من أحكام دوائر الإيجارات - في دعاوى الإخلاء - في ظل جائحة كورونا - قبل صدور التعديل التشريعي

 

إيجارات كلي/....

قبل التعديل التشريعي:

        ....

        المقرر في قضاء التمييز أن: "المادة 198 من القانون المدني تنص على أنه "إذا طرأت بعد العقد، وقبل تمام التنفيذ، ظروف استثنائية عامة، لم يكن في الوسع توقعها عند إبرامه، وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام الناشئ عن وإن لم يصبح مستحيلاً صار مرهقاً للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة، جاز للقاضي بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، بأن يضيق في مداه أو يزيد في مقابله، ويقع باطلاً كل اتفاق على خلاف ذلك"، ومؤدى هذا النص – وعلى ما أفصحت عن المذكرة الإيضاحية لهذا القانون – أنه إذا حدث بعد انعقاد العقد، وقبل تمام تنفيذ الالتزام الناشئ عنه، أن وقعت نازلة استثنائية عامة لم تكن في الحسبان ولم يكن في الوسع توقعها عند التعاقد، وكان من شأن هذه النازلة أن أصبح تنفيذ الالتزام – وإن ظل ممكناً – شديد الارهاق بالمدين، بحيث يهدده بخسارة فادحة، فإنه يجوز للقاضي – بناء على طلب المدين – وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، والمعيار في اعتبار ما إذا كان الحادث الاستثنائي متوقعاً أو غير متوقع الحصول وقت التعاقد هو بألا يكون في مقدور الشخص العادي أن يتوقع حصوله وهو في ظروف المدين وقت التعاقد، بصرف النظر عن توقع المدين فعلاً حصول الحادث الطارئ أو عدم توقعه، ومناط الارهاق الذي يهدد المدين فعلاً بخسارة فادحة الاعتبارات الموضوعية بالنسبة للصفقة ذاتها لا بالظروف المتعلقة بشخص المدين، وتقدير ما إذا كان الحادث الاستثنائي متوقعاً أو غير متوقعاً ومدى تأثيره على الصفقة المتنازع عليها وما إذا كان تنفيذ الالتزام قد أضحى مرهقاً بحيث يهدد الملتزم بخسارة فادحة هو مما يدخل في سلطة محكمة الموضوع التقديرية ما دام قضاؤها في هذا الشأن أقيم على أسباب سائغة تؤدي إلى ما انتهت إليه". (الطعن بالتمييز رقم 47 لسنة 1987 مدني – جلسة 8/2/1988م).

        وحيث إنه ولما كان ما تقدم وكانت العلاقة الإيجارية ثابتة بين طرفي التداعي وفقاً لما جاء بعقد الإيجار، وخلت الأوراق مما يدل على وفاء المدعى عليه بالأجرة المطالب بها في الموعد المحدد قانوناً حسبما ثبت بالشهادة الصادرة عن إدارة التنفيذ، فإنه يكون قد أخل بأهم التزاماته الناشئة عن عقد الإيجار إخلالاً يكفي لحرمانه من مزية الامتداد القانوني للعقد، وتعين إجابة المدعية لطلب إخلاء العين المؤجرة والتسليم كأثر مباشر للإخلاء عملاً بنص المادة 23 من قانون إيجار العقارات وإلزام المدعى عليه بالأجرة المتأخرة المطالب بها باعتباره مرتبطاً بإخلاء وذلك عن الفترة من 1/12/2019م وحتى 31/1/2020م، ولا ينال من ذلك نعي المدعى عليه بعدم انتفاعه بالعين محل الدعوى عن الفترة المطالب بها لامتناع المدعية عن التزامها بالإصلاحات الضرورية للعين إذ أن الفقرة الأخيرة من المادة (10) قانون إيجار العقارات (رقم 35 لسنة 1978) قد أوضحت أنه "إذا قام نزاع بين المستأجر والمؤجر حول الأجرة أو الخصم منها أو انقاصها، فإن ذلك لا يعفي المستأجر من التزامه بدفع الأجرة كاملة في مواعيد استحقاقها، وذلك إلى أن يفصل في هذا النزاع بحكم قضائي نهائي أو يحسم باتفاق مكتوب بين الطرفين، وإلا اعتبر (المستأجر) متخلفاً عن أداء الأجرة".

        وحيث إنه عن طلب ما يستجد من أجرة حتى تمام الإخلاء، فإن الحكم بالإخلاء ينطوي على قضاء ضمني بفسخ العلاقة الإيجارية بين الطرفين للتلازم بينهما، ومن ثم يكون ما تستحقه المدعية من مبالغ عن الفترة اللاحقة للحكم بالإخلاء بمثابة تعويض لها عن حرمانها من الانتفاع بالعين وبقاء المدعى عليه فيها، وهو ما تقدره المحكمة بمبلغ ـ/1,080 دينار شهرياً مستهدية في ذلك بالأجرة المتفق عليها بين الطرفين، وذلك اعتباراً من 1/2/2020م حتى تمام الإخلاء، وذلك على نحو ما سيرد في المنطوق.

        وتشير المحكمة إلى أنه لما قد طرأت ظروف استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها، وهي جائحة كورونا، قامت من خلالها السلطة العامة في دولة الكويت باتخاذ إجراءات وقائية ترتب على حدوثها أن صار تنفيذ الالتزام الناشئ عن عقد الإيجار سند الدعوى مرهقاً للمدعى عليه كمستأجر، كونه لم ينتفع بالعين (التجارية) خلال الفترة من 1/3/2020م حتى 30/6/2020م، وبناء على طلب المدعى عليه بإنقاص الأجرة وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين فإن المحكمة ترد الالتزام المرهق إلى مبلغ ـ/540 دينار شهرياً (أي بمقدار نصف الأجرة تماماً)، وذلك عن الفترة من 1/3/2020م وحتى 30/6/2020م على نحو ما سيرد في المنطوق.

 

.......

 

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة – في منازعة إيجارية:

        بإخلاء العين المؤجرة المبينة في صحيفة الدعوى وعقد الإيجار المؤرخ 22/6/2015م، وتسليمها خالية من الشواغل والأشخاص، وإلزام المدعى عليه بأن يؤدي للمدعية مبلغ وقدره ـ/ 2,160 دينار (ألفين ومائة وستون دينار كويتي) كمتأخر أجرة عن الفترة من 1/12/2019م حتى 31/1/2020م وما يستجد من أجرة ومقابل انتفاع وقدره ـ/1,080 دينار (ألف وثمانون دينار كويتي) شهرياً اعتباراً من 1/2/2020م حتى تمام الإخلاء، على أن يكون ما يستجد من مقابل انتفاع عن الفترة من 1/3/2020م حتى 30/6/2020م مبلغ وقدره ـ/540 دينار (خمسمائة وأربعون دينار كويتي)، مع إلزام المدعى عليه بالمصروفات ومبلغ ثلاثون دينار مقابل أتعاب المحاماة.

هل يجوز تقاضي فوائد تأخيرية عن الأجرة المتأخرة في ذمة مستأجري الوحدات الخاضعة لقوانين إيجار الأماكن الاستثنائية ؟

 

جاء في المذكرة الإيضاحية لقانون إيجار الأماكن الاستثنائية رقم 49 لسنة 1977، تعليقاً على نص المادة 33 من (مشروع القانون)، والتي جاء نصها رقم 31 من القانون المصدر، والتي تقابل نص المادة 18/ب من القانون رقم 136 لسنة 1981 المعدل لبعض أحكام القانون المصدر رقم 49 لسنة 1977، ما نصه:

"تقضي قوانين الإيجارات الخاصة ومنذ أمد بعيد بامتداد عقود الإيجار امتداداً تلقائياً وبقوة القانون، تقديراً من المشرع لحاجة المستأجر الماسة والشخصية لكي يستمر في العين الخالية التي يشغلها حتى ولو انتهت المدة المتفق عليها في عقد الإيجار.

وقد استقرت نظرية الامتداد التلقائي لعقود الإيجار بحيث أصبحت ركيزة من ركائز تشريعات الإيجار المتعاقبة واستقرت في ضمير ووجدان المجتمع وأصبح من الواجب الحفاظ عليها وعدم إثارة البلبلة في شأنها.

وجنباً إلى جنب مع النظرية المذكورة أجازت قوانين الإيجارات ومنذ أمد بعيد أيضاً، طلب إخلاء المكان لأسباب محددة على سبيل الحصر لا يتصور في حالة وقوع أي منها استمرار المستأجر في شغله للعين. ومن بين هذه الأسباب حالة عدم قيام المستأجر بالوفاء بالأجرة.

وقد نظمت هذه الحالة أحكام البند (أ) من المادة 33 من مشروع الحكومة ويقضي بأنه لا يحكم بالإخلاء إذا قام المستأجر بأداء الأجرة وفوائدها بواقع 7% من تاريخ الاستحقاق حتى تاريخ السداد والمصاريف الرسمية وذلك قبل قفل باب المرافعة في الدعوى، فإذا تكرر امتناعه أو تأخر عن الوفاء بالأجرة المستحقة، دون أن يقدم مبررات تقدرها المحكمة حكم عليه بالإخلاء.

ولما كانت الشريعة الإسلامية هي مصدر رئيسي للتشريع فإنه يتعين عدم التسليم بأي نص يفرض فائدة في المعاملات بين الأفراد، خصوصاً في مثل هذه الحالة التي يكون المستأجر قد تأخر في الأجرة عن غير مقدرة. ومع النزول على مبادئ الشريعة الإسلامية الغراء فيما يتعلق بالفوائد فإنه يجب أيضاً النزول على قاعدتها الأصولية السامية التي تقضي بأنه لا ضرر ولا ضرار في الإسلام، الأمر الذي يتحتم معه جبر الضرر الذي يلحق بالمؤجر بسبب اضطراره إلى رفع دعوى بالإخلاء بسبب عدم قيام المستأجر بالوفاء بالأجرة، ولا أقل من أن يسترد المؤجر في هذه الحالة ما أداه من مصروفات وتكبده من نفقات في سبيل الحصول على حق مشروع له ما كان سيضطر إلى الالتجاء إلى القضاء لولا تراخى المستأجر في الوفاء به.

لذلك فقد أعادت اللجنة صياغة هذا الحكم بما يكفل النص على أنه لا يحكم بالإخلاء إذا قام المستأجر بأداء الأجرة وكافة المصاريف والنفقات التي يتكبدها المؤجر وتحددها المحكمة، وذلك قبل إقفال باب المرافعة في الدعوى، فإذا تكرر امتناعه أو تأخر عن الوفاء بالأجرة المستحقة عن عمد ودون مقتض تقدره المحكمة - كان المستأجر غير جدير بالحماية فيحكم عليه بالإخلاء".

 

وفي موضع آخر بينت المذكرة الإيضاحية للقانون أنه:

"كما بين هذا الباب التزامات كل من المالك أو خلفه العام أو الخاص نحو إتمام الهدم والشروع في إعادة البناء ثم استكمال المباني دون تراخ, كما نظم هذا الباب أيضاً حق مستأجري الوحدات التي يتم هدمها في شغل وحدات بالعقار الجديد.

وبعد أن تدارست أهداف وأبعاد هذا الباب أدخلت التعديلات الآتية:

ارتأت اللجنة زيادة التعويض الذي يدفعه المالك للمستأجر إلى 1000 جنيه بدلاً من خمسمائة وذلك في حالة طلب إخلاء المبنى غير السكني لإعادة بنائه (مادة 52 – من مشروع القانون).

في حالة وجود وحدات سكنية تعترض التنفيذ يجوز الحكم بإخلائها وهدمها بشرط أن يقوم المالك بتدبير مسكن آخر مناسب مع حفظ حق المستأجر في العودة إلى المبنى الجديد (مادة 52 – من مشروع القانون).

النص على أنه إذا لم يشرع المالك أو خلفه في البناء في الوقت الذي تحدده الجهة المختصة بشئون التنظيم وبدلاً من الوقت المناسب، جاز للمحافظ المختص أن يعهد إلى إحدى الجهات القيام بالبناء أو تكملته على حساب المالك.

النص على أنه للجهة الإدارية التي أقامت المبنى على حساب المالك اقتضاء أجرته إلى أن تستوفي المبالغ التي أنفقتها والمصاريف الإدارية (بدلاً من الفوائد) تطبيقاً لأحكام الشريعة الإسلامية (مادة 56 – من مشروع القانون – والتي وردت برقم 53 في القانون المصدر)".

 

وهدياً بما تقدم، وبمطالعة المذكرة الإيضاحية لقانون إيجار الأماكن الاستثنائية، يتضح جلياً أنه لا يجوز للمؤجر – في حال تخلف أو امتناع أو تأخر المستأجر عن الوفاء بالقيمة الإيجارية القانونية – أن يطالب بفوائد تأخيرية عن تلك القيمة الإيجارية. وإن كل ما له، على ما بينته المذكرة الإيضاحية للقانون، استرداد كافة المصاريف والنفقات التي يتكبدها المؤجر في سبيل إلزام المستأجر قضائياً بالوفاء بالأجرة المتأخرة، مع التأكيد على أن تلك النفقات والمصاريف تحددها محكمة الموضوع في كل حالة على حدة.

 

هذا، مع ملاحظة أن القانون رقم 136 لسنة 1981 ما هو إلا تعديل لبعض أحكام قانون إيجار الأماكن الاستثنائية رقم 49 لسنة 1977.

 

الخلاصة: لا نرى صحة الرأي الذي زعم أحقية الأوقاف (الإسلامية) في تحصيل (فوائد) تأخيرية على المستأجرين الخاضعين لقوانين إيجار الأماكن الاستثنائية، لمخالفة ذلك الرأي للشريعة الإسلامية مخالفة صارخة، ولمخالفته أيضاً لمراد المشرع الذي أفصح عنه الشارع في المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون، والذي جاء مراده في هذا الشأن قاطع الدلالة على حظر تحصيل مثل تلك الفوائد التأخيرية عن الأجرة المتأخرة.

 

هذا والله أعلى وأعلم،،،

ما المقصود بـ: "الموافقة المستنيرة للمريض" - وممن تصدر تلك الموافقة المستنيرة - ما المقصود بـ: "من يمثل المريض قانوناً" المذكورة في جميع بنود المادة (11) من القانون رقم 70 لسنة 2020 بشأن مزاولة مهنة الطب وحقوق المرضى - وما المقصود بـ: "أقاربه البالغين لسن الرشد حتى الدرجة الثانية" - ورجاءً: تحديد من هم أقارب الدرجة الثانية من النسب والمصاهرة - مع ذكر الدليل القانوني على كل ما تقدم

  

ما المقصود بـ: "الموافقة المستنيرة للمريض". - وممن تصدر تلك الموافقة المستنيرة. - ما المقصود بـ: "من يمثل المريض قانوناً" المذكورة في جميع بنود المادة (11) من القانون رقم 70 لسنة 2020 بشأن مزاولة مهنة الطب وحقوق المرضى. - ما المقصود بـ: "أقاربه البالغين لسن الرشد حتى الدرجة الثانية". - ورجاءً: تحديد من هم أقارب الدرجة الثانية من النسب والمصاهرة. - مع ذكر الدليل القانوني على كل ما تقدم.

 

الاستفسارات:

-       ما المقصود بـ: "الموافقة المستنيرة للمريض".

-       وممن تصدر تلك الموافقة المستنيرة.

-       ما المقصود بـ: "من يمثل المريض قانوناً" المذكورة في جميع بنود المادة (11) من القانون رقم 70 لسنة 2020 بشأن مزاولة مهنة الطب.

-       ما المقصود بـ: "أقاربه البالغين لسن الرشد حتى الدرجة الثانية".

-       ورجاءً: تحديد من هم أقارب الدرجة الثانية من النسب والمصاهرة.

-       والدليل القانوني على كل ما تقدم.

 

فإننا نفيدكم بالتالي:

* تنص المادة (16) من القانون المدني على أن:

1- القرابة المباشرة هي الصلة بين الأصول والفروع.

2-  وقرابة الحواشي هي الصلة بين من يجمعهم أصل مشترك دون أن يكون أحدهم فرعاً للآخر".

فتقسم المادة 16 القرابة الى: "قرابة مباشرة" تربط بين الأصول والفروع؛ و "قرابة حواشي" تربط بين الشخص وبين كل من يجمعه به أصل مشترك دون أن يكون أحدهم فرعاً للآخر.

·        والقرابة المباشرة: وهي النوع الأول من درجات القرابة الذي يكون من الأصل مباشرة، مثل علاقة الأب بابنته، أو الأم بأبنها، وقرابة الجد بالحفيد والجدة أيضاً، وهذه العلاقة هي أقوى درجات القرابة.

وصلة القرابة من ناحية "الأب" تُعرَّف بأنها قرابة "عصب"، ودرجات القّرابة من ناحية "الأم" تسمى قرابة "رحم" (أو رحمية)، ولا يطلق عليها قرابة عصب.

·        أما قرابة الحواشي: هي النوع الذي يكون بين أفراد من عائلة واحدة، ويشتركون في الأصل، مثل قرابة العم بين أولاد أخيه، وبذلك مشتركين في الجد والجدة، وهي تكون عبارة عن أصل وفرعين بالصعود والهبوط.

·        وقرابة المصاهرة: المقصود بها هي قرابة أحد الزوجين على نفس القرابة من الزوج الأخر.

·        وقرابة الرضاع: وهي القرابة التي تجمع بين شخصين، لا يوجد صلة قرابة بينهما، وتحدث عندما يتم رضاعة شخص وهو طفل من ثدي أم طفل أخر، أي إرضاع الطفل من غير الأم التي ولدته.

ويترتب على الرضاع حرمه التزاوج بين الرضيع ومن أرضعته (هي وكل أنسابها - باعتبارها أماً له بالرضاعة)، لقول المولى عز وجل – عند ذكر المحرمات من النساء: "وأمهاتكم اللائي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة" [سورة النساء – الآية 23]، ولقول رسول الله صلى الله عليه وسلم – عن حديث عائشة: "إن الرضاعة تُحرِّم ما يَحرُم من الولادة" (رواه الشيخان: بخاري ومسلم).

• أما قرابة التبني: هي أن يكون أب وأم ليسوا حقيقيين لطفل ما، إلا إنهما قاما بتربيته، وهذا النوع من القرابة لا يتم الاعتراف به في الديانة الإسلامية، وكذلك القانون لا يعترف بها.

فالإسلام يحرص على كفالة اليتيم، ولكن مع الحرص كل الحرص على نسبة اليتيم لوالديه الحقيقيين؛ أما في التبني فإن الأبوان اللذان يكفلان الطفل ينسبانه إليهما، وفي هذا خلطاً للأنساب لا يجوز شرعاً، لقول المولى عز وجل: "وَمَا جَعَلَ أَدْعِيَاءكُمْ أَبْنَاءكُمْ ذَلِكُمْ قَوْلُكُم بِأَفْوَاهِكُمْ وَاللَّهُ يَقُولُ الْحَقَّ وَهُوَ يَهْدِي السَّبِيلَ (4) ادْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هُوَ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ فَإِن لَّمْ تَعْلَمُوا آبَاءهُمْ فَإِخْوَانُكُمْ فِي الدِّينِ وَمَوَالِيكُمْ وَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ فِيمَا أَخْطَأْتُم بِهِ وَلَكِن مَّا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُكُمْ وَكَانَ اللَّهُ غَفُورًا رَّحِيمًا (5)" [سورة الأحزاب - الآيتين 4 ، 5].

* هذا، وتنص المادة (17) من القانون المدني علي أن:

1- تتحدد درجة "القرابة المباشرة" باعتبار كل فرع درجة، دون حساب الأصل.

2- وتتحدد درجة "قرابة الحواشي" بعدد الفروع صعوداً من الفرع للأصل المشترك ثم نزولاً منه إلى الفرع الأخر بغير حساب ذلك الأصل.

3-  وتتحدد درجة المصاهرة بدرجة القرابة للزوج".

فتحدد المادة 17 درجة القرابة المباشرة ودرجة قرابة الحواشي، كما تحدد درجة المصاهرة بدرجة القرابة للزوج.

وعليه يمكن تحديد أنواع درجات قرابة (النسب)، على النحو التالي:

• القرابة من (الدرجة الأولى)، وتشمل:

الأب، الأم، والأبنة، الأبن.

• القرابة من (الدرجة الثانية)، وتشمل:

الجد، والجدة، والأخوة والأخوات، والحفيد، والحفيدة.

• القرابة من (الدرجة الثالثة)، وتشمل:

   أبن الأخ، وابن الأخت، والعمة، والعم، والخال، والخالة.

• القرابة من (الدرجة الرابعة)، وتشمل:

أبن العم، وبنت العمة، ابن الخال، وبنت الخال.

كما أن درجات قرابة (المصاهرة)، تتحدد بدرجة قرابة الزوج الآخر:

فأب الزوجة يعتبر أباً للزوج، وأخو الزوجة يعتبرا أخاً للزوج، جد الزوجة يعتبر جداً للزوج، وأبن الزوجة (من زواج آخر قبله) يعتبر أبناً للزوج، وعم الزوجة يعتبر عماً للزوج، وخال الزوجة يعتبر خالاً للزوج، وابن عم الزوجة يعتبر ابن عم للزوج، وابن خال الزوجة يعتبر ابن خال الزوج ... وهكذا، فكل قريب لأحد الزوجين (بالنسب)، يكون قريباً للزوج الآخر بنفس الدرجة (بالمصاهرة).

 

* والأصل، وفقاً لنص المادة (96) من القانون المدني، أن:

1- كل شخص بلغ سن الرشد يكون كامل الأهلية لأداء التصرفات القانونية، ما لم يكن قد حكم قبل ذلك باستمرار الولاية أو الوصاية على ماله.

2- وسن الرشد إحدى وعشرون سنه ميلادية كاملة.

3-  ويستمر من بلغ سن الرشد مكتمل الأهلية، ما لم يطرأ عليه عارض من عوارضها، وفقا للأحكام التالية، وغيرها مما يقضى به القانون".

فهذه المادة تعرض لاكتمال أهلية الأداء ببلوغ سن الرشد، وللحكم العام لعوارض الأهلية بعد بلوغ الرشد، ومؤدى نصها أن الأصل أنه ببلوغ الانسان سن الرشد، يصبح كامل الاهلية لأداء كافة التصرفات القانونية، اعتباراً بأن ادراكه حينئذ يكتمل. وهو، عند بلوغه هذه السن، يصبح كامل الأهلية بقوة القانون، ومن غير لزوم لإتباع أي اجراء من أي نوع كان. وسن الرشد احدى وعشرون سنة ميلادية كاملة.

على أن اكتمال الأهلية ببلوغ سن الرشد يقوم على افتراض توافر العقل وحسن التدبير في الانسان، وهو افتراض يتمشى مع الغالب من الناس، فإن كانت في الصبي علة في عقله أو في تدبيره أمره، كان لمن له ولاية على ماله، أو لأي ذي شأن آخر، أن يرفع الأمر للقاضي طالباً الحكم باستمرار الولاية أو الوصاية على حسب الأحوال. على أنه ينبغي أن يرفع هذا الطلب الى القاضي قبل بلوغ سن الرشد. فأن بلغ الصبي سن الرشد، من غير أن يطلب استمرار الولاية أو الوصاية على ماله، انتهت هذه أو تلك بقوة القانون، ويصبح الطريق في اضفاء الحماية على الشخص متمثلاً في "نظام القوامة" (أي صدور حكم قضائي بتعيين قيم على المحجور عليه لسفه أو غفلة أو لعلة في عقله أو في تدبيره للأمور).

وإذا صار الصبي إلى رشده، واكتملت عنده بالتالي أهلية أدائه، فانه يستمر على هذا النحو ما قدر له أن يعيش، ما لم يطرأ عليه عارض من عوارض الأهلية التي يحددها القانون، والتي ينبغي أن تثبت بحكم قضائي (بالحجر عليه).

       فإذا أكمل الصبي سن الواحد والعشرين عاماً، فهو – بحسب الأصل العام – بالغ عاقل، يتعين أخذ موافقته على أي إجراء طبي لعلاجه.

وإن كان قاصراً، أو كان بالغاً ولكن مجنوناً أو معتوهاً، تعين أخذ موافقة وليُّه. وأولياء القاصر قد حددتهم المادة 209 من قانون الأحوال الشخصية.

* فتنص المادة (209) من قانون الأحوال الشخصية على أن:

1- الولاية على النفس للأب، ثم للجد العاصب (الجد لأب)، ثم للعاصب بنفسه حسب ترتيب الإرث، بشرط أن يكون محرماً.

2- عند تعدد المستحقين للولاية، واستوائهم، تختار المحكمة أصلحهم.

3-  فإن لم يوجد مستحق، عينت المحكمة الصالح من غيرهم".

       والعصبة بالنفس، بحسب ترتيب الإرث: هي كل ذَكَر لا يدخل في نسبته إلى الميت أُنثى، وهذا الضابط يشمل جميع الذكُور الوارثين، فيكون العصبة بالنفس من النسبية، هم:

الابن، ابن الابن وإن نزل، الأب والجد وإن علا، الأخ الشقيق، الأخ لأب، ابن الأخ الشقيق، وابن الأخ لأب، العم الشقيق، العم لأب، ابن العم الشقيق، ابن العم لأب.

فجهات العصبة بالنفس من النَّسَبية، أربعة:

1-  جهة البنوة: وهي أبناء الميت، ثم أبناؤهم وإن نزلوا.

2-  جهة الأُبوة: وهي أبو الميت ثم جده، وإن علا.

3-  جهة الأُخوة: وهي إخوة الميت الأشقاء، ثم إخوته من أبيه، ثم أبناء الإخوة الأشقاء، ثم أبناء الذين لأب مهما نزلوا.

4-  جهة العمومة: وهي أعمام الميت الأشقاء، ثم أعمامه لأبيه، ثم أبناء الأعمام الأشقاء، ثم أبناء الأعمام لأب.

وإذا تزاحم العصبات، فيُقدَّمون حسب الترتيب المذكور؛ حيث تكون البنوة مقدمة على الأُبوة، وهي مقدمة على الأُخوة، والأُخوة مقدمة على العمومة، يستثنى من ذلك أن الجد، وهو داخل تحت جهة الأُبوة، لا يقدم على الأخ الشقيق أو لأب، بل يشارك الإخوة.

فإن لم يوجد مستحق للولاية – على النحو المبين عاليه – عينت المحكمة الصالح (من الأولياء أو الأوصياء أو القيمين) من غيرهم، ليكون ولياً أو وصياً أو قيماً على القاصر (أو المحجور عليه) ليمثله قانوناً، فتحل إرادة الممثل القانوني محل إرادة الخاضع للولاية أو الوصاية أو القوامة، سواء بسبب صغر سنه وعدم تمييزه، أو بسبب آفة في عقله أو علة في نفسه أو عدم تدبيره لأموره. وقد نظم قانون الأحوال الشخصية (رقم 51 لسنة 1984) أحكام الولاية على النفس (في المواد من 208 : 212 منه)، كما نظم القانون المدني (رقم 67 لسنة 1980) أحكام الولاية على المال (في المواد من 110 : 146 منه).

* والأصل أنه يجب أخذ موافقة المريض على التدخل الطبي، بأخذ الموافقة المستنيرة الحرة من الشخص المراد اجراء التدخل الطبي لصالحه أو من ينوب عنه إذا كان قاصراً، ويجب إفهام المريض بصورة وافية وواضحة وكاملة عن الأعمال الطبية التي سوف تجري عليه، والمراد من ذلك أخذ الموافقة عنها بالمعنى المقصود بالإجراءات الطبية بدأ من الفحص السريري والعلاج وإجراء العمليات الجراحية وكذلك مختلف العلاجات كالأمصال الفيروسية التي تقاوم الفيروسات او البكتريا والتطعيم عنها، ورصد العلاج ومضاعفاته ...الخ.

فإذا كان المريض بالغاً راشداً مميزاً أي متمتعاً بكامل قواه العقلية، ورفض أخذ العلاج أو رفض إجراء التدخل الجراحي، فلا يجوز أخذ الإذن بالإجراء الطبي – وإن كان لازماً من الناحية الطبية – من أحد عصبته أو أقربائه. فمثلاً: لا يجوز إجبار المريض على إجراء عملية جراحية له في شرايين القلب لتوسعتها او تبديل هذه الشرايين، ما دام المريض (الوالد) بكامل قواه العقلية وتمييزه، ومن ثم فلا يجوز اجباره على إجراء العملية، وإنما يعرض الأمر عليه، فإن قبل فنعما، وإذا رفض لا يجوز إجراء هذه العملية حتى ولو أخذ الطبيب موافقة أبنائه أو أقاربه.

وإذا كان المريض مريضاً نفسياً أو عقلياً أو تحت تأثير المهدئات أو المخدرات وكان لا يعقل نتيجة لمرضه النفسي أو العقلي أو تأثير المهدئات والمخدرات، فإن من له حق التوقيع على إقرار العملية الجراحية أو التدخل الطبي هم الأولياء على النفس حسب ما ورد ذكرهم بالمادة (209) من قانون الأحوال الشخصية إذا كانوا حاضرين أما إذا كانوا غائبين يتعذر استشارتهم فإن وليه الحاكم أو من يخوله الحاكم (أو القاضي) أصالة أو وكالة.

والأم لا يجوز لها أن توقع نيابة عن ولدها القاصر، وانما يكون التوقيع للأب، فإذا لم يوجد ينتقل الي ما يلي الأب، فإذا كان الولي غائباً، وتعذر الاتصال به لأخذ موافقته، فتقدم الأم على وتؤخذ موافقتها لأنها أقرب للمريض وأرحم به.

       وتجدر الإشارة هنا إلى نص المادة (3/د) من القانون رقم 21 لسنة 2015 بشأن حقوق الطفل، على أنه: "يحق لولي أمر الطفل أو الحاضن أو الحاضنة أو متولي رعاية الطفل أو من في حكمهم استخراج كافة المستندات الرسمية والثبوتية الخاصة بالطفل والقيام بأي إجراء إداري أمام كافة الجهات الرسمية نيابة عن الطفل". كما تنص المادة (27) من ذات القانون على أنه: "إذا تبين للمختصين في مركز حماية الطفل أن الحالة الصحية للطفل تستوجب إبقاءه في المستشفى، ورفض والداه أو متولي رعايته أو من في حكمهم ذلك، وجب على المختصين المشار إليهم اتخاذ ما يلزم لبقائه في المستشفى بالتنسيق مع الجهات المختصة ووفقاً للإجراءات المقررة قانوناً".

وإذا كان المريض وافداً، فليس لكفيله (الكويتي) إعطاء الموافقة على اجراء التدخل العلاجي للمريض الوافد، لأنه ليس من أقربائه من العصابات بالنفس، فإن كان أقرباؤه من العصبات بالنفس موجودين - ولو واحد منهم - فهو أحق بالتوقيع على الإقرار، وإذا كانوا غائبين وتعذر الاتصال بهم، فيرجع الى سفارة بلده ومن تخوله هذه السفارة، فإن لم توجد سفارة له فيرجع للحاكم (أو القاضي) أو من يخوله.

 

الموافقة المستنيرة:

المقصود "بالموافقة المستنيرة"، هو تفهم واستيعاب المريض للمسائل التالية:

§        ما يقترح الطبيب القيام به.

§        ما إذا كان اقتراح الطبيب هو إجراء بسيط أو عملية جراحية كبرى.

§        طبيعة وغرض العلاج.

§        الآثار المقصودة مقابل الآثار الجانبية المحتملة.

§        المخاطر والفوائد المتوقعة.

§        جميع البدائل المعقولة بما في ذلك المخاطر والفوائد المحتملة.

* فالموافقة المستنيرة هي الموافقة الطوعية والتي تصدر من المريض بعد أن يفهم هذه المفاهيم كلها؛ وبعد أن يعرف حقوقه كمريض، ومن أهمها:

§        التحرر والحماية من الاحتيال أو الخداع أو الإكراه أو الإفراط في الرضا أو أي شكل آخر من أشكال الغش أو الإكراه.

§        الحق في الرفض أو الانسحاب دون التأثير على الرعاية الصحية المستقبلية للمريض.

§        الحق في طرح الأسئلة والتفاوض على جوانب العلاج.

فيجب على المريض – لكي تصدر عنه موافقة مستنيرة – فهم كافة الخيارات والنتائج المرتبطة بالخيارات المختلفة، وتكاليف وفوائد هذه العواقب من خلال ربطها بالقيم والأولويات الشخصية.

هذا، وتنص المادة العاشرة من القانون رقم 70 لسنة 2020 بشأن مزاولة مهنة الطب وحقوق المرضى، على أنه:

       "يجب على الطبيب الحصول على موافقة المريض المستنيرة، وأن يبصره – بكل أمانة وصدق – بالآتي:

1-      كامل حالته المرضية، ومراحلها، وأسبابها.

2-      الوسائل والإجراءات الطبية التشخيصية والعلاجية الواجب اتخاذها وفقاً لحالة المريض، مع بيان فوائد ومخاطر كل منها، وتعريفه بالبدائل المناسبة والخيارات المتاحة، بطريقة لائقة ومبسطة وواضحة، وذلك بالقدر الذي تسمح به حالته الجسدية والنفسية.

3-      خطة العلاج المزمع إتباعها.

4-       المضاعفات المحتملة – غير النادرة – خلال العمل الطبي وبعده".

كما تنص المادة (27) من ذات القانون المذكور، على أنه:

"... وإذا طرأت مستجدات تستدعي اتخاذ قرارات جديدة، يجب إعلام المريض أو من يمثله قانوناً بها، وفقاً لما تقتضيه ظروف الحال، فيما عدا الحالات الطارئة".

وتنص المادة (30) من القانون المذكور، على أنه:

"للمريض الحق في رفض الموافقة المستنيرة، أو التوجيهات المسبقة، أو العدول عنها في أي وقت، دون حاجة لبيان السبب. وعلى الفريق الطبي وإدارة المنشأة الصحية احترام إرادته ... بعد إعلامه بالعواقب ... وفي حالة رفض المريض أو عدوله عن أي إجراء طبي، يظل الطبيب ملتزماً بالقيام بواجباته تجاه المريض من خلال عرض بدائل طبية لرعاية صحته".

 

وكل ذلك في غير حالات الاستعجال والضرورة:

حيث إنه يستثنى من تبصير المريض، حالة الاستعجال أو الحالات الخطرة، لأنه توجد استحالة في إبلاغ المريض لأن الطبيب مجبر على التدخل لإنقاذ حياة المريض وإجراء العمل الجراحي للمريض ولأنه إذا انتظر لحين أخذ الموافقة والتبصير من الممثل القانوني للمريض ولم يبادر بإنقاذ المريض فإن هذه تمثل جريمة "الامتناع عن تقديم المساعدة" للمريض بعلاجه، وتقوم مسؤولية هذا الطبيب الممتنع بحسب النتيجة التي تصيب المريض كإصابة أو وفاة.

فعلى سبيل المثال، تنص المادة (24) من القانون رقم 14 لسنة 2019 في شأن الصحة النفسية، على أنه: "يجوز في الحالات الطارئة، إعطاء المريض النفسي العلاج دون الحصول على موافقته متى كان ذلك لازماً لمنع حدوث تدهور وشيك للحالة النفسية أو الجسدية للمريض من شأنها أن تعرض حياته وصحته أو حياة وصحة الآخرين لخطر جسيم وشيك، لفترة مؤقتة وذلك طبقاً لما تحدده اللائحة التنفيذية".

كما تنص المادة (10) من القانون رقم 70 لسنة 2020 في شأن مزاولة مهنة الطب وحقوق المرضى على أنه: "... وإذا تعذر الحصول على موافقة المريض أو من يمثله قانوناً، في الوقت المناسب في حالات الحوادث، أو الطوارئ، أو الحالات الحرجة التي تستدعي تدخلاً طبياً بصفة فورية أو ضرورية لإنقاذ حياة المريض، أو عضو من أعضائه، أو تلافي ضرر بالغ ينتج من تأخير التدخل الطبي، فيتعين على الطبيب إجراء العمل الطبي دون الحصول على تلك الموافقة ...".

وعلى الطبيب أن يثبت قيام حالة الاستعجال، وأن المريض كان في حالة لا يقتضي فيها أخذ موافقة المريض أو إبلاغه وتبصيره، أو اتخاذ هذه الإجراءات من الولي الطبيعي للقاصر، أو لمن ينوب عن المريض، وهذا الإثبات يتم وفقاً للتقرير الطبي الفني الدقيق، فمثلاً: عندما يأتي المريض مغمياً عليه وقد توقف قلبه، فإن الطبيب يجب عليه أن يذكر إجراءات الإنعاش التي قام بها، وحالة القلب وتوقفه من فحص تخطيط القلب، وما أجراه من الصدمة الكهربائية وعددها وقوتها، أو الحقن المقرر إعطائها في مثل هذه الحالة كإبرة (الكورتيزون) لإرجاع نبضات القلب مرة أخري وزيادة النبضات وعدد الصدمات الكهربائية المقررة للحالة ...الخ، والإجراءات الطبية المعتمدة في هذه الحالات، وما طرأ من إجراءات بعد إفاقة المريض ... وهكذا.

وإذا أخفق الطبيب في إثبات حالة الاستعجال والقيام بتدوين هذه الاجراءات الطبية بصورة تفصيلية فإنه يكون قد خالف القانون بوجوب أخذ الموافقة المستنيرة من المريض وابلاغه بالمخاطر المحتملة، ولا يجوز اثبات حالة الاستعجال وإجراءاته الطبية الا وفق تقرير طبي مدون فيه هذه الإجراءات.

علماً بأن تقدير حالة الاستعجال والإجراءات الطبية الواجبة الإتباع، تخضع لتقدير محكمة الموضوع وتحت رقابة محكمة التمييز.

* مع الأخذ بعين الاعتبار أن أخذ موافقة المريض أو وليُّه، لا يعفي الطبيب من المسئولية في حالة ارتكابه لخطأ مهني جسيم. فحتى لو تم أخذ الموافقة المريض وتبليغه أو تبصيره بحالته الصحية وما يترتب عليها من مضاعفات، فإن ذلك لا يعفي الطبيب أو طاقم الرعاية الصحية من الوقوع تحت طائلة المسؤولية القانونية إذا ارتكبت أخطاء من هذا الطاقم سواء أكان طبيباً أو صيدلياً أو فنياً أو جراحاً. فمثلا: إذا اعطى الطبيب مخدراً بعد أخذ موافقة المريض لتخفيف آلامه أو لمباشرة علاج هذا - المريض - وأعطى جرعة أكبر من المتفق عليها طبياً وعلمياً وفق أصول مهنة الطب، فإن ذلك يشكل خطأ مهنياً جسيماً تتحقق به مسؤولية الطبيب القانونية عن الضرر الذي أصاب المريض بالرغم من موافقة المريض على هذا الاجراء الطبي.

 

الخلاصة:

       وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، فإن الأقارب حتى الدرجة الثانية، تشمل أقارب الدرجة الأولى (وهم: الأب، والأم، والأبن، والأبنة) وأقارب الدرجة الثانية (وهم الجد، والجدة، والأخ، والأخت، والحفيد، والحفيدة)، نسباً ومصاهرةً، وفقاً للنصوص القانونية والشرح سالف البيان.

       ويشترط فيهم جميعاً (الأقارب حتى الدرجة الثانية)، أن يكونوا بالغين لسند الرشد (21 واحد وعشرون عاماً). ويفترض فيهم أن يكونوا كاملي الأهلية.

       وأولياء القاصر (الطبيعيين) هم: الأب، ثم للجد العاصب (الجد لأب)، ثم للعاصب بنفسه حسب ترتيب الإرث، على نحو ما سلف بيانه، على أنهم يقتصروا – في مجال بحثنا – على العصبات حتى الدرجة الثانية فقط.  

       والممثل القانوني للقاصر (غير أوليائه الطبيعيين)، والممثل القانوني للبالغ (المجنون أو المعتوه أو السفيه)، هم "الوصي" أو "القيم"، المعينين على القاصر أو المحجور عليه بحكم قضائي (سواء أكان شخصاً طبيعياً، أو هيئة شئون القصر).

وعلى ذلك، فتصدر الموافقة المستنيرة – طبقاً لنص المادة (11) من القانون رقم 70 لسنة 2020 بشأن مزاولة مهنة الطب وحقوق المرضى – من:

1-     المريض نفسه، إذا كان متزوجاً، أو كان قد أتم الثامنةِ عشر عاماً (ذكراً كان أو انثى)، وكانت حالته تسمح له بإصدار موافقته المستنيرة،

أو ممن يمثله قانوناً (الولي عليه، أو الوصي عليه، أو القيم عليه).

فإذا كانت حالته لا تسمح له بإصدار موافقته المستنيرة، فيجوز أن تصدر تلك الموافقة من (الأب) أو (الأم) أو من (زوجه) أو من (أقاربه البالغين لسن الرشد، حتى الدرجة الثانية، سواء أكانوا ذكوراً أو إناثاً)

أو ممن يمثله قانوناً (الولي عليه - من غير الأب، لدخوله في الفئة السابقة - أو الوصي عليه، أو القيم عليه). 

2-      من (الأب) أو (الأم) إذا كان المريض لم يتم الثامنة عشر سنة (ذكراً كان أو أنثى)،

أو من (أقاربه البالغين لسن الرشد، وحتى الدرج الثانية، سواء أكانوا ذكوراً أو إناثاً)،

أو (ممن يمثله قانوناً)، (الولي عليه - من غير الأب، لدخوله في الفئة السابقة - أو الوصي عليه، أو القيم عليه).

3-      المريض نفسه، إذا كان قد أتم الخامسة عشر سنة كاملة (ذكراً كان أو أنثى) بالنسبة: لتلقي الخدمات الطبية والرعاية الصحية الأولية. ويستثنى من ذلك الحالات التي تستدعي المبيت لأكثر من 24 ساعة في المنشأة الصحية.  

4-      المريض نفسه، إذا كان قد أتم واحداً وعشرين عاماً، فيما يتعلق بإجراءات الجراحات والتدخلات التجميلية، فإن لم يتم واحداً وعشرين عاماً، فتصدر الموافقة من (الأب) و (الأم) معاً (مجتمعين)، أو ممن كان منهما حياً وقتها.

أو من الممثل القانوني للمريض (الولي عليه - من غير الأب، لدخوله في الفئة السابقة - أو الوصي عليه، أو القيم عليه).

5-      المريض نفسه، إذا كان قد أتم واحداً وعشرين سنة، فيما يتعلق بزراعة الأعضاء،

ويجوز لمن أتم الثامنة عشر سنة من عمره التبرع لأحد أقاربه حتى الدرجة الثانية.

وباقي الحالات الواردة في المادة 11 سالفة الذكر (6، 7، 8)، لا إشكال فيها لكونها لا تتضمن (الممثل القانوني) للمريض، وإنما تمنح لأشخاص اعتبارية عامة (ولجان رسمية متخصصة) سلطة إصدار الموافقة المستنيرة عن الشخص الطبيعي الخاضع لكل منها.

ونأمل أن نكون قد وافيناكم بالردود الشافية على جميع استفساراتكم

هذا، وفي حال وجود أي استفسار لديكم، يسعدنا مناقشته معكم

شاكرين لكم دائماً ثقتكم بمكتبنا  

وتفضلوا بقبول فائق الاحترام والتقدير،،،