اليمين المتممة - مذكرة في الاعتراض على توجيه اليمين المتممة وعلى صيغتها

(الدفــــاع)

في مستهل دفاعنا نتمسك بجميع أوجه الدفاع والدفوع والطلبات والأسانيد المبداة منا في النزاع الماثل، سواء ما قُدم منها أمام محكمة أول درجة، أو أمام الخبرة الفنية بأول درجة والمؤيدة جميعها بالمستندات المقدمة منا، كما نتبنى حيثيات الحكم المستأنف، وأيضاً ما جاء بمذكرة دفاعنا المقدمة لعدالة محكمة الاستئناف بجلسة 00/00/2000م، ونعتبرها جميعاً جزءاً لا يتجزأ من دفاعنا الراهن.

ونركز في هذه المذكرة فقط على الاعتراض عل توجيه اليمين المتممة، والاعتراض على صيغة تلك اليمين:

بجلسة 00/00/2000م قضت عدالة محكمة الاستئناف – وقبل الفصل في الموضوع بتوجيه اليمين المتممة للمستأنف.

والشركة المستأنف ضدها تثبت اعتراضها على توجيه اليمين المتممة للمستأنف.  

حيث تنص الفقرة (الأولى) من المادة (66) من قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية على أنه: "للقاضي في أية حالة كانت عليها الدعوى أن يوجه اليمين المتممة من تلقاء نفسه، إلى أي من الخصمين، ليبني على ذلك حكمه في موضوع الدعوى، أو في قيمة ما يحكم به، ويشترط في توجيه هذه اليمين ألا يكون في الدعوى دليل كامل وألا تكون الدعوى خالية من أي دليل".

ومفاد هذا النص أنه يُشترط لتوجيه اليمين المتممة:

1-   ألا يكون في الدعوى دليل كامل.

2-   ألا تكون الدعوى خالية من أي دليل معتبر قانوناً.

لما كان ذلك، وكانت اليمين المتممة تعني – في حقيقتها – إضافة دليل، فلا يجوز توجيهها إذا كانت الدعوى خالية من أي دليل معتبر قانوناً.

وعليه، فإذا قدم الخصم صوراً ضوئية غير مصدق عليها، وجحدها خصمه وأنكر توقيعه عليها، فهذه الصور الضوئية لا تصلح لإثبات العلاقة القانونية (محل تلك الصورة)، وبالتالي فلا يجوز توجيه اليمين المتممة لإثبات وجود أو صحة هذه العلاقة القانونية، لخلو الأوراق من أي دليل آخر معتبر قانوناً.

وكذلك، في حال ما إذا استمعت المحكمة لشهادي الخصم، وأثبت خصمه (قانوناً) عدم جواز الاستناد إلى هذه الشهادة أو التعويل عليها عند الفصل في موضوع النزاع، فلا يجوز للمحكمة في هذه الحالة – كما في حال دعوانا الماثلة – توجيه اليمين المتممة لإثبات مضمون تلك الشهادة، لخلو الأوراق من أي دليل آخر معتبر قانوناً.

وفضلاً عما تقدم، فإن الشركة المستأنف ضدها تثبت اعتراضها على صيغة اليمين المتممة.

حيث قضت عدالة المحكمة الموقرة بتوجيه اليمين المتممة للمستأنف ليحلفها بصيغة (مزاعمه الواردة في صحيفة دعواه) فيما يتعلق بتاريخ التحاقه المزعوم بالعمل لدى المستأنف ضدها، ووظيفته، وراتبه، وتاريخ نهاية علاقة العمل المزعومة، وعدم سداد المستأنف ضدها لمستحقاته العمالية المطالب بها.

وكل تلك المزاعم قد جاءت مجرد أقوال مرسلة لا سند لها ولا دليل عليها؛ بما يعني أن الدعوى جاءت خالية من أي دليل، وبالتالي فلا يجوز توجيه اليمين المتممة فيها، على نحو ما سلف بيانه، وفوق ذلك، إذا كانت عدالة المحكمة تبغي الوصول لحقيقة الواقع ومقطع الفصل في النزاع الماثل، فكان من الأفضل أن تتضمن صيغة اليمين – في حال إصرار عدالة المحكمة على توجيهها – ما تضمنه عناصر حكم الإحالة للخبرة، وتحديداً إثبات علاقة التبيعة وخضوع المستأنف فيما يجريه من استفتاءات لرقابة وتوجيه وسيطرة الشركة المستأنفة، وكذلك تحديداً في إثبات ما إذا كان يتقاضى راتباً شهرياً ثابتاً بصرف النظر عما يجريه من استفتاءات أم أن مكافأة الاستفتاءات كان يتم تحديدها على عدد الاستفتاءات التي كان يجريها مع الجمهور وعملاء الشركة المستأنف ضدها (في استقلال تام عن رقابة وسيطرة وتوجيه الشركة المستأنف ضدها).

لكل ما تقدم، ولما سبق إبداؤه من دفاع ودفوع (نتمسك بها جميعاً على سبيل الجزم واليقين)، ولما تراه عدالة محكمة الاستئناف الموقرة من أسباب أصوب وأرشد.

(بنـــاءً عليـــه)

تلتمس الشركة المستأنف ضدها الحكم لها:

برفض الاستئناف، وتأييد الحكم المستأنف، مع إلزام المستأنف بالمصروفات، ومقابل الأتعاب الفعلية للمحاماة عن درجتي التقاضي.

مع حفظ كافة الحقوق الأخرى للشركة المستأنف ضدها، أياً ما كانت.

إيجارات - دعوى إخلاء - استئناف - شروط الإخلاء للهدم وإعادة البناء

وأعلنتهم بالآتي:

= الموضــــوع =

بموجب هذه الصحيفة، وخلال المواعيد القانونية، يطعن الطالبان بالاستئناف على الحكم الابتدائي رقم ......... لسنة ......... إيجارات كلي الفروانية/.....، الصادر بجلسة ...../...../.........م، والقاضي في منطوقه:

"حكمت المحكمة، في مادة إيجارية:

أولاً- ...

ثانياً- بإخلاء المدعى عليه الثاني من العين المُبينة بصحيفة الدعوى، والموصوفة بعقد الإيجار المؤرخ في ...../....../........م، بعد إمهاله مدة ثلاثة أشهر لتنفيذ هذا الحكم، تبدأ من تاريخ صيرورته نهائياً، على أن يكون شغله للعين خلال هذه المهلة بلا مقابل، وألزمت المدعين بأن يؤدوا للمدعى عليه الثاني تعويضاً يعادل أربعة أشهر بمبلغ وقدره ......... د.ك. 

ثالثاً- ...   رابعاً- ...   خامساً- ...   سادساً- ...

سابعاً- بإخلاء المدعى عليه السابع من العين المُبينة بصحيفة الدعوى، والموصوفة بعقد الإيجار المؤرخ في ....../....../..........م، بعد إمهاله مدة ثلاثة أشهر لتنفيذ هذا الحكم، تبدأ من تاريخ صيرورته نهائياً، على أن يكون شغلة للعين خلال هذه المهلة بلا مقابل، وألزمت المدعين بأن يؤدوا للمدعي عليه السابع مبلغ وقدره .......... د.ك تعويضاً عن مُتبقي مهلة ثلاثة أشهر المُقررة قانوناً.

ثامناً- ...   تاسعاً- ... ".

ولما كان هذا القضاء قد جاء مُجحفاً بحقوق الطالبين، لذا فهما يطعنا عليه بالاستئناف الماثل.

= الوقائــــــــع =

تخلُص وقائع النزاع الماثل في أن المعلن إليهم كانوا قد عقدوا الخصومة فيه، ضد الطالبين وآخرين، بموجب صحيفة، أودعت إدارة كتاب محكمة أول درجة بتاريخ ......./......./...........م، طلبوا في ختامها الحكم لهم: بإخلاء الأعيان (شقق ومحلين) الموصوفة والمعينة بصحيفة الدعوى وعقود الإيجار، لكي يقوموا بهدمها وإعادة بنائها، مع إلزام المدعى عليهم (المستأجرين) بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.

وأورد المعلن إليهم شرحاً لدعواهم المبتدئة (المستأنف حكمها) إنهم يملكون البنايتين محل التداعي عن طريق الميراث من والدهم، وأن المدعى عليهم يستأجرون وحدات هاتين البنايتين، وإذ رغب المعلن إليهم (المدعون ابتدائياً/المستأنف ضدهم) في هدم البنايات المذكورة لإعادة بنائها حيث مضى على تاريخ الانتهاء من بنائها أكثر من خمسة وعشرين عاماً وإذ زعموا أنهم استوفوا شروط تطبيق نص المادة (20) من قانون إيجار العقارات رقم (35) لسنة 1978م، مما حدا بهم إلى إقامة دعواهم المبتدئة (المستأنف حكمها) بغية القضاء لهم بطلباتهم سالفة الذكر.

وتداولت الدعوى بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها، وبجلسة ......./......./...........م أصدرت محكمة أول درجة قضائها المتقدم ذكره بصدر هذه الصحيفة.

ولما كان هذا الحكم قد جاء مُجحفاً بحقوق الطالبين، فضلاً عما شابه من مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي تأويله، والقصور المبطل في التسبيب، لذا فالطالبان يطعنا عليه بهذا الاستئناف، لهذه الأسباب، وللأسباب التالية:

= أسبــاب الاستئنــاف =

قبـول الطعـن شكـــلاً

حيث تنص المادة 129 من قانون المرافعات على أنه: " يبدأ ميعاد الطعن في الحكم من تاريخ صدوره ما لم ينص القانون على غير ذلك ...".

وحددت المادة 26 من قانون إيجار العقارات (رقم 35 لسنة 1978م) ميعاد الطعن بالاستئناف – في المنازعات الإيجارية – بخمسة عشر يوماً.

وحيث إن الحكم المطعون فيه صدر بجلسة ....../....../..........م فإن ميعاد الخمسة عشر يوماً ينتهي في ....../....../............م.

وإذ قـُيِّد هذا الطعن في الميعاد القانوني، وأُقيم ممن يملكه، وعن حكمٍ قابلٍ للطعن فيه، ومُوقع عليه من مُحامٍ مقبولٍ أمام محكمة الاستئناف، ومستوف لكافة أوضاعه الشكلية والقانونية المُقررة، ومن ثم فهو مقبول شكلاً.

= سبـــب الاستئناف =

في مستهل بيان سبب الاستئناف الماثل، فإن الطالبين يتمسكان بجميع أوجه الدفاع والدفوع والطلبات والأسانيد المبداه منهما أمام محكمة أول درجة، ويعتبرونها جميعاً جزءاً لا يتجزأ من دفاعهما الراهن.

مخالفة القانون، والخطأ في تطبيقه وفي تأويله، حيث اعتد الحكم المستأنف برخصة البناء، على الرغم من كونها ملغاة بقوة القانون لعدم تنفيذ الأعمال محلها خلال سنتين من تاريخ صدورها:

حيث تعاقبت المراسيم الأميرية وقرارات البلدية وكافة القوانين والنظم المنظمة لأعمال البناء في دولة الكويت، على أن مدة صلاحية وفترة سريان رخصة البناء إنما هي محدودة ومحددة بسنتين فقط من تاريخ صدورها، فإذا لم يباشر الصادر لصالحه الرخصة الأعمال المرخص له بها خلال تلك السنتين، فإن رخصة البناء – وبقوة القانون – تعتبر لاغية وكأنها لم تكن، وبالتالي فلا يجوز الأخذ بها أو التعويل عليها عند تحقيق والتحقق من توافر شروط هدم البناء لإعادة بنائه من جديد وفقاً لنص المادة (20) من قانون إيجار العقارات رقم (35) لسنة 1978.

ومن أمثلة القرارات والمراسيم المتعاقبة التي نصت على ذلك الأمر، نورد بعضاً منها (على سبيل المثال لا الحصر):

فقد أصدر عناية رئيس بلدية الكويت إيضاحاً بشأن "نظم البناء"، تم نشره بالجريدة الرسمية (بالعدد 43 – السنة الأولى)، نص في المادة الرابعة عشر منه، على أن: "يعمل بالرخصة لمدة سنتين ويبطل مفعولها إذا لم يشرع بالبناء خلال سنة من تاريخ إعطائها. وتجدد الرخصة بموافقة خطية على الرخصة الأولى إذ لم يتعارض تجديدها مع أي مشروع يكون قد قرر".

ثم بتاريخ 13/5/1979م أصدر سمو أمير دولة الكويت مرسوماً في شأن "تنظيم أعمال البناء"، تم نشر بالجريدة الرسمية (بالعدد 1248 – السنة الخامسة والعشرون)، نص في المادة العاشرة منه على أن:

"يسري الترخيص لمدة سنتين من تاريخ صدوره، ويجوز تجديده لمدة مماثلة إذا لم يتعارض التجديد مع متطلبات التنظيم وذلك بموافقة مكتوبة ممن يملك سلطة إصدار الترخيص، ويعتبر الترخيص لاغيًا إذا لم يشرع صاحب الشأن في تنفيذ الأعمال المرخص فيها خلال مدة سريانه. وفي تطبيق حكم هذه المادة لا يعتبر شروعًا في التنفيذ إتمام أعمال الحفر الخاصة بالأساسات".

وتأكيداً على ذلك الأمر، فقد أصدر عناية رئيس بلدية الكويت (في تاريخ 30/3/1985م) القرار رقم (30) لسنة 1985 في شأن "تنظيم أعمال البناء"، والذي تم نشره بالجريدة الرسمية (بالعدد 1608 – السنة الحادية والثلاثون)، نص في المادة العاشرة منه على أن:

"يسري الترخيص لمدة سنتين من تاريخ صدوره، ويجوز تجديده لمدة مماثلة إذا لم يتعارض التجديد مع متطلبات التنظيم وذلك بموافقة مكتوبة ممن يملك سلطة إصدار الترخيص، ويعتبر الترخيص لاغيًا إذا لم يشرع صاحب الشأن في تنفيذ الأعمال المرخص فيها خلال مدة سريانه. وفي تطبيق حكم هذه المادة لا يعتبر شروعًا في التنفيذ إتمام أعمال الحفر الخاصة بالأساسات".

ومفاد هذه النصوص المتعاقبة جميعها، أن: ترخيص البناء يسري لمدة سنتين فقط من تاريخ صدوره، ويعتبر ترخيص البناء لاغياً إذا لم يشرع صاحب الشأن في تنفيذ الأعمال المُرخص فيها خلال مدة سريانه (البالغ قدرها سنتين فقط لا غير).

لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن رخصة البناء – عن القسيمة (.........) – التي قدمها المستأنف ضدهم لمحكمة أول درجة، وهي الرخصة رقم (........ لسنة ...........)، وكانت صادرة باسم مورثهم (قبل وفاته)، وثابت بها تاريخ صدورها في (...../...../............م).

ومن ثم – وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه – فإن مدة صلاحية تلك الرخصة هي سنتين فقط من تاريخ صدورها (في ....../...../2013م)، أي إنها تظل سارية حتى (....../....../2015م)، وطالما لم يشرع مورث المستأنف ضدهم (الصادرة الرخصة باسمه) في تنفيذ الأعمال المرخص له بها خلال مدة سريان الرخصة (سنتان من تاريخ صدورها)، بل ولم يشرع في تنفيذ تلك الأعمال مُطلقاً حتى الآن، فإن تلك الرخصة الصادرة في عام 2013 تكون "لاغية" ومُلغاة وكأنها لم تكن، أي تتساوى مع العدم، فهما سواء.

لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق، وبالمستندات المقدمة من المستأنف ضدهم أنفسهم أمام محكمة أول درجة، أن رخصة البناء الصادرة للقسيمة (......) ما هي إلا "تجديد عن الرخصة السابقة رقم .......... بتاريخ ....../...../2013م" (في البند رقم -1- من تلك الرخصة)، ولما كان التجديد لا يطرأ إلا على رخصة قائمة وسارية، ولا ترد على رخصة منعدمة ولاغية ومنتهية صلاحيتها، فالتجديد هو استمرار لحياة رخصة ما زالت على قيد الحياة، وليس بعث ونشور لرخصة ميتة ومنعدمة وأصبحت كالرميم.

وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، واعتد بذلك التجديد، على الرغم من كونه لا أثر قانوني له، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وفي تأويله بما يستوجب إلغاؤه.

لما كان ذلك، وكانت قواعد تنظيم أعمال البناء في الدولة، هي قواعد آمرة، متعلقة بالنظام العام، وتقضي بها المحكمة من تلقاء نفسها، طالما إن أوراق الدعوى تدل عليها.

لا سيما وإنه من المقرر قانوناً، وعلى ما جرى عليه قضاء محكمة الاستئناف – في المنازعات الإيجارية – فإن: "الشارع لم يحدد في دعوى الإخلاء بسبب إرادة المالك الهدم وإعادة البناء ماهية التراخيص المطلوب من المالك تقديمها، مُكتفياً في ذلك بما تعارف عليه الناس وما يجري عليه العمل، فالمقصود بالتراخيص المطلوبة معروف بداهةً، وأنها لا بد أن تنصرف في هذا المقام إلى تراخيص الهدم والبناء التي حصلت عليها المستأنف ضدها من الجهة المختصة (البلدية) وقدمتها للمحكمة، وقياماً عليها صدر الحكم المستأنف، واستناداً إلى المادة 20/6/أ من المرسوم بقانون رقم 35 لسنة 1978".

(الطعون بالاستئنافات أرقام 93 ، 95 ، 97 ، 99 ، 109 لسنة 1999 إيجارات/1 – جلسة 18/5/1999م)

ورغم ذلك، فقد تمسك المدعى عليهم بهذا الدفاع الجوهري الذي يتغير به وجه الرأي في الدعوى – على نحو يقرع سمع عدالة محكمة أول درجة – إلا أن الحكم المستأنف لم يورده أو يرد عليه بأسباب خاصة، بما يصمه بالقصور المبطل في التسبيب، مما يستوجب إلغاؤه، والقضاء مُجدداً برفض دعوى المستأنف ضدهم.

فلهذه الأسباب، وللأسباب الأخرى التي سوف يبديها المستأنفان في مرافعتهما الشفهية ومذكراتهما المكتوبة، ولما تراه عدالة محكمة الاستئناف الموقرة من أسباب أصوب وأرشد.

= بنـــاءً عليــــه =

أنا مندوب الإعلان السالف الذكر قد انتقلت في التاريخ المذكور أعلاه إلى حيث مقر المعلن إليهم، وأعلنتهم، وسلمت لكل واحد منهم صورة من صحيفة هذا الاستئناف، وكلفتهم بالحضور أمام المحكمة الاستئناف، الكائن مقرها في قصر العدل بالعاصمة الكويت، وذلك أمام الدائرة: مستأنف إيجارات/...................... ، في تمام الساعة الثامنة صباحاً وما بعدها من صباح  يوم ...................... الموافق: ......../......../2018م ليسمع المعلن إليهم الحكم ضدهم :

أولاً: بقبول هذا الاستئناف شكلاً.

ثانياً: وفي الموضوع: بإلغاء الحكم المستأنف، والقضاء مُجدداً:

بصفة أصلية: برفض الدعوى.

وبصفة احتياطية: بعدم قبول الدعوى.

وعلى سبيل الاحتياط الكلي: بإحالة الدعوى للخبرة الفنية لتحقيق عناصرها، وبيان مدى تحقق شروط واشتراطات قانون إيجار العقارات (فيما يتعلق بالهدم وإعادة البناء)، من عدمه.

وفي جميع الأحوال: بإلزام المستأنف ضدهم بالمصروفات، ومقابل الأتعاب الفعلية للمحاماة عن درجتي التقاضي.

           مع حفظ كافة الحقوق الأخرى للمستأنفين، أياً ما كانت،،،

ولأجل العلم/  

الضرر من أهم عناصر المسئولية - الضرر لا يفترض - وجوب إثباته على من يدعيه - تعيين عناصر الضرر مسألة قانونية تخضع فيها محكمة الموضوع لرقابة محكمة التمييز - الحكم بالتعويض رغم إثبات الضرر وعدم بيان عناصر التعويض المقضي به يعيب الحكم

لما كان الثابت بالأوراق، وبتقرير الخبرة الفنية المودع بملف الدعوى المستأنف حكمها – رغم اعتراض المدعى عليه (المستأنف) عليه – قد أثبت على وجه القطع واليقين بأن المدعي (المستأنف ضده) لم يثبت إصابته بأي أضرار نتيجةً للتقايل عن عقد الاتفاق، ولم يقدم – سواء أمام الخبرة أو أمام محكمة أول درجة – أي دليل معتبر قانوناً للتدليل على إصابته بأية أضرار من أي نوع، ورغم ذلك، وعلى الرغم من أن الحكم المستأنف قد عول في قضائه على تقرير ذلك الخبير (الذي يعترض على مجمله المدعى عليه "المستأنف)، فإن الحكم المستأنف قد قضى للمدعي (المستأنف ضده) بمبلغ ـ/2,000 د.ك (ألفا دينار كويتي) تعويضاً نهائياً عن الأضرار المادية التي أصابت المدعي (المستأنف ضده)!!

وأسس الحكم المستأنف قضاءه فيما قضى به من تعويض على سند من القول بأنه:

(( وحيث إن المحكمة – وبعد مطالعتها لمستندات الدعوى – تطمئن إلى أن المدعى عليه [يقصد المدعي]  قد أصيب بأضرار مادية ناتجة عن حرمانه من كامل حصته في الشركة، وكذلك ما فاته من كسب، الأمر الذي تقدر له المحكمة مبلغاً وقدره ـ/2,000 د.ك (ألفا دينار) تعويضاً نهائياً عن الأضرار المادية ))!!

لما كان ذلك، وكان الضرر – كأحد عناصر المسئولية – هو ضرر "واجب الإثبات"، وهو أهم عناصر المسئولية (سواء التقصيرية أو العقدية)، فإذا كان يتصور تحقق المسئولية بدون خطأ (كما في حالات الخطأ المفترض في مسئولية حراسة الأشياء الخطرة)، فإنه لا يتصور بحال قيام المسئولية بدون إثبات تحقق الضرر، كما إنه من المشترط كذلك أن يتناسب التعويض مع مقدار الضرر الذي لحق بالمضرور، فإذا لم يثبت الضرر أصلاً فكيف يتم تقدير التعويض إذن؟!!

وحتى مع ثبوت الضرر، وتناسب مقدار التعويض معه، فإن القاضي ملزم ببيان عناصر الضرر في حكمه بياناً مفصلاً، ولكن لا يجوز في جميع الأحوال القضاء بالتعويض استناداً إلى تخمين ظني أو افتراضات ذهنية لم تثبت ولم يقم الدليل المعتبر عليها، كما لا يجوز القضاء بالتعويض جملةً دون بيان عناصره التي بني عليها، لأن القاضي سيجد صعوبة في تقدير الضرر لعدم وقوفه على العناصر المكونة له؛ والتي يتعين بداية أن تثبت لديه حتى يتمكن من تقدير التعويض.

وعلى هدي ما سلف عرضه وبيانه، وكانت أوراق الدعوى قد خلت من ثمة دليل معتبر قانوناً على توافر وتحقق الضرر في واقعات النزاع، بل إن تقرير الخبرة ذاته – والذي عول عليه الحكم المستأنف في قضائه – قد أثبت عجز المدعي (المستأنف ضده) عن تقديم أي دليل معتبر قانوناً على ذلك، الأمر الذي يكون معه المستأنف ضده قد عجز عن إثبات الضرر وعناصره؛ مما كان يتعين معه على الحكم المستأنف أن يقضي برفض الدعوى؛ إذ إن الحق الذي لا يثبت دليله يضحى هو والعدم سواء.

إلا أن الحكم المستأنف قد افترض دون دليلٍ في الأوراق أن المستأنف ضده قد لحقته أضرار، ولم يبين ماهية الثابت في الأوراق التي عوَّل عليها في قضائه، ولا نعرف ما هي الأدلة في الدعوى التي حدت بالحكم إلى ترسيخ الاعتقاد بوقوع الضرر حينما أورد عبارة "إن المحكمة تطمئن إلى أن المدعي قد أصيب بأضرار" وهذه العبارة تعني القطع واليقين لدى محكمة أول درجة بشأن وقوع الضرر، وهو ما لا نجد له صدى بالأوراق والأدلة المقدمة في الدعوى، وإذ بنى الحكم المستأنف قضاءه على مجرد افتراض وتخمين دون دليل في الأوراق فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وشابه القصور في التسبيب ومخالفة الثابت في الأوراق التي خلت من ثمة دليل على تحقق وتوافر الضرر، مما يتعين معه – والحال كذلك – إلغاءه والقضاء مجدداً برفض الدعوى.

لا سيما وأنه من المقرر في قضاء محكمة التمييز: "المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الضرر يُعد ركناً أساسياً لقيام المسئولية العقدية، ولا يجوز افتراض وقوعه لمجرد إخلال أحد المتعاقدين بالتزاماته، ويقع على المضرور عبء إثبات هذا  الضرر، ولمحكمة الموضوع استخلاص توافره أو عدم توافره إذا أقامت قضاءها على أسباب سائغة".

[[ الطعن بالتمييز رقم 840 لسنة 2004 تجاري/1 – جلسة 17/10/2006م ]]

ومن المقرر في قضاء محكمة التمييز: "إن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن مناط الحكم بالتعويض عن الضرر المادي هو الإخلال بمصلحة مالية للمضرور، وأن يكون الضرر محققاً بأن  يكون  قد  وقع  بالفعل  أو  أن يكون وقوعه في المستقبل محققاً، ويقع على عاتق المضرور عبء إثبات توافره، كما أن لمحكمة الموضوع سلطة استخلاص توافر أو عدم توافر الضرر بلا معقب متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة".

[[ الطعنان بالتمييز رقما 918 ، 921 لسنة 2004 تجاري/3 – جلسة 8/10/2005م ]]

كما تواتر قضاء محكمة التمييز على أن: "الضرر ركن من أركان المسئولية، وثبوته شرط لازم لقيامها، وعبء إثباته يقع على عاتق المضرور، وأن استخلاص توافر الضرر الموجب للتعويض أو عدم  توافره وتقدير للتعويض هو ما يدخل في سلطة محكمة الموضوع بغير معقب إلا أن ذلك مشروط بأن يكون استخلاصها سائغاً ومستنداً إلى ما هو ثابت بأوراق الدعوى".

[[ الطعن بالتمييز رقم 164 لسنة 2001 تجاري/2 – جلسة 11/5/2003م ]]

[[ الطعنان بالتمييز رقما 424 ، 430 لسنة 2001 تجاري/3 – جلسة 30/3/2002م ]]

وأخيراً، وليس آخراً، فقد تواتر قضاء محكمة التمييز على أنه: "ولئن كان تقدير التعويض الجابر للضرر من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع، وأن له أن يقضي بتعويض إجمالي عن الأضرار التي حاقت بالمضرور، إلا أن ذلك مشروط بأن يبين عناصر الضرر الذي قضى من أجله بهذا التعويض، وأن يناقش كل عنصر فيها على حدة، باعتبار أن تعيين هذه العناصر هو من المسائل القانونية التي تخضع لرقابة محكمة التمييز".

[[ الطعن بالتمييز رقم 78 لسنة 2005 مدني/3 – جلسة 19/4/2006م ]]

متى يكون طلب إحالة الدعوى للخبرة أو للتحقيق حقاً للخصوم وليس فقط رخصة للمحكمة

متى يكون طلب إحالة الدعوى للخبرة أو للتحقيق حقاً للخصوم وليس فقط رخصة للمحكمة

لما كان من المقرر أنه: "إذا كان طلب التحقيق سواء بسماع الشهود أو بواسطة أرباب الخبرة جائزاً قانوناً، وأنه إذا كان هذا التحقيق هو الوسيلة الوحيدة للخصم في إثبات مدعاة، فلا يجوز للمحكمة رفضه بلا سبب مقبول. حيث إن إعراض الحكم عن تحقيق دفاع الخصم بالإحالة للتحقيق دون سبب مقبول هو مصادرة لحقه في وسيلته الوحيدة في الإثبات وهو دفاع جوهري قد يتغير بعد تحقيقه وجه الرأي في الدعوى مما يضحي معه الحكم مشوباً بالقصور".

[[ نقض مدني، في الطعن قرم 45 لسنة 44 قضائية – جلسة 4/1/1981م ]]

لما كان ذلك، وكان المدعى عليه (المستأنف) قد تمسك على سبيل الجزم واليقين – على نحو يقرع سمع عدالة محكمة أول درجة – بطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لسماع شهوده لإثبات أن المخزن الذي كان مُخزن فيه البضاعة كان تحت إدارة وتصرف وسيطرة المدعي (المستأنف ضده)، ومفتاح ذلك المخزن كان مع المدعي (المستأنف ضده) وفي حوزته، وأن المدعي (المستأنف ضده) هو الذي قام بالتصرف بالبيع في بعض تلك البضائع للغير، كما قام بنقل باقيها للمخازن التابعة لشركته هو الخاصة (شركة الضمان الذهبي للتجارة العامة والمقاولات)، وكان تلك هي وسيلة المدعى عليه (المستأنف) الوحيدة لإثبات مدعاة، إلا أن الحكم المستأنف قد أعرض والتفت عن هذا الطلب بدون أسباب سائغة أو مقبولة، فيكون هذا المسلك من جانب الحكم المستأنف فيه مُصادرة لحق المدعى عليه (المستأنف) في وسيلته الوحيدة في الإثبات، وكان هذا الطلب وجه دفاع جوهري قد يتغير - بعد تحقيقه - وجه الرأي في الدعوى، بما يصم الحكم المستأنف بالقصور في التسبيب فضلاً عن إخلالها بحق المدعى عليه (المستأنف) في الدفاع. 

حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة التمييز أنه: "ولئن كان طلب الإحالة إلى التحقيق ليس حقاً للخصوم بحيث يتحتم إجابتهم إليه، وإنما هو من الرخص التي تملك محكمة الموضوع عدم الاستجابة إليه، إلا أن ذلك مشروط بأن تقيم قضاءها على أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق، فإذا تمسك الخصم بدفاع جوهري قد  يتغير به - إن صح - وجه الرأي في الدعوى، وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثباته، ولم يكن هناك سبيل لإثبات هذا الدفاع إلا بطريق  التحقيق، فلم  تستجب محكمة الموضوع إلى هذا الطلب، دون أن يكون في أوراق الدعوى ما يغني عن سلوك هذا الإجراء، فإنها تكون قد أخلت بحقه في الدفاع".

[[ الطعن بالتمييز رقم 610 لسنة 2004 أحوال شخصية – جلسة 27/11/2005م ]]

من حالات القصور في التسبيب – الأخذ بتقرير الخبير محمول على أسبابه – على الرغم من أن أسباب التقرير ليس فيها ما يصلح لأن يكون رداً على دفاع جوهري تمسك به الخصم

من حالات القصور في التسبيب – الأخذ بتقرير الخبير محمول على أسبابه – على الرغم من أن أسباب التقرير ليس فيها ما يصلح لأن يكون رداً على دفاع جوهري تمسك به الخصم

لما كان من المقرر في قضاء محكمة التمييز أنه: "من المقرر أنه إذا أخذت محكمة الموضوع بتقرير الخبير المُقدم في الدعوى، وأحالت في بيان أسباب حكمها إليه، وكانت أسبابه لا تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها بحيث لا تصلح رداً على دفاع جوهري تمسك به الخصم فإن حكمها يكون معيباً بالقصور".

[[الطعن بالتمييز رقم 941 لسنة 2004 تجاري/2 – جلسة 16/12/2007م]]

[[والطعن بالتمييز رقم 995 لسنة 2004 تجاري/3 – جلسة 11/3/2006م]]

[[الطعن بالتمييز رقم 301 لسنة 2005 تجاري/2 – جلسة 23/11/2005م]]

وبُناءً عليه، ولما كان المدعى عليه (المستأنف) قد اعترض على تقرير الخبرة المودع بملف الدعوى، وبيَّن اعتراضاته تفصيلاً أمام محكمة أول درجة، بمذكرتي دفاعه المقدمتين لمحكمة أول درجة بجلسة 19/12/2017م وأثناء فترة حجز الدعوى للحكم مع التصريح بإيداع مذكرات، وكذا للأسباب الأخرى التي سنوالي تقديمها لعدالة محكمة الاستئناف أثناء تداول الاستئناف بالجلسات.

إلا أن الحكم المستأنف لم يعر تلك الاعتراضات التفاتاً، وأخذ بتقرير الخبرة محمولاً على أسبابه، على الرغم من إنه ليس في ذلك التقرير ما يصلح لأن يكون رداً على دفاع جوهري تمسك به المدعى عليه (المستأنف) أمام محكمة الموضوع بأول درجة، فإن الحكم المستأنف يكون قد شابه القصور المبطل في التسبيب، بما يتعين إلغاؤه.