولية تقصيرية (عناصرها) – تقرير الخبرة الفنية (الطب الشرعي) – سلطة محكمة الموضوع في الأخذ بتقرير الخبير – عدم التزام محكمة الموضوع بإعادة الدعوى للخبرة الفنية لبحث اعتراضات الخصم – سلطة محكمة الاستئناف في تأييد الحكم الابتدائي لأسبابه.

مسئولية طبيب (التابع) – مسئولية المستشفى (المتبوعة) – مسئولية تقصيرية (عناصرها) – تقرير الخبرة الفنية (الطب الشرعي) – سلطة محكمة الموضوع في الأخذ بتقرير الخبير – عدم التزام محكمة الموضوع بإعادة الدعوى للخبرة الفنية لبحث اعتراضات الخصم – سلطة محكمة الاستئناف في تأييد الحكم الابتدائي لأسبابه.

الدفاع:

في مستهل دفاعنا تتمسك المستأنف ضدها الثانية بجميع أوجه الدفاع والدفوع والطلبات والأسانيد والأسباب المبداة منها أمام محكمة أول درجة، كما تتبنى أسباب وحيثيات الحكم المستأنف، وتعتبرها جميعاً جزءاً لا يتجزأ من دفاعها الراهن، ونركز في هذه المذكرة فقط على النقاط التالية:

المستأنف ضدها الثانية تلتمس الحكم لها برفض الاستئناف الماثل لصحة الحكم المستأنف، ولكون النعي عليه بأسباب الاستئناف الماثل غير سديدة:

حيث تنص الفقرة الأولى من المادة (13) من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1981 بشأن مزاولة مهنة الطب البشري وطب الأسنان والمهن المعاونة لهما، على أنه:  "لا يكون الطبيب مسئولاً عن الحالة التي يصل إليها المريض إذا تبين أنه بذل العناية اللازمة، ولجأ إلى جميع الوسائل التي يستطيعها من كان في مثل ظروفه لتشخيص المرض والعلاج".

ومفاد هذا النص أن: التزام الطبيب في علاج مرضاه ليس التزاماً بتحقيق غاية، وإنما هو التزامٌ ببذل عناية، وأن المناط في مسئولية الطبيب عن خطئه المهني أو تقصيره أن يثبت بصورة أكيدة أنه خالف في سلوكه – عن جهل أو تهاون – أصول الفن الطبي الثابتة وقواعده العلمية الأساسية التي لا مجال فيها للجدل أو الخلاف.

وهذا ما أكدته محكمة التمييز، وذلك بتواتر قضائها على أنه:

"من المقرر أن التزام الطبيب في علاج مرضاه ليس التزاماً بتحقيق غاية، وإنما هو التزام ببذل العناية الصادقة في سبيل شفائهم، وأنه مع ذلك يسأل عن خطئه الفني مهما كان يسيراً، إذا لحق المريض بسببه ضرر، ذلك أنه يتعين إقامة التوازن بين حاجة الأطباء إلى الطمأنينة والثقة والحرية في مزاولة أعمالهم، وبين حاجة المريض إلى الحماية من أخطائهم، وحقه في التعويض عن الأضرار التي تسببها، إلا أن مناط مسئولية الطبيب عن خطئه المهني أن يثبت بصفة أكيدة واضحة أنه خالف في سلوكه - عن جهل أو تهاون - أصول الفن الطبي الثابتة وقواعده العلمية الأساسية التي لا مجال فيها للجدال أو الخلاف، فالعبرة ليست بوصف الخطأ بأنه يسير أو جسيم ولكن بثبوته من وقائع واضحة تتنافى في ذاتها مع الأصول الطبية المُستقرة".

[[ الطعن بالتمييز رقم 441 لسنة 2001 مدني – جلسة 30/9/2002م ]]

ووفقاً لقواعد المسئولية:

فيُشترط أن تكون ثمة رابطة سببية بين الخطأ (المنسوب للطبيب) وبين الضرر الذي يحدث للمريض، وتقدير توافر أو نفي الخطأ الموجب للمسئولية وقيام علاقة السببية بينه وبين الضرر، هو من الأمور الموضوعية التي تستقل بها محكمة الموضوع، ما دام استخلاصها سائغاً ومستنداً إلى ما هو ثابت في الأوراق.

حيث جرى قضاء محكمة التمييز على أنه:

"من المقرر أن المناط في مسئولية الطبيب عن خطئه المهني أن يثبت بصورة أكيدة أنه خالف في سلوكه - عن جهل أو تهاون - أصول الفن الطبي الثابتة وقواعده العلمية الاساسية التي لا مجال للجدل فيها او الخلاف، وأن تكون ثمة رابطة سببية بين هذا الخطأ والأضرار التي تحدث للمريض، وأن تقدير توافر أو نفي الخطأ الموجب للمسئولية ورابطة السببية بينه وبين الضرر هو من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع بغير معقب مادام استخلاصه سائغاً ومستنداً إلى ما هو ثابت بالأوراق. ومن المقرر أن ركن السببية في المسئولية التقصيرية لا يقوم إلا على السبب المنتج الفعال المحدث للضرر دون السبب العارض الذي ليس له شأن بطبيعته في إحداث مثل هذا الضرر مهما كان قد أسهم مصادفة في إحداثه بأن كان مقترناً بالسبب المنتج".

[[ الطعن بالتمييز رقم 86 لسنة 1999 مدني – جلسة 18/10/1999م ]]

كما أن لمحكمة الموضوع – وهي بصدد تقدير توافر أو نفي الخطأ الموجب للمسئولية ورابطة السببية بينه وبين الضرر، باعتباره من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع بغير معقب عليه – أن تأخذ في ذلك بتقرير الخبير (الطب الشرعي) متى اطمأنت إليه واقتنعت بالأسباب التي بُني عليها دون التزام بالرد استقلالاً على المطاعن التي توجه إليه، لأن في أخذها به محمولاً على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في تلك المطاعن ما يستحق الرد عليه بأكثر مما تضمنه التقرير.

حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة التمييز، أن:

"المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتعرف حقيقتها من الوقائع والأدلة المعروضة عليها وبحث كل ما يقدم فيها من الدلائل والمستندات وموازنة بعضها بالبعض الآخر وترجيح ما تطمئن إليه منها وإطراح ما عداها واستخلاص ما تراه متفقاً مع واقع الدعوى ولا تثريب عليها في الأخذ بأي دليل تكون قد اقتنعت به، وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وأن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها ولها أصلها الثابت بالأوراق. كما أن لها الأخذ بتقرير الخبير المنتدب في الدعوى متى أطمأنت إليه واقتنعت بأسبابه وهي غير ملزمة بالرد استقلالاً على الطعون التي وجهت إلى هذا التقرير لأن في أخذها به محمولاً على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في هذه المطاعن ما يستحق الرد عليه بأكثر مما تضمنه التقرير، ولا سلطان لمحكمة التمييز عليها في هذا التقدير متى أقامته على اعتبارات معقولة".

[[ الطعن بالتمييز رقم 4 لسنة 1997 تجاري/2 – جلسة 10/5/1988م ]]

مسئولية المتبوع:

فمن المقرر -أيضاً -أن مسئولية المتبوع عن فعل تابعه – طبقاً لنص المادة 240 من القانون المدني – قوامها وقوع خطأ (فعل غير مشروع) من التابع مستوجب لمسئوليته هو، بحيث إذا انتفت مسئولية التابع، فإن مسئولية المتبوع لا يكون لها من أساس تقوم عليه.

حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

"النص في المادة 240 من القانون المدني على أن "يكون المتبوع مسؤولاً في مواجهة المضرور عن الضرر الذي يحدثه تابعه بعمله غير المشروع متى كان واقعاً منه في أداء وظيفته أو بسببها"، يدل - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أن مناط مسئولية المتبوع عن الضرر الناجم عن فعل التابع هو علاقة التبعية وأن يكون العمل غير المشروع قد وقع من التابع في أداء وظيفته أو بسببها".

[[ الطعن بالتمييز رقم 494 لسنة 2001 مدني/2 – جلسة 21/10/2002م ]]

وبمفهوم المخالفة: إذا كان العمل الذي وقع من التابع مشروعاً، وينتفي عنه وصف "الخطأ"، فإنه لا مسئولية لا على التابع، ولا على المتبوع.

لما كان ذلك، وكان الثابت من تقرير الطب الشرعي، الذي أوقع الكشف الطبي على الطاعن، وأحاط بملفه وتقاريره الطبية، وانتهى إلى أنه:

(( أجريت جراحة فحص الأقنية الصفراوية والبنكرياسية العكسي بالمنظار بمستشفى ............ بعد عمل الفحوصات الإكلينكية اللازمة ما قبل الجراحة للمريض وبعد توقيع المريض على إقرار بالموافقة على إجراء عملية جراحية وقد تمت خطوات الجراحة سالفة الذكر حسب الأصول والقواعد الطبية المتعارف عليها لمثل هذه الجراحات. وما حدث للمذكور عاليه من استسقاء بالبطن بعد التداخل الجراحي الثاني بمستشفى ............ هو من المضاعفات واردة الحدوث في مثل حالة المذكور كما هو وارد بالدوريات العلمية ولا تعد من قبيل الخطأ الطبي أو التقصير والإهمال من قِبل الأطباء المعالجين ... حكماً على ما تقدم: فإنه لا يوجد ما يشير لوجود خطأ طبي أو تقصير أو إهمال، سواء في التشخيص أو العلاج الجراحي لحالة المدعي/ .............. (المستأنف)، بمستشفى ........ )).

وكان مؤدى هذا، ومما انتهى إليه تقرير اللجنة الثلاثية من الأطباء الشرعيين؛ أنه قد انتهى إلى عدم ثبوت وقوع خطأ من قِبل مستشفى ............. أو تابعها (الطبيب مُجري العملية)، يدل على مخالفة شيء من أصول الفن الطبي الثابتة حتى تنعقد مسئوليتهما عن التعويض، وإذ وافق الحكم المستأنف هذا النظر فإنه يكون قد وافق صحيح القانون، ويكون النعي عليه على غير أساس.

ومن جانب آخر:

فإنه من المقرر قانوناً أن لمحكمة الموضوع السلطة الكاملة في تقدير الأدلة المقدمة لها، ومنها تقرير الخبرة (تقرير لجنة الطب الشرعي الثلاثية)، ولها أن تأخذ بها محمولة على أسبابها متى اقتنعت واعتنقت الأسباب التي بنيت عليها.

حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة التمييز أن:

"المقرر في قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتعرف حقيقتها من الوقائع والأدلة المعروضة عليها وبحث كل ما يقدم فيها من الدلائل والمستندات وموازنة بعضها بالبعض الآخر وترجيح ما تطمئن إليه منها وإطراح ما عداها واستخلاص ما تراه متفقاً مع واقع الدعوى ولا تثريب عليها في الأخذ بأي دليل تكون قد اقتنعت به وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وأن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تؤدي إلى النتيجة التي انتهت إليها ولها أصلها الثابت بالأوراق كما أن لها الأخذ بتقرير الخبير المنتدب في الدعوى متى أطمأنت إليه واقتنعت بأسبابه وهي غير ملزمة بالرد استقلالاً على الطعون التي وجهت إلى هذا التقرير لأن في أخذها به محمولاً على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في هذه المطاعن ما يستحق الرد عليه بأكثر مما تضمنه التقرير ولا سلطان لمحكمة التمييز عليها في هذا التقدير متى أقامته على اعتبارات معقولة".

[[ الطعن بالتمييز رقم 4 لسنة 1997 تجاري/2 – جلسة 10/5/1988م ]]

كما تواتر قضاء محكمة التمييز على أنه:

"من المقرر أن لمحكمة الموضوع في حدود سلطتها التقديرية الأخذ بتقرير الخبير المقدم في الدعوى متى أطمأنت إليه واقتنعت بالأسباب التي بنى عليها النتيجة التي انتهى إليها وهي لا تكون ملزمة بالرد استقلالاً على الطعون التي وجهت إلى هذا التقرير لأن في أخذها به محمولاً على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في تلك المطاعن ما يستحق الرد عليها بأكثر مما تضمنه التقرير وهي متى وجدت في أوراق الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها فيما انتهت إليه فإنها لا تكون بحاجة من بعد إلى اتخاذ مزيد من إجراءات الإثبات بخبير تندبه ولا تلتزم بإجابة طلب الخصوم في هذا الشأن".

[[ الطعن بالتمييز رقم 214 لسنة 1999 مدني – جلسة 5/6/2000م ]]

لما كان ذلك، وكانت محكمة الموضوع، وفي حدود سلطتها التقديرية قد أخذت بتقرير الخبير الفني (تقرير لجنة الطب الشرعي الثلاثية) المودع بملف الدعوى لكونها قد أطمأنت إليه، واقتنعت بالأسباب التي بُنيت عليها النتيجة التي انتهي إليها، فإن النعي عليه بالطعن الماثل يكون في غير محله.

ولاسيما أن جميع تلك المطاعن، كانت هي ذاتها الاعتراضات التي بنى عليها الطاعن أوجه اعتراضاته أمام عدالة محكمة أول درجة، وقد تكفَّلت محكمة الموضوع بتفنيدها والرد عليها بأسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وبتقرير الخبرة الفنية (لجنة ثلاثية من الأطباء الشرعيين)، ولم يأتِ المستأنف بجديد يغير وجه الرأي في الدعوى؛ بما يتعين معه – والحال كذلك – رفض الاستئناف الماثل، وتأييد الحكم المستأنف.  

لا سيما وأنه من المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة التمييز، فإنه: "من المقرر أن لمحكمة الاستئناف إذ تؤيد الحكم الابتدائي أن تحيل على ما جاء فيه سواء في بيان وقائع الدعوى أو الأسباب التي أقيم عليها متى كانت تكفي لحمله وهي غير ملزمة من بعد ببيان أسباب الاستئناف تفصيلاً متى رأت أن ما أثاره الخصم في أسباب استئنافه لا يخرج في جوهره عما كان معروضاً على محكمة أول درجة وتضمنه أسباب حكمها وليس فيه ما يدعو إلى إيراد أسباب جديدة. وأن محكمة الموضوع بدرجتيها غير ملزمة بتعقب كافة حجج الخصوم ومناحي دفاعهم الموضوعي وأن ترد استقلالاً على كل قول أو طلب أثاروه في دفاعهم متى كان بأسباب حكمها ما يصلح رداً ضمنياً عليها إذ في قيام الحقيقة التي اقتنعت بها الرد الضمني المسقط لكل قول يخالفها".

[[ الطعن بالتمييز رقم 367 لسنة 1999 تجاري/1 – جلسة 16/4/2001م ]]

[[ والطعن بالتمييز رقم 768 لسنة 2001 تجاري/3- جلسة 15/11/2003م ]]

[[ والطعن بالتمييز رقم 332 لسنة 2003 أحوال – جلسة 28/11/2004م ]]

[[ والطعن بالتمييز رقم 161 لسنة 2004 جزائي – جلسة 1/2/2005م ]]

لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة محكمة الاستئناف الموقرة من أسباب
أصوب وأرشد.    

بنـــاءً عليـــه:

تلتمس المستأنف ضدها الثانية الحكم لها:

        برفض الاستئناف، وبتأييد الحكم المستأنف. مع إلزام المستأنف بالمصروفات، ومقابل الأتعاب الفعلية للمحاماة عن جميع درجات التقاضي.

مع حفظ كافة الحقوق الأخرى للمستأنف ضدها الثانية، أياً ما كانت.