عدم جواز الطعن بالنقض في الحكم الصادر من المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية

عدم جواز الطعن بالنقض على حكم صادر من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية

أولاً- الوقائع والموضوع:

تمتلك جهة وقف/ فاطمة هانم إسماعيل الخيري – فيما تمتلك – قطعة أرض زراعية مساحتها 8^س 19^ط –^ف (تسعة عشر قيراطاً وثمانية أسهم) مُقسمة على قطعتين: الأولى- مساحتها 10^ط (عشرة قراريط) كائنة بحوض أم زينة نمره/9 صـ 10 بزمام منية سندوب، مركز المنصورة، بالدقهلية. والقطعة الثانية- مساحتها 8^س 9^ط (تسعة قراريط وثمانية أسهم) كائنة بحوض الجزيرة نمره/ 5 بزمام منية سندوب، مركز المنصورة، بالدقهلية.

وبموجب عقد إيجار أطيان زراعية مُحرر بتاريخ 19/9/1973 أستأجر المواطن/ ........................... مجموع تلك الأطيان سالفة الذكر نظير إيجار سنوي قدره 463ر26_جم (ستة وعشرون جنيهاً وأربعمائة وثلاثة وستون مليماً). [ومدون على هامش هذا العقد أنه تم التنازل عن صورة العقد السابق إيداعه بالجمعية عن نفس المساحة حيث حرر عقد آخر].

قام مستأجر الأرض الزراعية المذكورة بزراعتها وسداد القيمة الايجارية عنها خلال الفترة من عام 1973 وحتى 1998، حيث أنه في غضون عام 1998 سمح المستأجر الأصلي لمن يُدعى/ .............................. بوضع يده على مساحة قدرها 1^ط (قيراط واحد) تقريباً من إجمالي مساحة القطعة الأولى المؤجرة للمستأجر الأصلي (والبالغ قدرها 10^ط عشر قراريط بحوض أم زينة نمره/9 صـ 10 المتقدم ذكرها)، وقد حدث ذلك بدون علم أو موافقة هيئة الأوقاف المصرية المؤجرة.

ومن ثم قام المدعو/ ..................................... (واضع اليد) بتبوير مساحة القيراط (تقريباً) التي يضع يده عليها، وقام ببناء منزل بالطوب الأحمر والمونة الأسمنتية والسقف خشب (على مساحة 80ر116_م² - مائة وستة عشر متراً مربعاً وثمانون سنتيمتر تقريباً)، وحدث ذلك بدون علم أو موافقة هيئة الأوقاف المصرية المؤجرة.

وعليه فقد تم تحرير محضر مخالفة مباني رقم 43416 لسنة 1998 بمعرفة الجهة الإدارية المختصة، ومن ثم أقيمت الدعوى الجنائية ضد المدعو/ .......................... (واضع اليد) بتهمة تبوير الأرض الزراعية والبناء عليها، وهي الجنحة رقم 1725 لسنة 1998 جنح أمن دولة طوارئ، ولكن قُضِىَ فيها لصالحه بالبراءة (بجلسة 8/4/1998) استناداً إلى تقرير الخبير المودع بملف تلك الجنحة والذي أثبت أن تلك الأرض (محل الاتهام) يتعذر زراعتها لعدم إمكانية الري والصرف وأنها أرض بور محاطة بأراضي بور من جميع الجهات ولا يوجد لها مصدر ري. وقد أصبح هذا الحكم نهائياً.

وبعد ذلك، قامت هيئة الأوقاف المصرية (منطقة أوقاف الدقهلية) برفع دعوى مدنية أمام المحكمة الجزئية المُختصة، وهي الدعوى رقم 458 لسنة 2000 مدني جزئي مركز المنصورة – وقيدت بتاريخ 2/5/2000، ضد كل من المستأجر الأصلي للأطيان الزراعية المواطن/ .................. ، وواضع اليد (على جزء من تلك الأطيان) المدعو/ ....................... ، بطلب الحكم للهيئة بفسخ عقد الإيجار المُحرر في 19/9/1973 المحرر بين الهيئة والمستأجر الأصلي، مع طرد المدعى عليهما من تلك الأطيان المؤجرة، وتسليم الأرض كلها بما عليها من مباني باعتبارها مُستحقة الإزالة، مع إلزام المدعى عليهما بالمصروفات ومُقابل أتعاب المحاماة وشمول الحكم بالنفاذ المُعجل بلا كفالة. وأسست الهيئة هذه الدعوى المدنية على سند من القانون رقم 96 لسنة 1992 المتعلق بإيجار الأراضي الزراعية وكذلك القانون رقم 178 لسنة 1952 الخاص بالإصلاح الزراعي والمعدل بالقانون رقم 67 لسنة 1975، وأيضاً لمُخالفة المستأجر الأصلي لبنود عقد الإيجار.

وتداولت تلك الدعوى بالجلسات على النحو الثابت بمحاضرها، وبجلسة 31/3/2004 قضت محكمة مركز المنصورة الجزئية بـ: "عدم قبول الدعوى، وألزمت المُدعي بصفته بالمصاريف". وقد أسست محكمة مركز المنصورة الجزئية قضائها هذا على أساس عدم قيام هيئة الأوقاف (المدعية) بإعذار المتعاقد معها قبل طلب فسخ العقد طبقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 157 من القانون المدني وأحكام محكمة النقض في هذا الشأن، حيث خلت أوراق الدعوى مما يفيد إنذار المدعي بصفته للمدعى عليه الأول (المستأجر الأصلي) بأي إعذار ومن ثم تكون الدعوى قد تخلف عنها شرط الإعذار الأمر الذي قضت معه المحكمة بعدم قبول الدعوى على نحو ما ورد بمنطوق الحكم.

وإذ لم ترتض هيئة الأوقاف المصرية بهذا الحكم لذا فقد قامت بالطعن عليه بطريق الاستئناف أمام المحكمة المُختصة (المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية)، وذلك بالاستئناف رقم 642 لسنة 2004 مدني مُستأنف كلي المنصورة، وقيد هذا الاستئناف في تاريخ 8/5/2004 وتداول بالجلسات على النحو الثابت بمحاضره، وبجلسة 30/5/2005 قضت المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية في هذا الاستئناف بـ: "سقوط الحق في الاستئناف لرفعه بعد الميعاد، وألزمت المُستأنف بصفته بالمصروفات". وأسست المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية قضائها هذا على سند من قانون الإصلاح الزراعي (الذي أسست الهيئة دعواها عليه) والذي نص في المادة 39 مكرر "أ" منه على أنه يجوز استئناف الأحكام الصادرة من المحكمة الجزئية المختصة طبقاً لأحكام المادة السابقة أياً كانت قيمة الدعوى وذلك خلال 30 (ثلاثين) يوماً من تاريخ صدور الحكم أمام المحكمة الابتدائية المختصة، ولما كان الحكم المستأنف قد صدر بتاريخ 31/3/2004 وقيدت صحيفة الاستئناف بتاريخ 8/5/2004 أي بعد مرور أكثر من الثلاثين يوماً المنصوص عليها بالمادة سالفة الذكر الأمر الذي يكون معه المستأنف بصفته (هيئة الأوقاف) قد أقام استئنافه بعد الميعاد وقضت المحكمة بسقوط حقه فيه على نحو ما ورد بمنطوق ذلك الحكم.

هذا من ناحية، ومن ناحية ثانية فقد تقدم المدعو/ ....................... (واضع اليد على قيراط تقريباً من المساحة المؤجرة للمستأجر الأصلي المتقدم ذكره) بطلب إلى رئيس مجلس إدارة هيئة الأوقاف المصرية يلتمس فيه التصالح مع الهيئة والتعاقد معها ويبدي استعداده لسداد مُقابل انتفاعه بتلك المساحة كما أبدى رغبته في شراء تلك المساحة من الهيئة واستبدالها.

ومن ثم أحيل هذا الطلب المذكور إلى إدارة الفتوى والرأي بالإدارة العامة للشئون القانونية بديوان عام الهيئة، وأفرد لها ملف الفتوى رقم 439 حصر عام 1057 لسنة 2001 اختصاص الأستاذ/ ........................ ، وقد انتهت الفتوى المذكورة إلى: "أولاً- إرجاء البت في الطلب المقدم من المواطن/ محمد أسعد السيد محمد بخصوص استبدال المساحة البالغ قدرها 175_م² بحوض أم زينة بوقف فاطمة هانم إسماعيل بمنية سندوب التابعة لمنطقة الدقهلية لحين الفصل في النزاع القضائي المتداول. ثانياً- متابعة منطقة الدقهلية للدعوى المرفوعة من قبل الهيئة ضد المواطن المذكور وإبلاغ الإدارة العامة للشئون القانونية بما يتم بشأنها حتى يمكن اتخاذ اللازم". وقد تم اعتماد الرأي الوارد في تلك الفتوى وتم إبلاغ منطقة أوقاف الدقهلية بها.

كما تم فتح ملف فتوى ثانية لذات الموضوع، وهي الفتوى رقم 708 حصر عام 1166 لسنة 2003 اختصاص الأستاذ/ .................. ، وغير واضح من الأوراق سبب فتح ملف ثاني لذات الموضوع ولا ما انتهى إليه الرأي في هذه الفتوى الثانية.

وبناء على كل ما تقدم، فقد قامت الشئون القانونية بمنطقة أوقاف الدقهلية بمُخاطبة الإدارة العامة للشئون القانونية للاستطلاع رأيها في شأن التصالح مع المدعى عليه الثاني (واضع اليد) واستبدال تلك المساحة له وتحصيل رسوم الدعوى عن الدرجتين أو الطعن على الحكم الاستئنافي بطريق النقض. ومن ثم أحيلت الأوراق إلى إدارة القضايا للنظر والتصرف وإبداء الرأي في الطعن أو التصالح والإفادة بما يتم.

ثانياً- البحث القانوني:

تنص المادة 248 من قانون المُرافعات على أنه: "للخصوم أن يطعنوا أمام محكمة النقض في الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف في الأحوال الآتية: ...".

كما تنص المادة 249 من قانون المُرافعات على أنه: "للخصوم أن يطعنوا أمام محكمة النقض في أي حكم انتهائي – أياً كانت المحكمة التي أصدرته – فصل في نزاع خلافاً لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الأمر المقضي".

فكقاعدة عامة، لا تقبل الطعن بطريق النقض إلا الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف. فلا يُطعن بالنقض في الأحكام الصادرة من محاكم الدرجة الأولى ولو صدرت انتهائية، أو في الأحكام الصادرة من المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية، إلا في أحوال استثنائية. وتقبل جميع أحكام محاكم الاستئناف الطعن بالنقض، سواء صدرت في استئناف أحكام محاكم الدرجة الأولى، أو صدرت بعد نظر محكمة الاستئناف لطعن بالتماس إعادة النظر. وسواء كان الحكم فاصلاً في موضوع الدعوى أو صادراً قبل الفصل في الموضوع ولو في دعوى وقتية. وسواء كان الحكم مُنهياً للخصومة أو غير منه لها مع ملاحظة القاعدة العامة في للطعن من عدم قابلية الحكم الغير المنهي للخصومة للطعن إلا بعد صدور الحكم المُنهي لها باستثناء بعض الحالات. وأخيراً فإن حكم محكمة الاستئناف يقبل الطعن بالنقض أياً كانت قيمة القضية التي صدر فيها. (المصدر: "الوسيط في قانون القضاء المدني" – للدكتور/ فتحي والي – الطبعة الثانية 1981 القاهرة – بند 268 – صـ 842 و 843).

ويُلاحظ بالنسبة لجواز الطعن بالنقض، حيث يجوز الطعن بالنقض في غير أحكام محاكم الاستئناف، فإن الأمر يقتصر على أحوال مُحددة واردة على سبيل الحصر، وهذه هي في القانون المصري:

1- الحكم الانتهائي: أياً كانت المحكمة التي أصدرته، سواء كانت محكمة جزئية أو محكمة ابتدائية، الذي فصل في نزاع خلافاً لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الأمر المقضي، طبقاً لنص المادة 249 مرافعات.

2- الأحكام الانتهائية التي يُجيز القانون للنائب العام الطعن فيها لمصلحة القانون في الحالات التي تنص عليها المادة 250 مُرافعات.

فلا يجوز الطعن في غير هذه الأحوال. (المصدر: "الوسيط في قانون القضاء المدني" – د. فتحي والي – المرجع السابق – نفس الموضع).

ومن المُستقر عليه قانوناً (تشريعاً وفقهً وقضاءً) أن الطعن بالنقض هو من طرق الطعن غير العادية فلا يجوز إلا في الحالات التي حددتها المادة 248 مرافعات على سبيل الحصر، وكأصل عام لا يجوز إلا في الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف إلا أن المُشرع استثنى من ذلك الأحكام الانتهائية المشار إليها في المادة 249 مرافعات. (المصدر: "التعليق على قانون المُرافعات" – للمستشار/ عز الدين الدناصوري – الجزء الثاني – الطبعة الثامنة 1996 القاهرة – شرح المادة 248 مرافعات – صـ 350).

هذا ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "مُؤدى المادتين 248 و 249 من قانون المُرافعات أن يقتصر الطعن بطريق النقض على الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف وعلى الأحكام الانتهائية أياً كانت المحكمة التي أصدرتها إذا صدرت على خلاف حكم سابق أما الأحكام التي تصدر من المحكمة الابتدائية بوصفها محكمة الدرجة الأولى فلا يجوز الطعن فيها بطريق النقض وإنما يكون الطعن في الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف بتأييدها أو بإلغائها أو بتعديلها وعلى المحكمة أن تقضي بذلك من تلقاء نفسها". (الطعن رقم 15 لسنة 43 قضائية – جلسة 20/4/1977. والطعن رقم 405 لسنة 45 قضائية – جلسة 5/2/1980. والطعن رقم 269 لسنة 49 قضائية جلسة 9/1/1984. والطعن رقم 957 لسنة 50 قضائية – جلسة 31/5/1984. المصدر: "التعليق على قانون المرافعات" – للدناصوري – المرجع السابق – القاعدة رقم 7 – صـ 357 و 358).

حيث تواترت أحكام محكمة النقض على أن: "مُقتضى المادتين 248 و 249 من قانون المُرافعات أن يقتصر الطعن بطريق النقض على الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف وفي الأحكام الانتهائية – أياً كانت المحكمة التي أصدرتها – إذا صدرت على خلاف حكم سابق، أما الأحكام التي تصدر من المحكمة الابتدائية بوصفها محكمة الدرجة الأولى فإنها لا يجوز الطعن فيها بطريق النقض، وإنما يكون الطعن في الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف سواء بتأييدها أو بإلغائها أو تعديلها". (الطعن رقم 193 لسنة 50 قضائية – جلسة 21/5/1984 . ونقض جلسة 11/1/1977 السنة 28 العدد الأول صـ 194. المصدر: "التعليق على قانون المرافعات" – للدناصوري – المرجع السابق – القاعدة رقم 146 – صـ 378 و 379).

كما قضت محكمة النقض بأن: "مؤدى نص المادتين 248 و 249 من قانون المُرافعات أن الطعن بطريق النقض قاصر على أحكام محكمة الاستئناف والمحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية إذا فصلت الأخيرة في نزاع خلافاً لحكم آخر سبق صدوره بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الأمر المقضي". (الطعن رقم 445 لسنة 48 قضائية – جلسة 11/12/1983. المصدر: "التعليق على قانون المرافعات" – للدناصوري – المرجع السابق – القاعدة رقم 187 – صـ 386).

لما كان ما تقدم، وكانت الحالة الاستثنائية المُحددة والواردة على سبيل الحصر في قانون المرافعات غير متوافرة في حالة دعوانا الماثلة، ومن ثم فلا يجوز الطعن بطريق النقض في الحكم الصادر من محكمة ابتدائية بهيئة استئنافية في الدعوى رقم 642 لسنة 2005 مدني مُستأنف كلي المنصورة المذكور عاليه.

ولما كان طلب التصالح قد أفرد له ملفان فتوى بإدارة الفتوى والرأي بالإدارة العامة للشئون القانونية بديوان عام الهيئة، على النحو سالف الذكر، لذا فمن الأصوب إحالة الأوراق إلى إدارة الفتوى بديوان عام الهيئة للعمل على ضم ملفي الفتوتين المذكورتين وإرفاق هذه الأوراق وتلك المذكرة بهما ومن ثم إصدار التوصية والرأي المناسب قانوناً.

ثالثاً- الرأي:

· لكل ما تقدم نرى – لدى الموافقة:

1- عدم جواز الطعن بطريق النقض على الحكم الصادر من المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية في الاستئناف رقم 642 لسنة 2005 مدني مُستأنف كلي المنصورة المذكور عاليه.

2- إحالة الأوراق إلى إدارة الفتوى والرأي بالإدارة العامة للشئون القانونية بديوان عام الهيئة لإرفاقها بملفي الفتويين رقمي 439 حصر عام 1057 لسنة 2001 اختصاص الأستاذ/ ................. ، والفتوى رقم 708 حصر عام 1166 لسنة 2003 اختصاص الأستاذ/ ................... ، بعد ضم الفتوتين معاً للارتباط ولتصدر فيهما فتوى واحدة.

هذا، والله أعلى وأعلم،،،

إنذار بشأن الصيانة

"وأنذرته بالآتي"

بموجب عقد بيع ابتدائي مؤرخ في 6/3/2004 أشترى المُنذر إليه من المُنذر بصفته ما هو الشقة رقم 2 بالطابق الثالث من العقار رقم 5 بمنشأة القناطر بإمبابة بالجيزة.

وقد نص البند الثاني من عقد البيع المذكور على أن: "... الطرف الثاني (المشتري – المُنذر إليه) شريكاً في ملكية أجزاء البناء المعدة للاستعمال المشترك، وعلى الأخص الأساسات والجدران الرئيسية والمداخل والأفنية والممرات والدهاليز والسلم والمصعد والأنابيب المشتركة وكل ما هو مشترك ومعد للاستعمال بين جميع وحدات العقار ...".

كما نص البند الثالث من عقد البيع سالف الذكر على أن: "على الطرف الثاني (المشتري – المُنذر إليه) أن يستعمل العين المبيعة الاستعمال العادي للغرض الذي أعدت من أجله وأن يبذل من العناية في المحافظة عليها وصيانتها ما يبذله الشخص المعتاد وهو المسئول عن هلاكها أو إتلافها ولا يجوز له بأي حال من الأحوال الرجوع على الطرف الأول (المنذر بصفته) في ما يتعلق بهذا الشأن. وفي حالة مخالفة ذلك يكون اتحاد الملاك أو الجهة التي يناط بها القانون ذلك هو المسئول عن اتخاذ الإجراءات اللازمة لأحكام القانون".

كما ينص البند العاشر من ذلك العقد على أن: "يقر الطرف الثاني (المشتري – المنذر إليه) بأنه عاين العين المبيعة معاينة تامة نافية للجهالة وعلم بحدودها وبحالتها ومساحتها وعدد حجراتها، ويقر بأنه ليس له الرجوع على الطرف الأول (المنذر بصفته) بعد استلامها ولأي سبب من الأسباب أي كان نوعه للوحدة المبيعة له".

كما ينص البند الثاني عشر من ذلك العقد على أنه: "بمجرد تسليم وحدات العقار موضوع التعامل إلى المشترين يتم تكوين اتحاد ملاك للعمارة وفقاً لأحكام القانون واللوائح ويكون للاتحاد وحده الحق في إدارة العمارة دون أية مسئولية على الطرف الأول (المنذر بصفته) أو مصاريف من طرفه. وتكون قرارات الاتحاد ملزمة للطرف الثاني (المشتري – المنذر إليه) ويكون من حق الطرف الأول (المنذر بصفته) أن يمثله مندوب في اتحاد ملاك العمارة بدون أجر لاعتباره مالك للأرض وصاحب حق الامتياز على المبنى".

كما ينص البند الثالث عشر من ذلك العقد على أنه: "حرصاً على سلامة العمارة وضماناً لصيانتها يلتزم الطرف الثاني (المشتري – المنذر إليه) عند التعاقد بسداد نسبة 2% من قيمة ثمن الوحدة المبيعة له تحت حساب الصيانة على أن تودع هذه المبالغ في حساب خاص لأحد البنوك المتعامل معها كوديعة استثمارية تنتقل إلى حساب اتحاد ملاك العمارة بمجرد تكوين الاتحاد، ويكون لاتحاد الملاك أن يقوم من تلقاء نفسه بما يلزم لحفظ وصيانة جميع الأجزاء المشتركة بالعقار ويتم الصرف من حصيلة نسبة 2% المشار إليها دون الرجوع على الطرف الأول (المنذر بصفته) بأي التزام أو مسئولية أو مصاريف في هذا الشأن".

العقد شريعة المتعاقدين:

لما كان ذلك، وكانت الفقرة الأولى من المادة 147 من القانون المدني تنص على أن: "العقد شريعة المتعاقدين، فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين".

ولما كانت قاعدة "العقد شريعة المُتعاقدين" المنصوص عليها في الفقرة الأولى تحسم مبدأ سلطان الإرادة الذي ما زال يسود الفكر القانوني، ولازم القاعدة أنه يمتنع على أحد العاقدين نقض العقد أو إنهاؤه أو تعديله على غير مُقتضى شروط العقد ما لم يُتَفَق على ذلك مع أطراف العقد الآخرين، كما يمتنع ذلك على القاضي. (المرجع: "التقنين المدني في ضوء الفقه والقضاء" – للأستاذ الدكتور/ محمد كمال عبد العزيز – الجزء الأول (في الالتزامات) – طبعة 1980 القاهرة – ص 412 : 413).

ويُطبق القاضي العقد كما لو كان يُطبق قانوناً، لأن العقد يقوم مقام القانون في تنظيم العلاقة التعاقدية فيما بين المُتعاقدين. بل هو ينسخ القانون فيما يخرج منه عن دائرة النظام العام والآداب، حيث أن الأحكام القانونية التي تخرج عن هذه الدائرة ليست إلا أحكاماً تكميلية أو تفسيرية لإرادة المُتعاقدين، فإذا تولى المُتعاقدان بإرادتهما تنظيم العلاقة فيما بينهما في العقد، كان العقد هو القانون الذي يسري عليهما، وتوارى البديل أمام الأصيل. وهذا هو المعنى الذي قصدت إليه الفقرة الأولى من المادة 147 حين قالت: "العقد شريعة المُتعاقدين".

والنتيجة المُباشرة للمبدأ القاضي بأن العقد شريعة المُتعاقدين، هي أن العقد لا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين. كما لا يجوز نقض العقد ولا تعديله من جهة القاضي، فلا يجوز له أن ينقض عقداً صحيحاً أو يُعدله بدعوى أن النقض أو التعديل تقتضيه العدالة، فالعدالة تُكمل إرادة المُتعاقدين ولكن لا تنسخها، ولا يجوز نقض العقد ولا تعديله من جهة أي من المُتعاقدين، فإن العقد وليد إرادتين، وما تعقده إرادتان لا تحله إرادة واحدة. (المرجع: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للأستاذ الدكتور/ عبد الرازق أحمد السنهوري – الجزء الأول (مصادر الالتزامات) – المُجلد الأول (العقد) – الطبعة الثالثة 1981 القاهرة – بند 409 : 412 – ص 842 : 847 وهوامشها).

هذا ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "الأصل القانوني العام حسبما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 147 من القانون المدني من أن العقد شريعة المتعاقدين فلا يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين، مؤداه – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أنه لا يجوز لأحد طرفي التعاقد أن يستقل بمفرده بنقضه أو تعديله كما يمتنع ذلك أيضاً على القاضي". (الطعن رقم 1402 لسنة 1952 – جلسة 5/11/1986).

وأن: "العقد وليد إرادتين، وما تعقده إرادتان لا تحله إرادة واحدة". (نقض مدني في 24 يناير سنة 1957 مجموعة أحكام النقض 8 رقم 11 ص 98).

وأن: "العقد قانون المتعاقدين، والخطأ في تطبيق نصوصه خطأ في تطبيق القانون يخضع لرقابة محكمة النقض". (الطعن رقم 55 لسنة 7 قضائية – جلسة 16/12/1937).

التزام ملاك الوحدات المبيعة بتكوين اتحاد ملاك يلتزم بصيانة العقار المبيع:

حيث تنص المادة 862 من القانون المدني على أن: "

1- حيثما وجدت ملكية مشتركة لعقار مقسم إلى طبقات أو شقق جاز للملاك أن يكونوا اتحاداً فيما بينهم.

2- ويجوز أن يكون الغرض من تكوين الاتحاد بناء العقارات أو مشتراها لتوزيع ملكية أجزائها على أعضائها".

كما تنص المادة 865 من القانون المدني على أن: "للاتحاد ... أن يأذن في إجراء أية أعمال أو تركيبات مما يترتب عليه زيادة في قيمة العقار كله أو بعضه على نفقة من يطلبه من الملاك وبما يضعه الاتحاد من شروط وما يفرضه من تعويضات والتزامات أخرى لمصلحة الشركاء".

وتنص المادة 73 من القانون رقم 49 لسنة 1977 في شأن تأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر (المنشور بالجريدة الرسمية بالعدد 36 بتاريخ 8/9/1977) على أنه: "

1- إذا زادت طبقات المبنى أو شققه على خمس وجاوز عدد ملاكها خمسة أشخاص قام بقوة القانون اتحاد الملاك المنصوص عليه في المادة 862 من القانون المدني وفي تطبيق هذا الحكم يعتبر ملاك الطبقة أو الشقة الواحدة مالكاً واحداً ولو تعددوا.

2- ويكون البائع للعقار بالتقسيط عضواً في الاتحاد حتى تمام الوفاء بكامل أقساط الثمن، كما يكون المشتري بعقد غير مسجل عضواً في الاتحاد".

وتنص المادة 74 من القانون رقم 49 لسنة 1977 سالف الذكر على أن: "

1- يصدر وزير الإسكان والتعمير بقرار منه نظاماً نموذجياً لاتحادات ملاك العقارات لضمان الانتفاع بالأجزاء المشتركة بالعقار وحسن إدارتها.

2- ويتضمن النظام كيفية سير العمل بالاتحاد وقواعد تحديد التزامات وواجبات أعضائه وتنظيم استعمالهم لحقوقهم، وقواعد تمثيل ملاك الطبقة أو الشقة أو بائع العقار إذا تعددوا وبيان أحوال استحقاق أجر مأمور الاتحاد وقواعد تحديده ...".

وتنفيذاً للفقرة الأولى من المادة 74 من القانون رقم 49 لسنة 1977 المتقدم ذكرها صدر قرار وزير الإسكان رقم 109 لسنة 1979 بإصدار النظام النموذجي لاتحاد الملاك (والمنشور بالوقائع المصرية بالعدد 140 بتاريخ 16/6/1979) والذي نظمت المادة 28 منه كيفية توزيع تكاليف الصيانة بنصها على أن:

1- يتحمل العضو دون سواه نفقات صيانة إصلاح الأجزاء المملوكة له ملكية مفرزة.

2- نفقات صيانة وإصلاح الأجزاء المشتركة بين عضو وآخر توزع بينهما ويتحملان بها دون سواهما.

3- يتحمل الأعضاء جميعاً نفقات الانتفاع المشترك وحفظ وصيانة وإدارة وتجديد الأجزاء المشتركة ويتحدد نصيب العضو في هذه النفقات بنسبة قيمة الجزء الذي يملكه في العقار".

كما نصت المادة 30 من قرار وزير الإسكان رقم 109 لسنة 1979 بإصدار النظام النموذجي لاتحاد الملاك سالف الذكر على أنه: "إذا أمتنع عضو الاتحاد عن أداء الاشتراكات أو التأمينات أو غيرها من الالتزامات الواجبة عليه وفقاً للقانون أو لهذا النظام، كان لمأمور الاتحاد أن يكلفه بالأداء ثم يستصدر أمراً بالأداء طبقاً لأحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية".

فملكية الشقق أو الطبقات تؤدي إلى اختصاص كل مالك بملكية شقة أو طبقة ملكية مفرزة، بالإضافة إلى مشاركته سائر الملاك في ملكية الأجزاء المشتركة، وتشكل هذه الملكية الأخيرة نوعاً من الشيوع الإجباري. ونظراً لأن الشيوع هنا شيوع دائم إجباري، ولا يجوز فيه طلب القسمة في حين أن الشيوع العادي شيوع مؤقت يجوز فيه طلب القسمة فتضع القسمة حداً لمتاعب الإدارة المشتركة، فقد رأى المشرع (في القانون المدني) أن أحكام الشيوع قد لا تحقق المصلحة في إدارة الأجزاء المشتركة للبناء المملك شققاً أو طبقات، فكفل لملاك الشقق والطبقات أن يكونوا اتحاداً منهم لإدارتها، وجعله اختيارياً لهم. إلا أن المشرع (في قانون إيجار الأماكن سالف الذكر) جعل تكوين هذا الاتحاد إجبارياً إذ ينشأ الاتحاد بقوة القانون، وأفصحت المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 49 لسنة 1977 عن دواعي جعل اتحاد الملاك إجبارياً فقد تضمنت: "إزاء انتشار ظاهرة التمليك ورغبة في إطالة أعمار العقارات المقسمة لطبقات أو شقق والمملوكة ملكية مشتركة، وضماناً لحسن إدارتها وحسن الانتفاع بها فإن الأمر يقتضي تنظيم العقارات مشتركة الملكية على نحو يتفادى ما هو ملحوظ الآن من تفكك الروابط بين أصحاب الشقق في العقار الواحد بسبب الأحكام التي وضعها القانون المدني في شأن اتحاد الملاك لأنها جوازية مما أدى إلى عدم العناية الواجبة بمرافق المبنى المشتركة فتعطل الكثير منها وأصبحت مصالح المشترين أنفسهم مهددة، مع أنه تقع عليهم التزامات الصيانة بوصفهم ملاكاً". (وراجع تقرير لجنة الإسكان والمرافق العامة والتعمير بمجلس الشعب. المصدر: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في إيجار وبيع الأماكن الخالية" – للمستشار/ محمد عزمي البكري – الجزء الثالث – بند 265 – صـ 406 وما بعدها – وهامش رقم 1 صـ 407).

وكما سلف بيانه فقد أوردت المادة 28 من النظام النموذجي أحكام تكاليف صيانة العقار وجعلتها كالأتي: أ- يتحمل العضو دون سواه نفقات صيانة إصلاح الأجزاء المملوكة له ملكية مفرزة. ب- ونفقات صيانة وإصلاح الأجزاء المشتركة بين عضو وآخر توزع بينهما ويتحملان بها دون سواهما. ج- ويتحمل الأعضاء جميعاً نفقات الانتفاع المشترك وحفظ وصيانة وإدارة وتجديد الأجزاء المشتركة ويتحدد نصيب العضو في هذه النفقات بنسبة قيمة الجزء الذي يملكه في العقار. كما نظمت المادة 30 منه حالة ما إذا أمتنع عضو الاتحاد عن أداء الاشتراكات أو التأمينات أو غيرها من الالتزامات الواجبة عليه وفقاً للقانون أو لهذا النظام، فخولت لمأمور الاتحاد أن يكلفه بالأداء ثم يستصدر أمراً بالأداء طبقاً لأحكام قانون المرافعات المدنية والتجارية.

الاشتراط لمصلحة الغير (اتحاد الملاك):

حيث تنص المادة 154 من القانون المدني على أنه: "

1- يجوز للشخص أن يتعاقد باسمه على التزامات يشترطها لمصلحة الغير، إذا كان له في تنفيذ هذه الالتزامات مصلحة شخصية مادية كانت أو أدبية.

2- ويترتب على هذا الاشتراط أن يكسب الغير حقاً مباشراً قِبل المتعهد بتنفيذ الاشتراط يستطيع أن يطالبه بوفائه، ما لم يتفق على خلاف ذلك. ويكون لهذا المتعهد أن يتمسك قِبل المنتفع بالدفوع التي تنشأ عن العقد.

3- ويجوز كذلك للمشترط أن يطالب بتنفيذ ما اشترط لمصلحة المنتفع، إلا إذا تبين من العقد أن المنتفع وحده هو الذي يجوز له ذلك".

هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "مفاد نص المادة 154/1 من القانون المدني أنه في الاشتراط لمصلحة الغير يتعاقد المشترط مع المتعهد باسمه لمصلحة شخص في تنفيذ المتعهد الالتزامات المتعاقد عليها نحو المنتفع دون أن يدخل المنتفع طرفاً في العقد وأن المنتفع إنما يكسب حقه مباشرة من العقد ذاته المبرم بين المشترط والمتعهد بأن تشترط الالتزامات لصالحه باعتباره منتفعاً فيه ويجري تعيينه بشخصه أو بوصفه شخصاً مُستقبلاً أو يكون مُستطاعاً تعيينه وقت أن ينتج العقد أثره". (الطعن رقم 533 لسنة 34 قضائية – جلسة 29/4/1969. المصدر: "الوسيط في القانون المدني" – للمستشار/ أنور طلبه – الجزء الأول – طبعة 2001 الإسكندرية – المادة 154 – صـ 437).

وتنص المادة 155 من القانون المدني على أنه: "

1- يجوز للمشترط دون دائنيه أو ورثته أن ينقض المشارطة قبل أن يعلن المنتفع إلى المتعهد أو إلى المشترط رغبته في الاستفادة منها، ما لم يكن مخالفاً لما يقتضيه العقد.

2- ولا يترتب على المشارطة أن تبرأ ذمة المتعهد قِبل المشترط، إلا إذا اتفق صراحة أو ضمناً على خلاف ذلك، وللمشترط إحلال منتفع آخر محل المنتفع الأول، كما له أن يستأثر لنفسه بالانتفاع من المشارطة".

هذا ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "إذا جعل شخص من شخص آخر مُستحقاً لقيمة التأمين الذي تعاقد عليه مع شركة التأمين – فهذا اشتراط لمصلحة الغير، اشترطه المؤمن على الشركة لمصلحة المُستحق، ولا يرتب حقاً للمُستحق قِبل المشترط أو ورثته من بعده بسبب إلغاء بوليصة التأمين لامتناع المشترط عن دفع أقساط التأمين، إلا إذا كان الاشتراط قد حصل مقابل حق للمُستحق على المُشترط. وليس هو حوالة من المشترط للمستحق تفيد بذاتها مديونية المشترط له بمقابل قيمتها". (الطعن رقم 29 لسنة 16 قضائية – جلسة 9/1/1947. المصدر: المصدر: "الوسيط في القانون المدني" – للمستشار/ أنور طلبه – الجزء الأول – طبعة 2001 الإسكندرية – المادة 155 – صـ 438).

وتنص المادة 156 من القانون المدني على أنه: "يجوز في الاشتراط لمصلحة الغير أن يكون المنتفع شخصاً مُستقبلاً أو جهة مُستقبلة، كما يجوز أن يكون شخصاً أو جهة لم يُعينا وقت العقد، متى كان تعيينهما مُستطاعاً وقت أن ينتج العقد أثره طبقاً للمشارطة".

وعليه، فإن الاشتراط لمصلحة الغير (وهو هنا اتحاد الملاك) في عقود البيع التي تبرمها هيئة الأوقاف ليست ملزمة للهيئة ولا مصلحة مباشرة لها فيها.

كما أن البند الثالث عشر المنصوص فيه على ضرورة سداد نسبة الصيانة - هو وفق التكييف القانوني له - اشتراط لمصلحة الغير (وهو اتحاد الملاك) ولا مصلحة مباشرة للهيئة في تحصيل تلك النسبة كما أنه لا مسئولية عليها إن لم تحصل هذه النسبة واتحاد الملاك وشأنه مع ملاك الوحدات في يخص صيانة الوحدات التي يمتلكونها طبقاً للقواعد القانونية المتقدم ذكرها.

ومن ثم فهيئة الأوقاف المصرية (رئاسة المنذر بصفته) تخلي مسئوليتها تجاه المنذر إليه من القيام بصيانة الأجزاء المشتركة في العقار المبيع للمنذر إليه، وتخلي مسئوليتها كذلك تجاه المنذر إليه من المساهمة في أعباء صيانة تلك الأجزاء؛ حيث أن المسئولية عن تلك الصيانة وهذه الأعباء تقع على جميع ملاك الوحدات المبيعة في العقار المذكور بصدر هذا الإنذار عن طريق اتحاد الملاك الملزمين قانوناً بتكوينه فيما بينهم لإدارة وصيانة ذلك العقار، ولا شأن لمالك الأرض بهما طبقاً لبنود عقد البيع المذكورة عاليه وطبقاً لصحيح القانون طبقاً لأحكامه سالفة الذكر.

لذلك

أنا المحضر سالف الذكر، قد انتقلت في التاريخ أعلاه إلى حيث مقر إقامة وتواجد المعلن إليه، وأعلنته وأنذرته وسلمته صورة من هذا الإنذار للعلم بما جاء فيه وما أشتمل عليه ونبهت عليه بنفاذ مفعوله في حقه قانوناً، وبأن هيئة الأوقاف المصرية غير مسئولة بأي حال من الأحوال عن القيام بـ - أو المساهمة في – صيانة الأجزاء المشتركة في العقار الكائن به الوحدة المبيعة له والمذكورة بصدر هذا الإنذار (لا سيما صيانة المصعد، وأنابيب الصرف الصحي، وكسح الطرنشات، وخزانات المياه ...الخ)؛ وبأن تلك المسئولية تثقل كاهل جميع ملاك هذه الوحدات فيما بينهم عن طريق تكوين اتحاد ملاك لتلك العقارات لإدارتها وصيانتها بدون أدنى مسئولية في هذا الشأن على هيئة الأوقاف المصرية المالكة لقطعة الأرض المقام عليها هذا العقار المبيع طبقاً لصحيح القانون.

مع حفظ كافة حقوق الأوقاف الأخرى أياً كانت،،،

حساب الأجرة الجديدة في عقد الجدك

أولاً- الوقائع:

بتاريخ 25/7/2005 ورد إلى إدارة قضايا الهيئة كتاب منطقة أوقاف القاهرة (إدارة الأملاك – قسم ثان) الرقيم 1605 المُؤرخ في 13/7/2005 بشأن تضرر السيدين/ ...................... من القيمة الايجارية المقدرة لعقد إيجارهما بعد شرائهما العين المؤجرة بالجدك وسداد نصيب الهيئة ويطلبان تخفيض تلك القيمة لأن الزيادة المطالب بها غير قانونية.

وباستقراء الأوراق تبين لنا الآتي:

- تمتلك جهة وقف/ خليل أغا اللاله الأهلي – فيما تمتلك – الشقة رقم 5 بالعقار رقم 6 بشارع الجيش – تابع قسم الموسكي – بالقاهرة.

- وكان يستأجر تلك الشقة السيدتين/ ..................... بأجرة شهرية قدرها 15ر6_جم (ستة جنيهات وخمسة عشر قرشاً)، وأن المستأجرتين الأصليتين قد تنازلا عن العين المؤجرة إلى كل من: .................. وأن المتنازل إليهم قد غيروا الغرض من استعمال العين المؤجرة من غرض السكنى إلى غير أغراض السكنى.

- ومن ثم فقد صدرت الفتوى رقم 868 حصر عام 1997 لسنة 2001 اختصاص الأستاذ/ ....................... ، بخصوص تغيير النشاط والتنازل عن العين المؤجرة سالفة الذكر، وقد انتهت تلك الفتوى إلى:

أولاً- إحالة موضوع التنازل عن الشقة رقم 5 بالعقار رقم 6 بشارع الجيش – قسم الموسكي – بالقاهرة، وقف/ خليل أغا الأهلي المؤجرة باسم ................... إلى لجنة الجدك العليا لإعمال شئونها وتقدير مستحقات الهيئة مقابل التنازل عنها إلى السادة/ .................... بالشروط التالية:

1- عدم وجود منازعات قضائية.

2- مراعاة أن العين كانت مؤجرة سكن وحولها المتنازل إليهم إلى نشاط تجاري، ومن ثم يتعين زيادة القيمة الايجارية.

3- مراعاة عدم وجود ضرر بالمبنى وشاغليه.

ثانياً- إذا رفض المتنازل إليهم شروط الهيئة:

1- إصدار قرار إزالة ضد شاغلي العين من الباطن.

2- وبعد استلام الهيئة للعين خالية تقام دعوى فسخ العلاقة الايجارية، مع التنبيه بالسير في الإجراءات مع القضايا لحين إفادتهم بسداد مبلغ الجدك.

- وقد وافق المتنازل إليهم على مبلغ الجدك الذي قدرته الهيئة (وهو 280000_جم – مائتان وثمانون ألف جنيه)، وقاموا بسداد حصة الهيئة من هذا المبلغ (وقدره 50% منه أي 140000_جم – مائة وأربعون ألف جنيه).

- ومن ثم فقد أبلغت منطقة أوقاف القاهرة (الإدارة الأملاك – قسم ثان) السيد مدير إدارة الملكية العقارية بضرورة: "عمل قرار قوميسون للشقة بقيمة ايجارية جديدة مقابل تغيير صفة الاستعمال من سكن إلى تجاري". علماً بأن تقدير قيمة ايجارية جديدة لشقة ما يختلف في أسسه (القانونية والاقتصادية) عن زيادة القيمة الايجارية الأصلية نظير الموافقة على تغيير الغرض من استعمال العين المؤجرة.

- إلا أن المتنازل إليهم قد فوجئوا بالهيئة ترفع القيمة الايجارية من 6_جم (ست جنيهات) في الشهر إلى مبلغ 392_جم (ثلاثمائة واثنان وتسعون جنيه) ثم إلى مبلغ 500_جم (خمسمائة جنيه) في الشهر؟!! لذا فقد تضرروا من هذا التقدير الجزافي لا سيما وأن تغيير النشاط كان تحت نظر اللجنة التي عاينت العين وقدرت سعر الجدك الذي وافقوا عليه وقام بسداد حصة الهيئة منه كما أن في ذات العمارة حالات كثيرة مشابهة وكلها أجرتها أقل بكثير جداً مما قدرته الهيئة كأجرة شهرية لتلك العين فضلاً عن أن ذلك التقدير المغالي فيه جداً مخالف صراحة لنصوص القانون في هذا الشأن.

- وبالاستفسار من الجهة الإدارية المختصة عن كيفية حساب وتقدير الأجرة الجديدة لتلك العين أفادت بأن مسطح الشقة يبلغ 192_م² (مائة واثنان وتسعون متراً مربعاً) وأنها قدرت (بمعرفتها هي) سعر المتر المربع بمبلغ 350_جم (ثلاثمائة وخمسون جنيهاً) ثم ضربت مساحة الشقة في سعر المتر في 7% صافي ريع سنوي: 192 x 350 x 7 ÷ 12 x 100 = 392. ثم زيدت الـ 392 إلى 500 بدون إبداء الأسباب.

- وإذ تضرر المتنازل إليهم من هذا التقدير وطلبوا تخفيضه إلا أن إدارة الإسكان بالهيئة أخطرت منطقة القاهرة بضرورة إخطار المتنازل إليهم بأن طلبهم قد تم حفظه بناء على تأشيرة السيد المهندس/ رئيس الهيئة (الصادر برقم 4075 في 19/10/2004).

- وإذ أخطرت منطقة أوقاف القاهرة (أملاك ثان) مدير الإدارة العامة للشئون القانونية (إدارة الرأي) بتطورات موضوع تلك الشقة وبأنه بتاريخ 9/7/2005 تم أخذ إقرار على السيد/ ...................... بقبول دفع قيمة رد الحالة عن فتحة الباب (التي سيقوم بعملها في حائط فاصل بين الشقة 4 والشقة 5 بذات الدور بالعمارة المذكورة) وبأنه سوف يقوم بإحضار شهادة من مهندس نقابي مسئول عن أن عمل تلك الفتحة لعمل باب بين الشقتين المذكورتين قبل البدء في أي أعمال وسوف يتم إخطار المنطقة بالشهادة وموعد البدء في الأعمال.

- وإذ أحالت الشئون القانونية خطاب المنطقة سالف الذكر إلى إدارة القضايا باعتبارها الشئون القانونية لمنطقة أوقاف القاهرة، ومن ثم أحيل إلينا الملف لبحثه.

- وإذ كان البادي من ظاهر الأوراق أن المنطقة لا تطلب إبداء الرأي في مسألة بعينها وإنما هي تفيد بتطورات الموضوع وآخر ما وصل إليه "وهذا للعلم والإحاطة" فقط. وإذ كان البادي أن تضرر المتنازل إليهم من التقدير المبالغ فيه للقيمة الايجارية عن تلك الشقة وطلبهم تخفيض تلك القيمة قد تم حفظه بناء على تأشيرة السيد الأستاذ المهندس/ رئيس مجلس إدارة الهيئة. إلا أنه يهمنا في هذا الصدد أن نضع الأسس القانونية لزيادة القيمة الايجارية نتيجة موافقة الهيئة المؤجرة على تغيير الغرض من استعمال العين المؤجرة من غرض السكنى إلى غير أغراض السكنى، وفقاً للأسس القانونية السليمة، وبما يرفع الظلم والعنت عن الوقف أو المتعاملين معه في ظل نظام تشريعي حكمه القانون ساري على جميع الأطراف أياً ما كانوا.

المُستندات المُرفقة:

1- صورة ضوئية من إقرار السيد/ ................. أحد مستأجري الشقة رقم 4 و 5 بالعقار رقم 6 بشارع الجيش بقبوله دفع قيمة رد الحالة عن فتحة الباب الذي سوف يقوم بفتحه بين الشقتين، وبأنه سيحضر شهادة من مهندس بخصوص فتحة هذا الباب بين الشقتين وقبل البدء في أي أعمال وبأنه سوف يقوم بإخطار المنطقة بموعد البدء في الأعمال.

2- صورة ضوئية من الطلب المقدم من السيدين/ ................. يطلبان فيه التكرم بالنظر في تخفيض القيمة الايجارية للشقة المذكورة. ومؤشر عليه من السيد الأستاذ المهندس/ رئيس مجلس إدارة الهيئة: "الشئون الاقتصادية للبحث والإجراء" بتاريخ 14/3/2004.

3- صورة ضوئية من قرار القوميسون "قرار تقدير أجرة بمعرفة لجنة التقدير".

4- صورة ضوئية من كتاب الشئون القانونية إلى منطقة أوقاف القاهرة بمضمون الفتوى رقم 868 حصر عام 1997 لسنة 2001.

ثانياً- البحث القانوني:

1 - مشتري الجدك يحل محل البائع في عقد الإيجار الذي يبقى كما هو دون تغيير:

تنص الفقرة الثانية من المادة 594 من القانون المدني على أنه: "... إذا كان الأمر خاصاً بإيجار عقار أنشئ به مصنع أو متجر واقتضت الضرورة أن يبيع المُستأجر هذا المصنع أو المتجر، جاز للمحكمة – بالرغم من وجود الشرط المانع – أن تقضي بإبقاء الإيجار إذا قدم المُشتري ضماناً كافياً ولم يلحق المُؤجر من ذلك ضرر مُحقق".

ولما كان من المُسلم به قانوناً أن حق الإجارة يندمج بقوة القانون في المتجر أو المصنع ويُكوِن معه مجموعاً يُعتبر مالاً منقولاً مُستقلاً، تسري على بيعه أحكام بيع المنقول، فتنتقل ملكيته بقوة القانون بمُجرد الاتفاق على البيع ويحل المُشتري محل البائع في كافة حقوقه والتزاماته كمستأجر للعين المُنشأ بها المتجر أو المصنع المبيع. (المصدر: "الوافي في شرح القانون المدني" – للدكتور/ سليمان مرقس – الجزء الثاني: "في العقود المُسماة" – المُجلد الثاني: "عقد الإيجار" – الطبعة الرابعة 1993 القاهرة – البند 252/9 – صـ 641).

ففي حالة توافر شروط بيع الجدك (بيع المصنع أو المتجر) يبقى عقد إيجار المُستأجر الأصلي (بائع الجدك) كما هو إلا أنه يتحول من شخص "بائع الجدك" إلى شخص "مُشتري الجدك". وإذا قام المُؤجر بتحرير عقد إيجار جديد لمُشتري الجدك فينبغي أن يكون بذات شروط عقد الإيجار الأصلي (لأنه في الحقيقة ليس عقد إيجار جديد، ولا حتى امتداد لعقد الإيجار الأصلي، ولكنه إبقاء لعقد الإيجار الأصلي مع تغيير شخص المُستأجر فيه لضرورات معينة ووفق لشروط مُحددة في القانون).

حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أن: "إذ انتهى الحكم المطعون فيه صحيحاً إلى توافر شروط ومُقتضيات بيع المُستأجر للمتجر بالجدك، فإن الإجارة تبقى للمُشتري، ويكون له الوفاء بأجرة العين". (الطعن رقم 248 لسنة 52 قضائية – جلسة 23/3/1989. المصدر: "مجموعة القواعد التي قررتها محكمة النقض في تطبيق قوانين الإيجار" – للمُستشار/ محمد خيري أبو الليل – الجزء الأول – طبعة 1997 القاهرة – القاعدة رقم 1285 – صـ 1379).

كما تواترت أحكام محكمة النقض على أن: "بيع الجدك الصادر من المُستأجر من شأنه أن ينقل حقوقه للمُتنازل إليه بما في ذلك عقد الإيجار ويصبح مُستأجراً مثله بموجب هذا البيع مما يترتب عليه وفقاً لقانون إيجار الأماكن المُنظم للعلاقة بين المُؤجرين والمُستأجرين أن لا يكون للمُؤجر حق إخراجه من العين المُؤجرة". (الطعن رقم 84 لسنة 22 قضائية – جلسة 14/4/1955 مجموعة المكتب الفني – السنة 6 – صـ 990. المصدر: "مجموعة القواعد التي قررتها محكمة النقض في تطبيق قوانين الإيجار" – للمُستشار/ محمد خيري أبو الليل – المرجع السابق – القاعدة رقم 1282 – صـ 1378).

ومن ثم فإن عقد الإيجار الجديد المُحرر لمُشتري الجدك – كأصل عام – يتعين أن يكون بذات شروط وأحكام عقد الإيجار الأصلي، لا سيما من حيث: "المُدة" و "الأجرة" و "القانون الخاضع له".

التطبيق: لما كان ما تقدم، وكانت المادة 20 من القانون رقم 136 لسنة 1981 تقيس مقابل الانتفاع في الشقق السكنية على حالات بيع الجدك المنصوص عليها في القانون المدني، ولما كانت اللجنة المختصة بمعاينة العين لتقدير مقابل الجدك عنها قد عاينتها وهي محل تجاري وليس شقة سكنية أي عاينتها بعد تغيير الغرض من استعمالها وليس قبل هذا التغيير، ومن ثم تسري الأحكام والقواعد القانونية المنصوص عليها في القانون المدني والمادة 20 من القانون 136 لسنة 1981 وأحكام النقض سالفة الذكر على حالة الفتوى محل البحث، ويترتب على ذلك أن عقد الإيجار المحرر من الهيئة مع مشتري الجدك (المتنازل إليه) ليس عقد إيجار جديد ولا امتداد لعقد إيجار سابق وإنما هو نفس عقد الإيجار السابق والشيء الوحيد الذي تغير فيه هو شخص المستأجر فقط لا غير أما مدة العقد (مشاهرة) والأجرة (ستة جنيهات + التخفيضات والزيادات المنصوص عليها في قوانين إيجار الأماكن) والقانون الواجب التطبيق عليه (وهي قوانين إيجار الأماكن).

2 - زيادة القيمة الايجارية نظير الموافقة على تغيير الغرض من استعمال العين المؤجرة من غرض السكنى إلى غير أغراض السكنى:

تنص المادة 19 من القانون رقم 136 لسنة 1981 بشأن تنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر على أنه: "في الأحوال التي يتم فيها تغيير استعمال العين إلى غير أغراض السكنى تزاد الأجرة القانونية بنسبة:

1- 200% للمباني المنشأة قبل أول يناير 1944.

2- 100% للمباني المنشأة منذ أول يناير 1944 وقبل 5 نوفمبر 1961.

3- 75% للمباني المنشأة منذ 5 نوفمبر 1961 وحتى 9 سبتمبر 1977

4- 50% للمباني المنشأة أو التي تنشأ بعد 9 سبتمبر 1977.

وفي حالة التغيير الجزئي للاستعمال يستحق المالك نصف النسبة المشار إليها. ويُشترط ألا يترتب على تغيير الاستعمال كلياً أو جزئياً إلحاق ضرر بالمبنى أو بشاغليه. وتلغى المادة 23 من القانون رقم 49 لسنة 1977 وذلك اعتباراً من تاريخ العمل بهذا القانون".

هذا، وقد قضت المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية الفقرة الأولى من المادة 19 من القانون رقم 136 لسنة 1981 في شأن بعض الأحكام الخاصة بتأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر فيما انطوى عليه من عدم اشتراط موافقة المالك عند تغيير المستأجر استعمال العين إلى أغراض السكنى، وذلك بالطعن رقم 144 لسنة 20 قضائية "دستورية" – جلسة 4/3/2000 والمنشور بالجريدة الرسمية بالعدد 11 في 20/3/2000.

ومن البديهي أن شرط إعمال نص المادة 19 من القانون رقم 136 لسنة 1981 بخصوص زيادة القيمة الايجارية لتغيير الغرض من استعمال العين المؤجرة من غرض السكنى إلى غير أغراض السكني، يشترط بداهةً أن يكون تأجير العين أصلاً قد تم بغرض السكنى، أما إذا كانت العين مؤجرة أصلاً لمزاولة أغراض تجارية أو صناعية أو مهنية ثم غير استعمالها لمزاولة تجارة أو صناعة أو مهنة أخرى غير التي كان يمارسها المستأجر فلا يستحق المؤجر زيادة في الأجرة. (المصدر: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع في إيجار وبيع الأماكن الخالية" – للمستشار/ عزمي البكري – الجزء الأول – الطبعة الرابعة عشر 2001 القاهرة – بند 419 – صـ 858 و 859).

هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "نص المادة 19 من القانون رقم 136 لسنة 1981 قد جرى على أنه "في الأحوال التي يتم فيها تغيير استعمال العين إلى غير أغراض السكنى تزاد الأجرة القانونية بنسبة ..."، مما مفاده أن شرط حصول المُؤجر على هذه الزيادة أن يتم تغيير استعمال العين المُؤجرة إلى غير أغراض السكنى، وكان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أن العين المُؤجرة أجرت ابتداءً لاستعمالها في غير أغراض السكنى مما لا محل معه لزيادة أجرتها القانونية لتخلف شرط إعمال نص المادة 19 سالفة الذكر". (الطعن رقم 430 لسنة 54 قضائية – جلسة 4/2/1990. المصدر: "مجموعة القواعد التي قررتها محكمة النقض في تطبيق قوانين إيجار الأماكن خلال خمسة وستين عاماً" – للمُستشار/ محمد خيري أبو الليل – الجزء الأول – طبعة 1997 القاهرة – القاعدة رقم 507 – صـ 389 و 390).

ويشترط لاستحقاق الأجرة الإضافية (الزيادة) المنصوص عليها بالمادة المذكورة توافر شرطين:

1- تغيير استعمال العين المؤجرة إلى غير أغراض السكنى - بموافقة المؤجر:

والمقصود بغير أغراض السكنى في نطاق القانون رقم 136 لسنة 1981 الأغراض التي تدخل في نطاق النشاط التجاري أو الصناعي أو المهني سواء أكانت خاضعة للضريبة أم لا، كمثل دور العبادة والنوادي الثقافية والرياضية.

2- ألا يترتب على تغيير الاستعمال ضرر بالمبنى أو بشاغليه.

فإذا توافرت تلك الشروط استحق المؤجر الزيادة بالنسب المنصوص عليها في المادة 19 سالفة الذكر.

التطبيق: ومن ثم ففي حالة قيام المستأجر بتغيير الغرض من استعمال العين المؤجرة من غرض السكنى إلى غير أغراض السكنى بموافقة المالك المؤجر، وكان هذا التغيير لا يترتب عليه ضرر لا بالمبنى ولا بشاغليه، فإن المؤجر يستحق في هذه الحالة زيادة في القيمة الايجارية تحسب على أساس تاريخ إنشاء المبنى الذي يحدد نسبة تلك الزيادة من الأجرة القانونية للعين المؤجرة.

ثالثاً- الرأي:

لكل ما تقدم، نرى إعادة الأوراق إلى الجهة الإدارية المختصة (لجنة تقدير الأجرة) لحساب الزيادة المستحقة لهيئة الأوقاف المصرية نتيجة تغيير الغرض من استعمال الشقة رقم 5 بالعقار رقم 6 بشارع الجيش – قسم الموسكي – بالقاهرة، على أساس القواعد التي نصت عليها المادة 19 من القانون رقم 136 لسنة 1981 والخاصة بنسب زيادة الأجرة على حسب تاريخ إنشاء المبنى، وعلى أن تزاد تلك النسب على أساس الأجرة القانونية السارية وقت إبرام عقد الجدك (مع الأخذ في الاعتبار التخفيضات والزيادات القانونية الواردة في قوانين إيجار الأماكن). وليس على أساس حساب مساحة الشقة ثم تقدير ثمن تمليك المتر الواحد منها ثم ضرب ذلك في 7% من صافي الريع السنوي لها كما فعلت تلك اللجنة من قبل.

هذا، والله أعلى وأعلم،،،

صحيفة دعوى مستعجلة

أنه في يوم الموافق – في تمام الساعة:

بناء على طلب السيد المهندس/ رئيس مجلس إدارة هيئة الأوقاف المصرية بصفته، وموطنه القانوني: "مركز إدارة الهيئة الرئيسي" الكائن بالعقار رقم 109 بشارع التحرير – بميدان الدقي – تابع قسم الدقي – محافظة الجيزة. ومحله المختار: "إدارة قضايا الهيئة" الكائن مقرها بالعقار رقم 7 "أ" بشارع يوسف نجيب – بالعتبة – تابع قسم الموسكي – محافظة القاهرة.

أنا مُحضر محكمة " " الجزئية، قد انتقلت وأعلنت:

السيد/ ........................................ المُقيم بالوكالة الكائنة بالعقار رقم ...... بشارع خان جعفر – قسم الجمالية – القاهرة. مُخاطباً مع:

"وأعلنته بالآتي"

الوقائع والموضوع:

تمتلك هيئة الأوقاف المصرية الوكالة الكائنة بالعقارين رقمي 16 و 18 بشارع خان جعفر – قسم الجمالية – بالقاهرة، والمدرسة التي تعلوهما، وإذ وضع المعلن إليه يده على تلك الأعيان بدون سند من القانون، واستغلها في تخزين محاصيل زراعية.

وإذ أصدر الطالب بصفته القرار رقم 699 لسنة 2008 القاضي بإزالة التعدي الواقع من المعلن إليه على العقارات المملوكة له مع إخلائها من الشواغل والأشخاص.

وإذ تم تنفيذ قرار الإزالة رقم 699 لسنة 2008 وإخلاء العقارات المملوكة للطالب بصفته في تاريخ 21/10/2008 بمعاونة قوات الشرطة المختصة وبموجب المحضر المقيد برقم 3168 لسنة 2008 إداري الجمالية والمحضر المقيد برقم 61 أحوال ملحق للمحضر السابق في تاريخ 23/10/2008 وكذا المحضر رقم 24 أحوال في 2/11/2008، وعند تنفيذ قرار الإزالة والإخلاء طلب الجميع من المنفذ ضده (المعلن إليه) الذي كان موجوداً بالعين وقت التنفيذ، طلبوا منه استلام المحاصيل الزراعية الموجودة بها وإخلاء العين منها إلا أنه رفض رفضاً باتاً مما اضطر الطالب بصفته وممثليه وقوات الشرطة إلى نقل تلك المحاصيل إلى مخازن الهيئة (وهي عبارة عن 380 جوال متنوع مغلقة و 240 جوال عطارة متنوعة بحالة رديئة) وذلك لإخلاء العقارات المملوكة للهيئة لاستغلاها واستثمارها بما يعود بالنفع على والوقف الخيري ومصارفه على وجوه البر العامة ونشر الثقافة والدعوة الإسلامية وهي رسالة الوقف الخيري في مصر.

وفي تاريخ 8/11/2008 أنذر الطالب بصفته المعلن إليه بضرورة الحضور لمقر منطقة أوقاف القاهرة التابعة لهيئة الأوقاف المصرية لاستلام الأجولة التابعة له والمودعة بمخازن الهيئة والثابتة بمحاضرها، إلا أن المعلن إليه لم يحرك ساكناً وكأن الأمر لا يعنيه.

وقد نما إلى علم الطالب بصفته أن المعلن إليه لا يريد استلام تلك الأجولة خشية الدائنين له حتى لا يحجزوا عليها عنده، كما أنه واثق من أنه في حال تلفها سيطلب تعويض كبيراً من الطالب بصفته.

الأسانيد القانونية:

لما كان من المقرر قانوناً أن القضاء المستعجل يقصد به الفصل في المنازعات التي يخشى عليها من فوات الوقت، فصلاً مؤقتاً لا يمس أصل الحق، وإنما يقتصر على الحكم باتخاذ إجراء وقتي ملزم للطرفين بقصد المحافظة على الأوضاع القائمة أو احترام الحقوق الظاهرة أو صيانة مصالح الطرفين المتنازعين.

ويشترط لاختصاص القاضي المستعجل تحقق الشروط الثلاثة الآتية:

الشرط الأول- توافر ركن الاستعجال أو الخطر:

ومعنى ذلك أن تكون المنازعة مما يخشى عليه من فوات الوقت. وقد عرف الاستعجال بأنه هو الخطر المحدق بالحقوق أو المصالح التي يراد المحافظة عليها. وهو يتوافر كلما وجدت حالة يترتب على فوات الوقت حصول ضرر منها يتعذر تداركه أو إصلاحه.

وللخشية من فوات الوقت مظهران :

المظهر الأول: الخشية من زوال المعالم – ومثال ذلك أن يقوم شخص بإغراق أرض جاره بالمياه بعد أن يكون قد أعدها للزراعة – ويرغب صاحب الأرض في إثبات هذه الحالة فوراً- وظاهر أن فوات الوقت يؤدي إلى جفاف المياه وزوال معالم الواقعة التي يريد صاحب الأرض الاستناد إليها في طلب التعويض مستقبلا.

والمظهر الثاني: هو الخشية من فوات المصلحة أو ضياع الحق - كما في حالة المستأجر الذي يترك العين المؤجرة بعد أن يخربها أو يتلفها - فهذه الحالة لا تزول معالمها بمرور الوقت – ولكن يترتب على البطء في إثباتها تفويت حق المؤجر في الانتفاع بالعين أو تأجيرها للغير.

ففي مثل هذه الأحوال يقتضي الأمر اتخاذ إجراء سريع لا يحتمل الإبطاء، ونتيجة لذلك توصف المنازعة بأنها مستعجلة.

وركن الاستعجال أو الخطر يجب أن يتوافر في جميع المنازعات المستعجلة وإلا كان القاضي المستعجل غير مختص بها، ووجب عرض النزاع في شأنها على القاضي الموضوعي إن كان لذلك محل.

ونلاحظ أخيراً في خصوص ركن الاستعجال ملاحظتين:

1- أن الاستعجال ينشأ من طبيعة الحق المتنازع فيه أو من الظروف المحيطة به لا من إرادة الخصوم أو رغبتهم في الحصول على حكم سريع ولا من اتفاقهم على اختصاص القاضي المستعجل.

2- أنه إذا زال الاستعجال أثناء نظر الدعوى فالراجح أن ذلك يزيل اختصاص القاضي المستعجل.

الشرط الثاني: أن يكون المطلوب في الدعوى المستعجلة هو إجراء وقتي أو تحفظي:

فإذا تضمنت الدعوى المستعجلة طلباً موضوعياً كالحكم بالمديونية أو الملكية أو الحيازة أو البطلان أو الفسخ كان القاضي المستعجل غير مختص بالدعوى (أو على الأقل بالطلب الموضوعي).

إلا أنه يجوز للقاضي المستعجل عندما يعرض عليه طلب موضوعي خارج عن حدود اختصاصه إذا ما قدر أنه ينطوي على طلب وقتي يدخل في اختصاصه أن يغير الطلبات المطروحة في الدعوى بما يتلاءم مع اختصاصه.

الشرط الثالث: ألا يكون من شأن الفصل في الدعوى المستعجلة المساس بأصل حق من الحقوق المدعاة من جانب أحد الطرفين:

وعدم المساس بالحق هو شرط لاختصاص القاضي المستعجل وقيد على سلطته في نفس الوقت.

فلو رفعت دعوى مستعجلة تتضمن مساساً بأصل الحق، فإن القاضي المستعجل يجب أن يحكم بعدم اختصاصه بها، ولو توافر ركن الخطر، ومثال ذلك أن ترفع إليه دعوى بطلب إثبات تزوير عقد – فمثل هذا الطلب موضوعي ويمس أصل الحق، فيجب على القاضي أن يحكم بعدم اختصاصه بالدعوى، وإنما يجوز له أن يحكم بالتحفظ على العقد المطعون عليه بالتزوير وذلك فإيداعه في خزينة المحكمة داخل مظروف مختوم، فمثل هذا الإجراء الوقتي يدخل في حدود اختصاصه.

مواطن عدم المساس بأصل الحق:

وعدم المساس بأصل الحق كشرط لاختصاص القضاء المستعجل يتمثل في جملة مواطن أو مواضع من الدعوى:

أولها- في الطلبات المعروضة على القاضي: إذ يجب ألا تكون طلبات موضوعية. والطلبات الموضوعية هي التي تتعلق بأصل الحق. ومثالها طلب الحكم بالمديونية أو الملكية أو البطلان أو الفسخ أو براءة الذمة أو سقوط الحق بالتقادم إلى غير ذلك من الطلبات المماثلة.

وثانيها- في بحث المستندات: إذ أن القاضي المستعجل يحكم بحسب الظاهر فلا يجوز له أن يتعمق في بحث المستندات أو أن يقطع في شأنها برأي حاسم أو أن يفسرها سواء كانت عقوداً أو أحكاماً، بل أنه يحكم بحسب ما يبدو له لأول وهلة أو لأول نظرة (أو على حد تعبير محكمة النقض أنه يتحسس المستندات، أي يبحثها بحثاً عرضيا). فإذا ما تعمق في بحثها أو تطرق إلى تفسيرها فإنه يكون قد جاوز اختصاصه.

وثالثها- في تسبيب الحكم: إذ يجب ألا يستند القاضي المستعجل في أسبابه إلى ثبوت الحق أو نفيه بل يجب أن يقتصر على الترجيح بين الاحتمالات دون أن يقطع برأي في أصل الحق، وإلا فإن حكمه يكون مبنياً‌ على أساس فاسد لتجاوزه حد اختصاصه.

ولهذا نجد أن أسباب الأحكام المستعجلة تتردد فيها غالباً عبارة: "وحيث أنه يبدو ..." أو "وحيث أن الظاهر من الأوراق أو من الظروف ..." فلا يجوز أن يقول القاضي المستعجل: "وحيث أنه قد ثبت ..." –لأنه بذلك يكون قد اعتدى على ولاية القاضي الموضوعي ولم يبق شيئاً ليحكم فيه - مع أن القاعدة أن أصل الحق يبقى سليماً محفوظاً يتناضل فيه الخصمان أمام محكمة الموضوع ولا يتأثر بما ورد في الحكم المستعجل. ومن نتائج ذلك اعتبار حجية الحكم المستعجل مؤقتة ونسبية بمعنى أنها لا تؤثر على قضاء الموضوع.

والموضع الرابع- هو في منطوق الحكم: فلا يجوز للقاضي المستعجل أن ينتهي في قضائه إلى تقرير ثبوت الحق أو نفيه أو إلى إلزام أحد الخصمين بأداء حق إلى الآخر بل كل ما يستطيعه هو الحكم بإجراء مؤقت.

وتظل للإجراء الوقتي المحكوم به صفة الوقتية حتى ولو ترتب عليه ضرر دائم أو ضرر يتعذر تداركه كما في حالة الحكم بالطرد مثلا إذ ما شغلت العين التي طرد منها المستأجر، أو الحكم بالهدم إذا ما تم الهدم، ثم تبين بعد ذلك أمام قاضي الموضوع أن من صدر الحكم بالطرد أو الهدم لصالحه لم يكن محقاً في طلبه من الناحية الموضوعية، فإن تعذر إعادة الحال إلى ما كانت عليه لا ينفي أن الإجراء كان مع ذلك وقتياً، مقصوداً به تدارك الخطر العاجل الذي كان ماثلا أمام القاضي المستعجل، مع بقاء أصل الحق سليماً.

وتترتب على وجوب امتناع القاضي المستعجل عن المساس بأصل الحق نتيجة هامة، هي أنه لا يجوز له أن يحكم بإحالة الدعوى المستعجلة إلى التحقيق أي أن يسمع شهوداً كما لا يحوز له أن يقضي بتوجيه اليمين الحاسمة أو أن يحقق الادعاء بالتزوير، ولهذا فإن القاضي المستعجل لا يصدر أحكاماً تمهيدية بل ينتهي دائماً إلى القضاء بإجراء وقتي بموجب حكم يختتم به الدعوى دون أن تسبقه أحكام تمهيدية.

وإنما أجيز للقاضي المستعجل أن يقضي بالمعاينة أو يندب خبيراً إذا كان من شأنه هذا الإجراء التحقق من توافر ركن الاستعجال أي باعتبار ذلك وسيلة للتحقق من اختصاص القاضي، ومثال ذلك دعوى ترفع بطلب وقف أعمال الهدم أو البناء في عقار مجاور لأن ذلك يهدد عقار المدعى، فيجوز للقاضي أن يعاين أو أن يندب خبيراً للتثبت من أن هذه الأعمال تهدد عقار المدعى، فإذا تبين له ذلك كان مختصاً، وإلا فإن ركن الخطر ينتفي، وينتفي بذلك اختصاصه.

هذه هي الشروط اللازمة لاختصاص القاضي المستعجل، ويلاحظ أن أي شرط منها لا يغني عن الآخر بل لابد أن تتوفر جميعاً. فلو توافر الاستعجال والخطر، وتبين أن هناك مساساً بأصل الحق كان القاضي المستعجل غير مختص مهما بلغت درجة الخطورة. والعكس صحيح بمعنى أنه لو طلب من القاضي إجراء وقتي ولم يكن في ذلك أي مساس بأصل الحق ولكن انتفى الاستعجال فإنه يكون غير مختص.

ويجدر أخيراً أن نكرر الإشارة إلى أنه لا يكفي اتفاق الطرفين على اختصاص القاضي المستعجل لأن اختصاصه من النظام العام فهو لا يتولد من إرادة الطرفين بل من طبيعة الخصومة أو المنازعة والإجراء المطلوب فيها.

هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "نص المادة 45 من قانون المرافعات الواردة في الفصل الخاص بالاختصاص النوعي يدل على أن الشارع قد أفرد قاضى المسائل المستعجلة باختصاص نوعى محدد هو الأمر بإجراء وقتي إذا توافر شرطان: هما عدم المساس بالحق وأن يتعلق الإجراء المطلوب بأمر مستعجل يخشى عليه من فوات الوقت. وهذا الاختصاص متميز عن الاختصاص النوعي للمحاكم الجزئية والابتدائية التي تختص بالفصل في موضوع الأنزعة التي ترفع إليها. وإذا رفعت الدعوى لقاضى المسائل المستعجلة بطلب اتخاذ إجراء وقتي وتبين له أن الفصل فيه يقتضي المساس بالحق أو أن الاستعجال مع خشية فوات الوقت غير متوفر قضى بعدم اختصاصه بنظر الدعوى وبهذا القضاء تنتهي الخصومة أمامه ولا يبقى منها ما يجوز إحالته لمحكمة الموضوع طبقاً للمادة 110 من قانون المرافعات أولاً لأن هذا القضاء يتضمن رفضاً للدعوى لعدم توافر الشرطين اللازمين لقبولها وهما الاستعجال وعدم المساس بالحق وثانياً لأن المدعى طلب في الدعوى الأمر باتخاذ إجراء وقتي وهذا الطلب لا تختص به استقلالا محكمة الموضوع ولا تملك المحكمة تحويره من طلب وقتي إلى طلب موضوعي لأن المدعى هو الذي يحدد طلباته في الدعوى". (نقض مدني في الطعن رقم 295 لسنة 43 قضائية – جلسة 21/12/1977 مجموعة المكتب الفني – السنة 28 – صـ 1841).

كما تواتر قضاء النقض على أن: "قاضي الأمور المستعجلة يختص وفقاً للمادة 45 من قانون المرافعات بالحكم بصفة مؤقتة ومع عدم المساس بالحق في المسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت، فأساس اختصاصه أن يكون المطلوب الأمر باتخاذ قرار عاجل، وألا يمس هذا القرار أصل الحق الذي يترك لذوي الشأن يتناضلون فيه أمام القضاء الموضوعي، فإذا تبين أن الإجراء المطلوب ليس عاجلاً أو يمس بأصل الحق حكم بعدم اختصاصه بنظر الطلب ويعتبر حكمه منهياً للنزاع المطروح عليه بحيث لا يبقى منه ما يصح إحالته لمحكمة الموضوع". (نقض مدني في الطعن رقم 1678 لسنة 52 قضائية – جلسة 27/3/1989).

القواعد العامة في التسليم:

لما كان ما تقدم، وكان من المُقرر قانوناً أن الالتزام بالتسليم هو إذن التزام محله القيام بعمل مُعين يتم به نقل حيازة الشيء إلى الملتزم بالتسلم. وقد ورد تنظيم وأحكام الالتزام بالتسليم في القانون المدني (الشريعة العامة للمعاملات في مصر) ووضع القواعد العامة له في معرض تنظيمه لأحكام عقد البيع، وجعله المشرع القاعدة العامة التي يحيل إليها في كافة جوانب الالتزام بالتسليم، ومن ذلك ما نص عليه في المادة 566 من القانون المدني (عند تنظيمه لأحكام عقد الإيجار) من أنه يسري على الالتزام بتسليم العين المؤجرة ما يسري على الالتزام بتسليم العين المبيعة من أحكام، وعلى الأخص ما يتعلق منها بزمان التسليم ومكانه وتحديد مقدار العين المؤجرة وتحديد ملحقاتها.

فنص المشرع المصري على أن يلتزم البائع بتسليم المبيع إلى المشتري بأن يضعه تحت تصرفه بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق، وهذا التسليم يحصل على النحو الذي يتفق مع طبيعة الشيء المبيع؛ حيث تنص الفقرة الأولى من المادة 435 من القانون المدني على أن: "يكون التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق ... ويحصل هذا التسليم على النحو الذي يتفق مع طبيعة الشيء المبيع".

ومن المُقرر في قضاء النقض أن: "وضع المبيع تحت تصرف المشترى الأمر الذي يتحقق به التسليم طبقاً لنص المادة 435 من القانون المدني - يشترط فيه أن يكون بحيث يتمكن المشترى من حيازة المبيع والانتفاع به". (نقض مدني في الطعن رقم 40 لسنة 25 قضائية – جلسة 25/6/1959 مجموعة المكتب الفني – السنة 10 – صـ 499).

التسليم الحكمي:

كما تنص المادة 435/1 مدني على أن: "يكون التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المُشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق ولو لم يستول عليه استيلاءً مادياً، ما دام البائع قد أعلمه بذلك".

فالقانون قد عرف التسليم بأنه وضع المبيع تحت تصرف المُشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق ولو لم يستول هذا عليه استيلاءً مادياً. وظاهر أن هذا التعريف للتسليم بمعناه القانوني، وأن هذا التسليم لا يحتاج إلى التسليم الفعلي أي إلى استيلاء المُشتري استيلاءً مادياً على المبيع. فبمُجرد وضع البائع المال المبيع تحت تصرف المُشتري وإعلامه بذلك يُعتبر أنه قد وفى بالتزامه بتسليم المبيع ولا يجوز للمُشتري أن يُطالبه بتنفيذ هذا الالتزام استناداً إلى أنه هو لم يتسلم المبيع، ولا أن يرتب على ذلك اعتبار البائع مُخلاً بالتزامه إخلالاً يبرر طلب فسخ العقد أو الدفع بعدم التنفيذ. وإذا لم يكن للتسليم أجل كان مُستحقاً فور العقد واعتبر المُشتري بموجب هذا الاتفاق مُعذوراً لتسلم المبيع من وقت العقد، أي أنه في هذه الحالة يُعتبر التزام البائع بالتسليم قد تم تنفيذه بمُجرد نشوئه أي بمُجرد انعقاد العقد. (المرجع: "الوافي في شرح القانون المدني" – للدكتور/ سليمان مُرقس – الجزء الثالث "في العقود المُسماة" – المُجلد الأول "عقد البيع" – الطبعة الخامسة 1990 القاهرة – بند 185 – صـ 481 : 485).

ومن المُقرر في قضاء النقض أنه: "يُشترط في وضع المبيع تحت تصرف المُشتري – ليتحقق به التسليم المنصوص عليه في المادة 435 من القانون المدني أن يكون بحيث يتمكن المُشتري من حيازة المبيع والانتفاع به. التسليم المعنوي أو الحُكمي يقوم مقام التسليم الفعلي". (نقض مدني في الطعن رقم 632 لسنة 51 قضائية – جلسة 21/2/1985).

ومن المُقرر في قضاء النقض كذلك، أن: "مؤدى نص المادة 435 من القانون المدني – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن تسليم المبيع بوضعه تحت تصرف المُشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به بغير حائل مع إعلام المُشتري أن المبيع قد وُضِعَ تحت تصرفه، ولم يشترط المُشرع التسليم الفعلي، بل افترض تمام التسليم متى توافر عنصراه ولو لم يستول المُشتري على المبيع استيلاءً مادياً، فإذا تم التسليم على هذا الوجه انقضى التزام البائع به وبرِئت ذمته منه". (نقض مدني في الطعن رقم 1425 لسنة 56 قضائية – جلسة 29/11/1988. وفي الطعن رقم 3539 لسنة 58 قضائية – جلسة 19/6/1990).

ومن المُقرر في قضاء النقض كذلك، أن: "مفاد نص المادة 435 من القانون المدني أن تسليم المبيع يتم بوضعه تحت تصرف المُشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به بغير حائل مع إعلام المُشتري أن البيع قد وُضِعَ تحت تصرفه ولم يشترط المُشرع التسليم الفعلي بل افترض تمام التسليم متى توافر عُنصراه، ولو لم يستول المُشتري على المبيع استيلاء مادياً. فيكفي لتمام التسليم مُجرد تغيير النية سواء باتفاق أو بتصرف قانوني مُجرد كأن يظل البائع حائزاً المبيع باعتباره مُستأجراً ويُعتبر التسليم في هذه الحالة حُكمياً أو معنوياً". (نقض مدني في الطعن رقم 1747 لسنة 58 قضائية – جلسة 20/1/1991).

تبعة الهلاك:

كما تنص المادة 437 مدني على أنه: "إذا هلك المبيع قبل التسليم لسبب لا يد للبائع فيه، انفسخ البيع واسترد المشتري الثمن، إلا إذا كان الهلاك بعد إعذار المشتري لتسلم المبيع". ويستفاد من هذا النص ومن القواعد العامة في القانون المدني أن هلاك المبيع هلاكاً كلياً أو جزئياً، بسبب أجنبي عن البائع، يترتب عليه انقضاء التزام البائع بالتسليم، وانفساخ العقد ورد الثمن إلى المشتري، أي أن تبعة هلاك المبيع قبل تسليمه تقع على عاتق البائع، أما إذا كان البائع قد أعذر المشتري بتسلم المبيع، أي أن البائع قد أتم تنفيذ التزامه بالتسليم حكمياً، فهنا تقع تبعة هلاك المبيع على المشتري الذي تقاعس عن القيام بالاستلام فعلياً رغم وضع المبيع تحت تصرفه.

فقد يحدث أن يكون البائع مستعداً لتنفيذ التزامه بتسليم المبيع إلى المشتري، ويكون المشتري هو المتعنت فيأبى دون مبرر أن يتسلم المبيع، فتوقياً لتحميل البائع تبعة هلاك المبيع في هذه الحالة، أعطى القانون سلاحاً للبائع يدرأ به عنه هذا الخطر، فأجاز له أن يعذر المشتري ليتسلم المبيع، ومن وقت الإعذار يعتبر المبيع في حكم الشيء المسلم إلى المشتري، فإذا هلك حتى قبل التسليم الفعلي فإن هلاكه يكون على المشتري لا على البائع، وفي هذا تقول العبارة الأخيرة من المادة 437 مدني كما رأينا: "إلا إذا كان الهلاك بعد إعذار المشتري لتسلم المبيع". أي أن الهلاك يكون استثناء على المشتري إذا وقع بعد إعذاره لتسلم المبيع. (المصدر: "الوسيط في شرح القانون المدني" – للدكتور/ عبد الرزاق أحمد السنهوري – الجزء الرابع "البيع والمقايضة" – طبعة 2006 القاهرة – بند 319 – صـ 508 و 509).

وغني عن البيان أن البائع إذا أعذر المشتري لتسلم المبيع، أو حبس المبيع لعدم استيفاء الثمن، فإن الهلاك الجزئي أو نقص القيمة إذا طرأ بعد ذلك على المبيع، تحمل المشتري تبعته، كما يتحملها في الهلاك الكلي، وللأسباب عينها. (المصدر: وسيط السنهوري – المرجع السابق – بند 324 – صـ 512).

التطبيق: لما كان الطالب بصفته قد عرض على المعلن إليه استلام تلك الأجولة عند تنفيذ قرار الإزالة سالف الذكر، وكذلك قام بعد التنفيذ بإنذاره وإعذاره باستلام تلك الأجولة محتوياته، ومن ثم يعتبر التسليم قد تم حكماً للمعلن إليه، وعليه تقع تبعية هلاكها كلياً أو جزئياً أو نقص في قيمتها. وتوافر شروط الاستعجال خشية عليها من التلف والتصريح للهيئة ببيعها بالمزاد العلني لحساب المعلن إليه، مع أحقيتها في خصم المصاريف الإدارية لذلك المزاد، ومصاريف النقل والتخزين وخلافه.

لكل ما تقدم، ولما سيبديه الطالب بصفته من أسباب وأسانيد جديدة، وأوجه دفاع ودفوع، أثناء نظر الدعوى بالجلسات، في مرافعاته الشفوية ومذكراته المكتوبة، ولما تراه عدالة المحكمة من أسباب أصوب وأرشد، تلتمس هيئة الأوقاف المصرية الحكم لها بطلباتها في الدعوى الماثلة وهي كما يلي:

"وبناء عليه"

أنا المُحضر سالف الذكر، قد انتقلت في التاريخ أعلاه إلى حيث مقر إقامة وتواجد المُعلن إليه بصفته وأعلنته وسلمته صورة من هذه الصحيفة، وكلفته بالحضور أمام محكمة القاهرة للأمور المستعجلة الكائن مقرها بشارع رشدي (شارع الساحة سابقاً) بعابدين بالقاهرة؛ وذلك أمام الدائرة مستعجل القاهرة، والتي ستعقد جلساتها علناً بسرايا المحكمة في تمام الساعة التاسعة وما بعدها من صباح يوم الموافق لسماعه الحكم ضده بما يلي:

"بالتصريح للطالب بصفته بعرض الأجولة المحتوية على محاصيل زراعية وعطارة متنوعة التابعة للمعلن إليه، للبيع بالمزاد العلني، بمصاريف على عاتق المعلن إليه، ولحسابه، خشية عليها من التلف، مع تحميل المعلن إليه تبعة هلاكها كلياً أو جزئياً أو أي نقص في كميتها أو قيمتها. مع إلزام المعلن إليه بالمصاريف القضائية ومقابل أتعاب المحاماة".

مع حفظ كافة حقوق الأوقاف الأخرى أياً كانت،،،

ولأجل العلم