الأربعاء، 9 ديسمبر 2009

كيفية كتابة مذكرة دفاع قانونية جيدة - أو فتوى قانونية - أو صحيفة دعوى


كيف أكتب مذكرة دفاع قانونية قيمة؟
س: سُئلت أكثر من مرة عن كيفية كتابة مذكرة دفاع قانونية جيدة، على الإنترنت وفي العمل ومن العديد من الزملاء.
ج: فأحببت أن أخط هذه الرسالة لكل هؤلاء، ولكل محبي العلم والتعلم، فأقول- وبالله التوفيق: اعلموا، حفِظكُم الله، أن أفضل الطرق لكتابة مذكرة دفاع قانونية قيمة – فيما أرى – تكون على النهج الآتي:
1 - ديباجة المذكرة (مُقدمة المذكرة)
في مقدمة مذكرة الدفاع يتم بيان اسم المحكمة ورقم الدائرة وأسماء الخصوم وصفاتهم ورقم الدعوى وسنتها ونوعها وتاريخ الجلسة وسبب التأجيل.
        مثال:

محكمة جنوب القاهرة الابتدائية 

الدائرة  "32"  إيجارات

مذكرة

(أو مذكرة تكميلية – أو مذكرة ختامية، حسب الأحوال)

بدفاع/ رئيس مجلس إدارة هيئة الأوقاف المصرية بصفته (مدعى عليه ثان)
ضد
السيد/ محمود جمال الدين الشرقاوي (مُدع)
في الدعوى رقم 1208 لسنة 2009 إيجارات كلي جنوب القاهرة، والمحدد لنظرها جلسة يوم الأربعاء الموافق 2/12/2009م للمرافعة.
أو
… المحجوزة للحكم جلسة يوم الأربعاء الموافق 2/12/2009م للحكم مع التصريح بمذكرات.
ثم يتم تقسيم مذكرة الدفاع – بعد ذلك – إلى أقسام ثلاثة رئيسية، هي: القسم الأول "الوقائع"، ثم القسم الثاني "الدفاع"، ثم القسم الثالث "الطلبات". ثم تذييل المذكرة بتوقيع المحامي وصفة موكله في الدعوى. على نحو ما سيلي بيانه:
2 - سرد الوقائع المنتجة في الدعوى أو في الدفاع
"أولاً- الوقائع": من المنطقي أن يتم البدء عند كتابة صحيفة الدعوى أو مذكرة الدفاع، أن يتم سرد الوقائع المنتجة في تلك الدعوى أو هذا الدفاع، بدون اختصار مخل أو تطويل ممل.
        والوقائع غير المنتجة والتي لا أثر لها في الدعوى أو في الدفاع، فلا فائدة ترجى من ذكرها، وجميع الوقائع المنتجة في الدعوى أو في الدفاع يجب ذكرها وإيرادها والتدليل عليها بكافة طرق الإثبات وتقديم جميع الأدلة التي تثبتها، حتى لا تأتي مجرد أقوال مرسلة – ولو كانت حقيقية – طالما لم يقدم الدليل عليها المُثبت لها.
        وفي حالة كتابة مذكرة تكميلية أو مذكرة ختامية، فيمكن الإحالة إلى ما سبق ذكره من وقائع فيما قبل، مع التنويه عن المستجدات التي حدثت بالدعوى بعد تاريخ تقديم المذكرات السابقة.
        ولكن لا يليق تجاهل الوقائع بالكامل أو ذكرها باختصار شديد مخل أو الإحالة إلى صحيفة الدعوى مثلاً لا سيما إذا كانت مذكرة الدفاع مقدمة من المدعى عليه.
        وفي مذكرة الدفاع للرد على صحيفة دعوى، يفضل ذكر بيانات قيد الدعوى، ثم ذكر الطلبات الواردة في الصحيفة، ثم سرد موجز للأسانيد التي استند إليها دفاع الخصم.
        مثال:

أولاً- الوقائع

تخلص وقائع الدعوى الماثلة في أن المدعين عقدوا الخصومة فيها بموجب صحيفة موقعة من محام، أودعت قلم كتاب المحكمة بتاريخ 7/10/2009م، وأعلنت قانوناً، طلبوا في ختامها الحكم لهم ضد الهيئة المدعى عليها بإلزامها بمنع تعرضها للمدعين في حيازتهم (للمحل الكائن بالعقار رقم 57 بشارع الشيخ ريحان بالقاهرة)، وذلك بحكم مشمول بالنفاذ المعجل مع إلزامها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
وقال المدعون شرحاً لدعواهم أن مورثهم المرحوم/ خليل عبد الله جوده كان يستأجر عين التداعي من هيئة الأوقاف المصرية، بموجب عقد الإيجار المؤرخ 1/5/1974، وبتاريخ 29/5/1989 توفي المستأجر الأصلي، وزعم ورثته المدعين أنهم يستفيدون من ميزة الامتداد القانوني لعقد إيجار مورثهم، إلا أن هيئة الأوقاف المصرية، وهي هيئة عامة، أصدرت قراراً إدارياً برقم 357 لسنة 2009 القاضي بغلق المحل عين التداعي، مما حدا بهم إلى إقامة دعواهم الماثلة بغية القضاء لهم بطلباتهم سالفة الذكر؟!!

3 - التكييف القانوني

        "ثانياً- الدفاع": ومن ثم، يتم التكييف القانوني لهذه الوقائع المنتجة، بإعطائها الوصف القانوني الصحيح.
والتكييف عملية اجتهادية يراد بها إدراك الوقائع على ما هي عليه في حقيقتها، يعقب ذلك تبيّن الأنظمة القانونية التي تندرج تحت مظلة حكمها تلك الوقائع في التشريع. فالتكييف على العموم يعني: التعرّف، وبالطرق العقلية، إلى الواقع على ما هو عليه لتحديد ما يجب في هذا الواقع من حكم شرعي أو قانوني للانتقال به مما هو كائن إلى ما يجب أن يكون عليه في ضوء مقاصد هذا التشريع أو ذاك.
فالتكييف يعرف بأنه تحديداً لطبيعة العلاقة القانونية المتنازع فيها وردّها إلى نظام قانوني، فهو إذن تحليل للوقائع والتصرفات القانونية تمهيداً لإعطائها وصفها الحق ووضعها في المكان الملائم من بين التقسيمات السائدة في فرع معين من فروع القانون.
والتكييف عملية أولية وفي غاية الأهمية، لأنه الأساس الذي يبنى عليه كل أوجه الدفاع فيما بعد.
ويجب التركيز على أن يكون التكييف مقنعاً للمحكمة بقدر الإمكان، حيث أن لمحكمة الموضوع سلطة تكييف الدعوى في حدود سبب الدعوى والطلبات الواردة فيها. فمن المُقرر في قضاء النقض أن: "محكمة الموضوع ملزمة في كل حال بإعطاء الدعوى وصفها الحق وإسباغ التكييف القانوني الصحيح عليها دون تقييد بتكييف الخصوم لها، في حدود سبب الدعوى، والعبرة في التكييف بحقيقة المقصود من الطلبات المقدمة فيها لا بالألفاظ التي صيغت منها هذه الطلبات". (نقض مدني في الطعن رقم 186 لسنة 62 قضائية – جلسة 25/3/1996 مجموعة المكتب الفني – السنة 47 – صـ 545).
4 - ذكر النص القانوني
        ثم التدليل على هذا التكييف، والاستناد في الدفاع عنه، إلى النصوص القانونية ذات العلاقة، وهو ما يتطلب إلمام المحامي بالقانون الذي يتناوله، ولو على الأقل في خطوطه العريضة بصفة عامة، أما في خصوص المسألة التي يتناولها بالبحث والتطبيق فلا بد من أن يكون ملماً بها إلماماً تاماً من جميع جوانبها، فيتناول منها ما يؤيد دفاعه، ويترك منها ما يقلل من قيمة هذا الدفاع.
5 - شرح وتعليق الفقه:
        وكذلك الحال بالنسبة إلى تعليق أو شرح الفقه لتلك النصوص القانونية المتقدم ذكرها، فبعد أن سرد النصوص القانونية يتعين الإشارة – بالقدر الذي يحتاج إليه الدفاع – إلى شروح الفقهاء لتلك النصوص، بما يؤيد وجه نظر الدفاع، وتجاوز ما يتعارض مع هذا الدفاع، ولكن بدون تزييف لوجه نظر الفقيه المعلق على هذا النص، وبدون ابتسار لمعانيه الأساسية التي قصدها الفقيه في شرحه وتعليقه الفقهي.
        ومن الأمانة العلمية، ولتسهيل رجوع القاضي إلى المراجع ذات الصلة، يتعين كتابة البيانات الأساسية للمرجع الذي استمد منه المحامي شرح الفقه وتعليقه على النص القانوني الذي يتناوله في دفاعه.
        ومن الأصول العلمية في كتابة بيانات المراجع القانونية، والمتبعة في كتابة الرسائل العلمية كالماجستير والدكتوراه، أن يتم كتابة اسم المرجع أولاً، ثم كتابة اسم المؤلف، ثم كتابة رقم الجزء – إن كان المرجع من عدة أجزاء – ثم بيانات الطبعة من قبيل سنة طباعتها والمدينة التي تمت الطباعة فيها، ثم بيان رقم البند أو البنود التي نقل منها الدفاع – إن كان المرجع مرقم البنود أو الفقرات – ثم بيان رقم الصفحة أو الصفحات، وإن كان هناك تعليق في الهامش فيذكر رقم الهامش.
        مثال:
(لطفاً، المرجع: "موسوعة الفقه والقضاء والتشريع" – للمستشار/ محمد عزمي البكري – جزء: "أجرة الأماكن القديمة وما طرأ عليها" – الطبعة الثالثة، طبعة نادي القضاة، بالقاهرة – البند 32 – صـ 106 و 107).
أو..
(لطفاً، المرجع: "التقنين المدني في ضوء الفقه والقضاء" للأستاذ الدكتور/ محمد كمال عبد العزيز الجزء الأول "في الالتزامات" طبعة 1980 القاهرة صـ 412 : 413).
وإذا كان موضوع الدفاع يثير العديد من المسائل القانونية، فيحبذ تقسيم الدفاع إلى فقرات، وإعطاء كل فقرة عنواناً مميزاً، بخط وتنسيق مميز، حتى يسهل قراءته ومتابعة الموضوع والرجوع إليه دون مشقة، ولكي تثبت في الذهن ولا تضيع في غمار الموضوع العام إذا سيق كله في نسق واحد متتابع بدون فقرات أو فواصل.
6 – الاستشهاد بأحكام المحاكم العليا:
        وبعد ذلك يأتي دور الاستشهاد بأحكام المحاكم العليا، في شأن تطبيق النص القانوني المراد تطبيقه على وقائع الدعوى محل البحث.
        مع ذكر بيانات تلك الأحكام حتى يسهل على محكمة الموضوع الرجوع إليها أو إلى أحكام مشابهة لها عند تأسيس حكمها في الدعوى.
        وعند ذكر بيانات أحكام المحاكم العليا، يبدأ – كلما كان ذلك ممكناً – ببيان طبيعة الطعن (هل هو نقض مدني، أم نقض جنائي، أم حكم المحكمة الإدارية العليا، أم حكم المحكمة الدستورية)، يم يذكر رقم الطعن وسنته القضائية، ثم تاريخ الجلسة التي صدر فيها، ثم المصدر الذي استقى منه هذا الحكم، وإن كان مجموعة المكتب الفني، فيذكر سنة المكتب الفني، ورقم الصفحة، ورقم الحكم في المجموعة إن أمكن. وإن كان المصدر غير مجموعة المكتب الفني للمحكمة العليا، فيجب ذكره على نحو ما تقدم عند ذكر بيانات "المرجع القانوني".
        ويراعى عن الاستشهاد بتلك الأحكام أن تكون منشورة، ويفضل أن تكون حديثة، مع التنبه إلى أن بعض الأحكام القديمة قد صدرت قبل تعديل القانون المستند إليه في الدعوى. ويراعى عدم تعديل صياغة المبدأ القانوني المنشور عن الصيغة المنشور بها إلا لحاجة، كأن يكون يتناول مسائل متعددة والدفاع يستلزم الاستناد إلى مسألة واحدة منها، أو ما شابه ذلك. وإذا كان هناك أكثر من حكم يتناول أكثر من جانب من جوانب الموضوع الذي تتناوله مذكرة الدفاع فيجدر ذكرها جميعاً للتدليل صحة موقف الدفاع من جميع الجوانب.
7 - التطبيق:
        وفي الختام، وقبل إبداء الطلبات في الدعوى أو مذكرة الدفاع، يتم تطبيق كل تلك القواعد القانونية سالفة الذكر على وقائع الدعوى كما تم سردها في البداية، لاستخلاص النتيجة النهائية بقانونية وأحقية صاحب المصلحة في طلباته في دعواه أو مذكرة دفاعه.
8 - الطلبات:
        "ثالثاً- الطلبات": ويراعى أن تبدى الطلبات الختامية على وجه جازم يقرع سمع محكمة الموضوع. فمن المُقرر في قضاء النقض أن: "الطلب القضائى الذي تلتزم المحكمة بالرد عليه هو الذي يقدمه إليها الخصم في صيغة صريحة جازمة ابتغاء صدور حكم في الدعوى لحماية حق أو مركز قانوني يدعيه قِبل خصمه". (نقض مدني في الطعن رقم 1461 لسنة 54 قضائية – جلسة 3/1/1991 مجموعة المكتب الفني – السنة 42 – صـ 113). فلا يُكتفى فقط بمجرد ذكره أو الإشارة إليه في متن المذكرة دون النص عليه في الطلبات النهائية في تلك المذكرة.
ويراعى عند ذكر الطلبات ترتيب الدفوع في مذكرة الدفاع، حيث يجب إبداء الدفوع الشكلية قبل الدفوع الموضوعية، والدفوع التي تسقط بالكلام في الموضوع قبل الدفوع المتعلقة بالنظام العام، والترتيب بين الدفوع المتعلقة بالاختصاص أو الدفوع المتعلقة بطرق رفع الدعوى – ثم الدفوع المتعلقة بالصفة – ثم الدفوع المتعلقة بالموضوع، وكذلك الدفوع المتعلقة بعدم القبول أو بسقوط الحق قبل الدفوع والطلبات المتعلقة برفض الدعوى، وهكذا دواليك.
وعند تعدد الطلبات، يذكر الطلب الأول "بصفة أصلية"، ثم يذكر الطلب الثاني "بصفة احتياطية"، ثم يذكر باقي الطلبات (على الترتيب سالف الذكر) "على سبيل الاحتياط الكلي".
ويتم الاحتياط والتحفظ في نهاية المذكرة بعبارة: مع حفظ كافة حقوق "الموكل" الأخرى، أياً ما كانت،،،
        مثال:

ثالثاً- الطلبات

لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة من أسباب أصوب وأرشد، تلتمس هيئة الأوقاف المصرية الحكم لها في الدعوى الماثلة بما يلي:
بصفة أصلية: بعدم اختصاص عدالة المحكمة الموقرة محلياً بنظر الدعوى، وإحالتها بحالتها لمحكمة جنوب الجيزة الابتدائية، للاختصاص.
        وبصفة احتياطية: بعدم اختصاص عدالة المحكمة الموقرة نوعياً بنظر الدعوى.
        وعلى سبيل الاحتياط الكلي: وعلى الترتيب التالي..
1- بعدم اختصاص عدالة المحكمة الموقرة ولائياً بنظر الدعوى، وإحالتها لمحكمة القضاء الإداري بمجلس الدولة، للاختصاص.
2- بعدم قبول الدعوى.
3- برفض الدعوى.
        وفي جميع الأحوال: بإلزام المدعين بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
مع حفظ كافة حقوق الأوقاف الأخرى أياً ما كانت،،،
9 - توقيع المحامي:
        وفي الختام، يراعى تذييل المذكرة بتوقيع المحامي محرر المذكرة، مع ذكر صفة موكله في الدعوى.
        مثال:

عن المدعى عليه الثاني بصفته

أ. أشرف رشوان
..................................
المحامي بالنقض
10 - ملاحظات عامة وهامة:
1- وإذا كان في ملف الدعوى، دعوى أصلية وأخرى فرعية، أو دعويان منضمتان، وكانت الوقائع أو التأصيل القانوني والدفاع مختلف في كل منهما عن الأخرى، يفضل إفراد الدفاع لكل منهما في ذات المذكرة، فيذكر الدفاع في الدعوى الأصلية أو الضامة (من وقائع وأسانيد)، ثم يذكر الدفاع في الدعوى الفرعية أو المضمومة (من وقائع وأسانيد)، ثم في الطلبات يذكر أولاً الطلبات في الدعوى الأصلية أو الضامة، ثم ثانياً الطلبات في الدعوى الفرعية أو المضمومة. وكل ذلك عند الحاجة أو الضرورة إليه وإلا إذا كان الموضوع واحداً فيكفي دفاعاً وطلبات واحدة فيها كلها. (حسب الأحوال).
2- وفي حالة كتابة مذكرة تكميلية أو مذكرة ختامية، فيجب في مستهل الدفاع التمسك بجميع أوجه الدفاع والدفوع السابق إبداؤها من قبل. ومن ثم إضافة الجديد الذي من أجله تم تحرير المذكرة التكميلية أو الختامية.
3- والجدير بالذكر أن كل تلك القواعد ليست قوابل جامدة لا يجوز الخروج عليها، وإنما هي قابلة للتغيير والتعديل والتبديل حسب مقتضى الحال.
4- وهذه الطريقة، تصلح كأصل عام لكتابة مذكرة دفاع، أو صحيفة دعوى، أو فتوى قانونية، فقط مع تعديل الشكل في كل منهم، فالمذكرة لها الشكل السابق ذكره، والصحيفة لها ديباجة بأسماء الخصوم وعناوينهم، والفتوى لها شكل المذكرة تقريباً مع تعديل بسيط في العناوين، فبدل من بيانات المحكمة تكتب اسم الجهة المعروض عليها الفتوى، ثم الوقائع هي هي، وبدلاً من الدفاع نكتب "البحث القانوني"، وبدلاً من الطلبات نكتب "الرأي القانوني" وهو الرأي الذي انتهت إليه الفتوى بعد البحث القانوني.
5- ويراعى أن يتم قراءة ملف القضية بعقل مُتفتح وذهن متقد، وعدم التقيد بأية أوصاف أو قيود أو تكييفات يكون صاحب القضية قد أوحى بها عند حديثه عن قضيته أو حتى من زميل محام عند استلام ملف القضية منه، فلا يقيد ذهنك عند قراءة الأوراق ودراستها سوى ما يتضح لك أنت نفسك من تلك الأوراق، حتى ولو كان مخالفاً لما قد يكون قد أوصى أو أوحى به أي شخص من الغير. وكذلك يحبذ عدم التسرع بإعطاء أي مشورة بناء على محادثة صاحب المصلحة قبل قراءة الأوراق بتمعن، حتى لا تقيد نفسك – نفسياً – بما سبق أن قلته لصاحب المصلحة لكي لا تظهر أمامه بمظهر الخاطئ أو من رجع في كلامه أو من لم يكن فاهماً للموضوع. (وللأسف هذا يحدث كثيراً في الواقع العملي).
6- ويراعى وضوح الفكرة والتسلسل المنطقي – بصفة عامة – عند كتابة صحيفة الدعوى أو مذكرة الدفاع، حتى لا تبدو الأفكار فيها – عند قراءتها – مختلطة أو مرتبكة أو غامضة.
7- كما يراعى عدم الإسهاب أو الاستطراد أو الإطالة غير المفيدة (أما إذا كانت لضرورة فلا بأس)، وعدم التقعر في الكلام، أو تعمد السجع والبلاغة المتكلفة.
8- ويراعى عدم التطاول على الخصم، أو على دفاعه، أو على المحكمة (عند استئناف حكمها)، وإنما يتم التركيز على الواقعة المنتجة في الدعوى وأسانيدها القانونية، أو على الحكم المطعون فيه عند استئنافه. أما الإسفاف والبذاءة في الكتابة فلها أثر سيئ  جداً في نفسية المطلع عليها. (وهنا يكون قد خسر القاضي نفسياً وأخلاقياً قبل خسرانه الحكم). 
9- علماً بأن الإطالة التي تهدف إلى تتويه القاضي والإسفاف والهجوم الغير مبرر وبدون مسوغ قانوني إنما يدل على إفلاس المحامي فكرياً بما يوحي للقاضي بعدم أحقيته فيما يطالب به، ولا يخفى من في ذلك من بالغ الأثر السلبي على مصالح وحقوق موكله.
10-        ومن نافلة القول وجوب إتباع قواعد النحو والصرف عند الكتابة وعدم الوقوع في أخطاء نحوية فادحة وفاضحة لا تليق بخريج جامعة مثقف.
11-        مع مراعاة أصول الكتابة، وتفصيلها موجود في كتيبات إعداد رسائل الأبحاث العلمية، مثل تحري أماكن وضع النقط والفواصل والأقواس وعلامات التنصيص وترقيم الفقرات أو البنود والصفحات ...الخ.
12-        مع مراعاة قواعد تنسيق الكتابة والإخراج من حيث الشكل العام (سواء كانت بخط اليد، أو بالآلة الكاتبة، أو بالكمبيوتر)، فالشكل العام للمذكرة عنصر مهم – ولو نفسياً – في التأثير على المطلع عليها. (وذلك بالطبع إلى جانب المضمون). ومن نافلة القول وجوب إتباع قواعد النحو والصرف عند الكتابة وعدم الوقوع في أخطاء نحوية فادحة وفاضحة لا تليق بخريج جامعة مثقف.
13-        مع مراعاة أصول الكتابة، وتفصيلها موجود في كتيبات إعداد رسائل الأبحاث العلمية، مثل تحري أماكن وضع النقط والفواصل والأقواس وعلامات التنصيص وترقيم الفقرات أو البنود والصفحات ...الخ.
14-        مراعاة قواعد تنسيق الكتابة والإخراج من حيث الشكل العام (سواء كانت بخط اليد، أو بالآلة الكاتبة، أو بالكمبيوتر)، فالشكل العام للمذكرة عنصر مهم – ولو نفسياً – في التأثير على المطلع عليها. (وذلك بالطبع إلى جانب المضمون).
15-        وبعد الفراغ من كتابة المذكرة بالكامل، يفضل تركها لعدة أيام، يتم خلالها إعادة التفكير فيها ملياً، ثم إعادة قراءة ملف القضية ومذكرة الدفاع من جديد، لتدارك أي خطأ أو سهو وقع فيها ولتصحيح ما بها من أخطاء، بحيث تخرج بعد المراجعة النهائية خالية من الأخطاء بقدر الإمكان.
16-        وقبل تقديم مذكرة الدفاع للمحكمة، يحبذ الاحتفاظ بنسخة منها، سواء ورقية أو رقمية (على وسائط الحفظ الإلكتروني)، للرجوع إليها والاستعانة بها في الموضوعات المشابهة في المستقبل، لتيسير البحث والكتابة ولإضافة ما يستجد عليها بصفة دورية.
17-        ولتقوية الصياغة القانونية والأدبية يراعى:
أ‌.   كثرة القراءات القانونية المتخصصة (لا سيما في مجموعات المكتب الفني لمحكمة النقض والإدارية العليا والدستورية).
ب‌. وكذلك مذكرات كبار المحامين السابقين والحاليين ومطالعة كبرى المرافعات والقضايا في تاريخ الأدب القانوني في شتى المراجع.
ت‌. كثرة القراءات الأدبية (النثرية والشعرية).
ث‌. كثرة القراءات الثقافية العامة (في شتى الفروع لا سيما "أصول الفقه" التي تفيد في ترتيب الذهن ووضوح المنطق ومعرفة قواعد التفسير وغيرها الكثير). 
ج‌. ولكل ما تقدم، يلزم أن يكون لدى المحامي الكفء مكتبة قانونية وثقافية يعتد بها، فالكتب بمثابة معدات وأدوات حرفة المحاماة. وحتى يتم تكوين تلك المحكمة – إن لم تكن موجودة بالفعل – يتم الاستعانة بمكتبة نقابة المحامين بمقر النقابة العامة في القاهرة، أو النقابات الفرعية في المحافظات، أو مكتبة دار الكتب الجديدة على كورنيش النيل، أو الاستعارة من مكاتب الأساتذة الزملاء (المتعاونين الذين لا يبخلون بالعلم ويعلمون أن القابض على العلم كالقابض على الجمر يوم القيامة، وأن خيركم من تعلم العلم وعلمه، وأن العلم الذي ينتفع به ينفع معلمه حتى بعد وفاته).
18-        ومن المهم العمل على تنمية المهارات العقلية والعلمية بصفة دائمة، التنمية المستدامة، سواء من حيث الدراسات العليا، أو الدبلومات المختلفة سواء في الجامعة أو في النقابة العامة أو مكاتب خاصة سواء في التحكيم أو الملكية الفكرية أو خلافه، وكذلك دورات الكمبيوتر والإنترنت ومهارات الاتصال، فضلاً عن القراءة المستمرة في شتى فروع العلم، ومتابعة الجديد دائماً في التشريعات أو أحكام المحاكم العليا أو الكتب والدراسات القانونية سواء الورقية أو الرقمية أو على الإنترنت، والإلمام بكل ما هو جديد في مجال العلم القانوني بصفة عامة. وعدم الاكتفاء بما عندك من العلم والرضا به، فطالب العلم لا يشبع، ونهم العلم لا ينقطع، فلا تغتر بما عندك وتواضع لغيرك وأسعى دائماً لرفع من شأن نفسك في مجال العلم والمعلومات (بصرف النظر عن مجال المال والجاه والمنصب). علماً بأن اكتساب الخبرة القانونية والملكة القانونية وملكة البحث والكتابة لا تأتي في يوم أو في شهر أو سنه بل لا بد من وقت طويل حتى تتراكم المعرفة ويصل المرء إلى مستوى الكفاءة الحقة، فلا بد من الصبر والمثابرة والمجاهدة وحب العمل الذي تقوم به محتسباً عند الله التوفيق والأجر والثواب، مع اليقين بأن الله لا يضيع أجر من أحسن عملا، وأن الله لا يصلح عمل المفسدين (قل إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين). 
19-        الجد والاجتهاد بشكل عام واستغلال الوقت فيما ينفع وعدم إضاعة الوقت فيما لا ينفع ولا يرضي الله، (واتقوا الله ويعلمكم الله).
20-        قبل الشروع في قراءة الملف وكتابة المذكرة – لا سيما في القضايا الهامة والخطيرة – حبذا لو بدأ المحامي بالذكر والدعاء (رب أشرح لي صدري ويسر لي أمري وزدني علما) وطلب النصرة من الله، والافتقار إلى الله (سبحانك لا علم لنا إلا ما علمتنا) وعند الحاجة أداء صلاة الحاجة وطلب المعونة والتوفيق من الله، فأنصر الله على نفسك ينصرك الله على غيرك، وما النصر إلا من عند الله، والتوفيق من عند الله.
21-        وتصحيح النية، بهدف مساعدة المحتاج، وإنصاف المظلوم، وإحقاق الحقوق، ولا تكن للخائنين خصيما.
22-        والبعض يفضل التخصص في أحد مجالات القانون "كالقانون المدني" مثلاً، يركز عليه في دراساته العليا، وقراءاته، ومتابعة تشريعاته وأحكامه، واقتناء كتبه ومراجعه، وهذا التخصص والتركيز يفيد كثيراً في سرعة رفع الكفاءة في المجال القانوني المُركز عليه، وإن كان هذا لا يعني إهمال الفروع الأخرى إهمالاً تاماً وتجنبها تماماً وإنما يتم تناولها كذلك ولكن بشكل أقل كثافة وتركيزاً.
23-        مع الأخذ في الاعتبار أن الواقع العملي ينبئ عن أن هناك محامي "مذكرة" وهناك محامي "مرافعة"، ومحامي المذكرة هو من يجيد كتابة المذكرات، ومحامي المرافعة هو من يجيد فن المرافعة، فليس كل محامي بارع في الكتابة بارع في نفس الوقت في المرافعة الشفوية، كما أنه ليس كل محامي بارع في المرافعة الشفوية بارع في الكتابة، والعبرة والمناط في المفاضلة بينهما هو بما تحتاج إليه الدعوى، فالقضايا المدنية تحتاج إلى مذكرات مكتوبة أكثر من المرافعة الشفوية (حيث أن القضاة ليس لديهم متسع من الوقت لسماع مرافعة في رول جلسة لا يقل عن مائتين قضية، وحتى إذا سمعها فستتوه في غمار كثرة الدعاوى، ومن ثم فلا مناص له وللمحامي من مذكرة دفاع مكتوبة ترفق بالأوراق)، بينما الجنايات تحتاج إلى المرافعات الشفوية أكثر من المذكرات المكتوبة (حيث أن رولها قصير جداً بل في أحيان كثيرة لا يتعدى أصابع اليد الواحدة وغالباً ما يكون القاضي قد قراء ملف القضية واطلع عليه قبل انعقاد الجلسة)، وعلى كلاً فلكل من المذكرة والمرافعة مجالها، والمحامي الذكي هو الذي يختار نوعية القضايا التي تناسبه من حيث براعته في الكتابة أو في المرافعة.
وفي النهاية، فهذا مجرد اجتهاد صغير، فإن أصبت فمن عند الله وله الحمد والمنة وحده، وإن أخطأت فمن نفسي ومن الشيطان فأستغفر الله العظيم وأتوب إليه. جعلنا الله وإياكم ممن يستمعون القول فيتبعون أحسنه.
والله أعلى وأعلم،،،
وهو ولي التوفيق،،،
وفي حالة وجود أي استفسار أو تعقيب أو تعليق فلا تتردد،
حيث أسعد بكتاباتكم دائماً

أخوك

أشرف رشوان

المحامي بالنقض


الأربعاء، 2 ديسمبر 2009

بعض القواعد القانونية التى أقرتها محكمة التمييز الكويتية في خصوص أسباب إنهاء عقد المقاولة والتعويض عنه


بعض القواعد القانونية التي أقرتها محكمة التمييز الكويتية

في خصوص إنهاء عقد المقاولة والتعويض عنه

..................................

السبب الأجنبي

موجز القاعدة :
وجوب تنفيذ العقد وفق ما يقتضيه حسن النية وشرف التعامل.
- التزام المقاول هو التزام بتحقيق غاية. عدم تسليمه العمل كاملا في الزمان والمكان الواجب تسليمه فيهما يرتب مسئوليته العقدية. لرب العمل طلب التنفيذ العيني أو الفسخ مع التعويض في الحالتين إن كان له مقتضى.
- مسئولية المقاول لا ترتفع إلا بإثبات السبب الأجنبي.
تفصيل القاعدة :
يجب تنفيذ العقد طبقا لما يتضمنه من أحكام على أن تتمشى طريقة التنفيذ مع ما يقتضيه حسن النية وشرف التعامل وهو ما تقرره المادة 197 من القانون المدني وقد أتت المادة 666 من ذات القانون فطبقت هذه القاعدة بالنسبة لعقد المقاولة فأوجبت على المقاول أن ينجز العمل طبقا للشروط الواردة في عقد المقاولة وفي المدة المتفق عليها فإن لم تكن هناك شروط أو لم يتفق على مدة التزم بإنجازه وفقا للأصول المتعارف عليها وفي المدة المعقولة التي تقتضيها طبيعة العمل مع مراعاة عرف الحرفة والتزام المقاول بإنجاز العمل في المدة المتفق عليها أو في المدة المعقولة هو التزام بتحقيق غاية وليس التزاما ببذل عناية فلا يكفي لإعفاء المقاول من المسئولية عن التأخير أن يثبت أنه بذل عناية الشخص المعتاد في إنجاز العمل في الميعاد ولكنه لم يتمكن من ذلك بل يجب عليه حتى تنتفي مسئوليته أن يثبت السبب الأجنبي فإذا لم يقم المقاول بتسليم العمل كاملا في الزمان والمكان الواجب تسليمه منها فإنه يكون قد أخل بالتزامه بالتسليم الناشئ عن عقد المقاولة ويكون لرب العمل وفقا للقواعد العامة طلب التنفيذ العيني للعقد أو طلب فسخه مع التعويض في الحالتين إن كان له مقتضى.
..................................
موجز القاعدة :
وجوب تنفيذ العقد وفق ما يقتضيه حسن النية وشرف التعامل.
- التزام المقاول هو التزام بتحقيق غاية. عدم تسليمه العمل كاملا في الزمان والمكان الواجب تسليمه فيها يرتب مسئوليته العقدية. لرب العمل طلب التنفيذ العيني أو الفسخ مع التعويض في الحالتين إن كان له مقتضى. مسئولية المقاول لا ترتفع إلا بإثبات السبب الأجنبي.
تفصيل القاعدة :
يجب تنفيذ العقد طبقا لما يتضمنه من أحكام على أن تتمشى طريقة التنفيذ مع ما يقتضيه حسن النية وشرف التعامل وهو ما تقرره المادة 197 من القانون المدني وقد أتت المادة 666 من ذات القانون فطبقت هذه القاعدة بالنسبة لعقد المقاولة فأوجبت على المقاول أن ينجز العمل طبقا للشروط الواردة في عقد المقاولة وفي المدة المتفق عليها فأن لم تكن هناك شروط أو لم يتفق على مدة التزم بإنجازه وفقا للأصول المتعارف عليها وفي المدة المعقولة التي تقتضيها طبيعة العمل مع مراعاة عرف الحرفة والتزام المقاول بإنجاز العمل في المدة المتفق عليها أو في المدة المعقولة هو التزام بتحقيق غاية وليس التزاما ببذل عناية فلا يكفي لإعفاء المقاول من المسئولية عن التأخير أن يثبت أنه بذل عناية الشخص المعتاد في إنجاز العمل في الميعاد ولكنه لم يتمكن من ذلك، بل يجب عليه حتى تنتفي مسئوليته أن يثبت السبب الأجنبي فإذا لم يقم المقاول بتسليم العمل كاملا في الزمان والمكان الواجب تسليمه فيهما فانه يكون قد أخل بالتزامه بالتسليم الناشئ عن عقد المقاولة ويكون لرب العمل وفقا للقواعد العامة طلب التنفيذ العيني للعقد أو طلب فسخه مع التعويض في الحالتين أن كان له مقتضى.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 15 - رقم الصفحة 947
..................................
الظروف الاستثنائية الطارئة
التي تجعل التزام المدين مرهقاً

وتخل باقتصاديات العقد

موجز القاعدة :
ارتفاع تكاليف العمل أو انخفاضها لا أثر لها في مدى الالتزامات التي يرتبها عقد المقاولة. لا يجوز للمقاول عند ارتفاع التكاليف المطالبة بزيادة في المقابل ولا يجوز لصاحب العمل عند انخفاض التكاليف المطالبة بإنقاص المقابل. شرطه. عدم الإخلال بأحكام نظرية الظروف الطارئة.
- التزام المقاول إذا قامت عوامل أثناء تنفيذ العمل من شأنها أن تعيق التنفيذ بإخطار رب العمل فوراً وإلا كان مسئولاً عن كل ما يترتب على ذلك.
تفصيل القاعدة :
مفاد نص المادة 679 من القانون المدني وعلى ما أوردته المذكرة الإيضاحية لهذا القانون أنه لا يكون لارتفاع تكاليف العمل أو انخفاضها أثر في مدى الالتزامات التي يرتبها العقد، فلا يجوز للمقاول عند ارتفاع هذه التكاليف أن يطالب بزيادة في المقابل كما لا يجوز لصاحب العمل عند انخفاض هذه التكاليف أن يطالب بإنقاص المقابل وكل ذلك دون إخلال بإحكام نظرية الظروف الطارئة التي نصت عليها المادة 198 من ذات القانون، لما كان ذلك وكانت المستأنفة قد تمسكت بأن الخبير ما كان له أن يحتسب مقابل حفر المتر في التربة الصخرية بواقع سعر السوق طالما أن الاتفاق بين الطرفين كان على احتسابه بواقع 300 فلساً للمتر وطالما أن المستأنف عليه لم يخطرها على أثر اكتشافه وجود تربة صخرية في جزء من الأرض التي باشر العمل فيها، فيتعين احتساب السعر المتفق عليه إعمالاً لما تنص عليه المادة 665 من القانون المدني والتي مفادها أنه إذا قامت عوامل أثناء تنفيذ العمل من شأنها أن تعوق تنفيذه في أحوال ملائمة وجب على المقاول أن يخطر فوراً رب العمل بذلك وإلا كان مسئولاً عما ما يترتب على ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المستأنف عليه لم يخطر المستأنفة بوجود تربة صخرية بجزء من ارض مدرسة الفروانية بعد مباشرته العمل بها، ومن ثم يتعين احتساب سعر الحفر المتفق عليه بين الطرفين بالنسبة لحفر ذلك الجزء.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 2 - رقم الصفحة 163
..................................
موجز القاعدة :
نظرية الظروف الطارئة. شروط إعمالها. صيرورة تنفيذ التزام المدين مرهقاً بسبب الحادث الطارئ بحيث يسبب له خسارة فادحة. معيار تلك الخسارة موضوعي وليس ذاتياً.
- تقدير الخسارة. من سلطة محكمة الموضوع مادام سائغاً.
تفصيل القاعدة :
قوام نظرية الظروف الطارئة كما نشأت في مجال روابط العقود الإدارية أنه إذا طرأت أثناء تنفيذ العقد الإداري ظروف أو أحداث لم تكن متوقعة عند إبرام العقد ولا يملك المتعاقد لها دفعاً، وكان من شأنها وأن لم تجعل تنفيذ الالتزام العقدي مستحيلاً إلا أنها تجعله مرهقاً أكثر عبئاً وأكثر كلفة، فتنزل بالمتعاقد خسارة فادحة تختل معها اقتصاديات العقد اختلالاً فيكون للمتعاقد المضار أن يطلب من الطرف الآخر مشاركته بالخسارة التي تحملها، بتعويضه عنها تعويضاً جزئياً، وهو ذات المعنى الذي أخذ به المشروع في القانون المدني بالنص في المادة 198 منه على أن "إذا طرأت بعد العقد وقبل تمام تنفيذه، ظروف استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقيعها عند إبرامه، ويترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام الناشئ عنه، وأن لم يصبح مستحيلاً، صار مرهقاً للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام إلى الحد المعقول بأن يضيق من مداه أو يزيد في مقابله ..." مما مؤداه أنه يشترط لإعمال نظرية الظروف الطارئة أن يصير تنفيذه التزام المدين نتيجة الحادث الطارئ مرهقاً إرهاقاً شديداً يجاوز السعة فيلحق به خسارة فادحة تزيد فداحتها عن الخسارة العادية المألوفة في التعامل، والتي يتحملها أي متعاقد عند التنفيذ فتنقلب اقتصاديات العقد ويختل اختلالاً جسيماً فلا يكفي لأعمال هذه النظرية نقصان الربح، أو فوات الكسب، ومعياره الخسارة في هذه الحالة معيار موضوعي يتعلق بالصفقة محل التعاقد، وليس ذاتياً بالنسبة إلى شخص المدين وظروفه، كما أن تقدير مدى الخسارة على النحو المتقدم هو مما يدل يدخل في السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع بغير معقب متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها اصلها الثابت في الأوراق وتؤدي إلى ما انتهت إليه.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 1 - رقم الصفحة 163
..................................
موجز القاعدة :
نظرية الظروف الاستثنائية الطارئة. لا يقتصر إعمالها على عقود المدة فقط. سريانها على أي عقد لم يتم تنفيذه عند حدوث الظرف الطارئ. شروط إعمالها وسلطة محكمة الموضوع في تقدير فداحة الخسارة.
- سلطة القاضي في رد الالتزام المرهق إلى الحد المقبول. جوازية. مثال.
تفصيل القاعدة :
النص في المادة 198 من القانون المدني على أنه "إذ طرأت بعد العقد وقبل تمام تنفيذه ظروف استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها عند إبرامه وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام الناشئ عنه وأن لم يصبح مستحيلاً صار مرهقاً للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة، جاز للقاضي بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول بأن يضيق من مداه أو يزيد في مقابله ..." ولئن كان مفاده على ما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة إن نظرية الظروف الاستثنائية الطارئة لا يقتصر إعمالها على عقود المدة فقط بل تطبق أيضاً على أي عقد متى كان تنفيذه لم يتم عند حدوث الظرف الطارئ، كما لو كان العقد بيع لم يتم فيه سداد كامل الثمن ولم تتنقل ملكية المبيع إلى المشتري بالتسجيل كما هو الحال في الدعوى إلا أنه يشترط لأعمال هذه النظرية حدوث خسارة فادحة للمتعاقد تخرج عن الحد المألوف في التعامل ويكون من شأنها الإخلال باقتصاديات العقد إخلالا جسمياً، وتقدير جسامتها من قبيل فهم الواقع الذي تستقل به محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة، لما كان ذلك من المقرر أن سلطة القاضي في رد الالتزام المرهق إلى الحد المقبول وفقاً لتلك النظرية وعلى ما هو مبين من صريح النص سلطة جوازية يستعملها حسبما يبين له من ظروف الدعوى ووقائعها، وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى عدم أعمال نظرية الظروف الاستثنائية على التزامات الطاعنة في العقد موضوع الدعوى مستنداً في ذلك من بين ما أستند إليه إلى ما جاء بأسبابه من قوله "أنه وأن كانت العقارات الاستثمارية أثناء الاحتلال لم يكن لها سعراً في السوق لتوقف النشاط الاقتصادي وقتئذ، إلا أنه وقد تم بفضل الله تحرير البلاد وعادت الحياة الطبيعية إليها وعادت حركة بيع وشراء العقارات واستثمارها واستغلالها فلم يعد ثمة مجال لأعمال هذه النظرية وكان هذا الذي قرره الحكم وخلص منه في حدود سلطته التقديرية إلى عد توافرها موجب تطبيق أحكام النظرية على واقعة الدعوى، دعامة تكفي وحدها لحمل قضائه في هذا الخصوص، فإنه لا يعيبه من بعد ما وقع فيه من خطا في القانون بما قرره من خروج العقد موضوع الدعوى  من مجال تطبيق حكم المادة 198 من القانون المدني، مادام أن هذا الخطأ لم يؤثر في النتيجة التي انتهى إليها، لما هو مقرر من أن لمحكمة التمييز أن تصحح أسباب الحكم المطعون فيه بغير أن تميزه متى كان سليماً في نتيجته.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 3 - رقم الصفحة 164
..................................
موجز القاعدة :
وقوع نازلة استثنائية عامة لم تكن في الحسبان ولم يكن في الوسع توقعها عند التعاقد وكان من شأنها أن أصبح تنفيذ الالتزام وأن ظل ممكناً شديد الإرهاق بالمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة. يجوز للقاضي بناء على طلب المدين وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول.
تفصيل القاعدة :
مؤدي نص المادة 198 من القانون المدني وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لهذا القانون أنه إذا حدث بعد انعقاد العقد وقبل تمام تنفيذ الالتزام الناشئ عنه أن وقعت نازلة استثنائية عامة لم تكن في الحسبان ولم يكن في الوسع توقعها عند التعاقد وكان من شأن هذه النازلة أن أصبح تنفيذ الالتزام وأن ظل ممكناً شديد الإرهاق بالمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة فإنه يجوز للقاضي بناء على طلب المدين وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 7 - رقم الصفحة 165
..................................
موجز القاعدة :
قوام نظرية الظروف الطارئة أن يجِّد أثناء تنفيذ التعاقد ظروف أو أحداث لم تكن متوقعة عند إبرامه تجعل تنفيذ التزام المدين مرهقاً إرهاقاً شديداً يجاوز السعة مما يلحق به خسارة غير مألوفة. نقصان  الربح أو فوات الكسب. لا يكفي.
- فوات الكسب أو مدى الخسارة. تقديره موضوعي.
تفصيل القاعدة :
النص في المادة 198 من القانون المدني على أن "إذا طرأت بعد العقد وقبل تمام تنفيذه ظروف استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها عند إبرامه، وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام الناشئ عنه وأن لم يصبح مستحيلاً صار مرهقاً للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة، جاز للقاضي بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين، أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول..." يدل وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة على أن قوام نظرية الظروف الطارئة أنه إذا وجدت أثناء تنفيذ العقد ظروف أو أحداث لم تكن متوقعة عند إبرام العقد، لا يملك المتعاقد لها وفقاً ومن شأنها وأن لم تجعل من تنفيذ الالتزام العقدي مستحيلاً أن تجعله أثقل عبئاً واكثر كلفة مما ينزل بالمتعاقد خسارة فادحة، يختل معها اقتصاديات العقد اختلالاً جسيماً بما يكون معه للمتعاقد المضار أن يطلب من الطرف الآخر مشاركته في الخسارة بتعويضه جزئياً مما مؤداه أنه يشترط لإعمال نظرية الظروف الطارئة أن يعيد التزام المدين نتيجة الحادث الطارئ مرهقاً إرهاقاً شديداً يجاوز السعة مما يلحق به خسارة غير مألوفة في التعامل وتقلب اقتصاديات العقد، ويختل اختلالاً جسيماً، ومن ثم فان نقصان الربح أو فوات الكسب لا يكفي لأعمال هذه النظرية، كما أن فوات الكسب ومدى الخسارة تقدره محكمة الموضوع بمعيار موضوعي يتعلق بالصفقة محل العقد دون شخص المدين وظروفه.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 8 - رقم الصفحة 166
..................................
موجز القاعدة :
نظرية الظروف الطارئة. شروط إعمالها: حدوث خسارة فادحة تحل باقتصاديات العقد وتخل به إخلالاً جسيما. تقدير الجسامة. من سلطة محكمة الموضوع.
تفصيل القاعدة :
من المقرر أن مفاد النص في المادة 198 من القانون المدني على أنه "إذ طرأت بعد العقد وقبل تنفيذه ظروف استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها عند إبرامه، وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام الناشئ عنه وأن لم يصبح مستحيلاً صار مرهقاً للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، بأن يضيق من مداه أو يزيد في مقابله، وانه يشترط لأعمال نظرية الظروف الطارئة، حدوث خسارة فادحة للمتعاقد تخرج عن الحد المألوف في التعامل ويكون من شأنها الإخلال باقتصاديات العقد إخلالاً جسيماً وتقدير جسامتها من قبيل فهم الواقع في الدعوى الذي تستقل به محكمة الموضوع بتقديره متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 9 - رقم الصفحة 166
..................................
موجز القاعدة :
الظروف الطارئة. ماهيتها. تقدير إرهاق المدين. من سلطة محكمة الموضوع. شرط ذلك.
- رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول. رخصة لمحكمة الموضوع. علة ذلك وشروطه.
تفصيل القاعدة :
مقتضى المادة 198 من القانون المدني أنه إذا حدثت ظروف طارئة غير متوقعة تتهدد المدين بخسارة فادحة بعيدة عن كل حسبان، فإنه يجوز للقاضي بناء على طلب المدين، وبعد الموازنة بين مصلحة طرفي العقد أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، بأن ينقص في مدى التزام المدين أو أن يزيد في الالتزام المقابل، وعلى النحو الذي تقتضيه العدالة ويمليه التوفيق بين مصلحة الطرفين كليهما، وتدخل القاضي في هذه الحالة رخصه من القانون يجب لاستعمالها شروط معينة أهمها شرط الإرهاق المهدد بخسارة فادحة وتقدير مدى الإرهاق الذي أصاب المدين من جراء الحادث الطارئ مما يدخل في السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع وحسبها أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة كافية لحمله، مرده الاعتبارات الموضوعية لا الظروف المتعلقة بشخص المدين.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 10 - رقم الصفحة 166
..................................
موجز القاعدة :
نظرية الظروف الطارئة. شروط إعمالها. صيرورة تنفيذ التزام المدين مرهقاً بسبب الحادث الطارئ بحيث يسبب له خسارة فادحة. معيار تلك الخسارة. موضوعي وليس ذاتياً.
- تقدير مدى الخسارة من سلطة محكمة الموضوع مادام سائغاً.
تفصيل القاعدة :
قوام نظرية الظروف الطارئة كما نشأت في مجال روابط العقود الإدارية أنه إذا طرأت أثناء تنفيذ العقد الإداري ظروف أو أحداث لم تكن متوقعة عند إبرام العقد، ولا يملك المتعاقد لها دفعا، وكان من شأنها وأن لم تجعل تنفيذ الالتزام العقدي مستحيلا إلا أنها تجعله مرهقا، أثقل عبئا وأكثر كلفه، فتنزل بالمتعاقد خسارة فادحة، تختل معها اقتصاديات العقد اختلالا جسيما، فيكون للمتعاقد الضار أن يطلب من الطرف الآخر مشاركته في هذه الخسارة التي تحملها، بتعويضه عنها تعويضا جزئيا، وهو ذات المعنى الذي أخذ به المشرع في القانون المدني بالنص في المادة 198 منه على أن "إذا طرأت بعد العقد وقبل تمام تنفيذه ظروف استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها عند إبرامه، وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام الناشئ عنه، وإن لم يصح مستحيلا، صار مرهقا للمدين، بحيث يهدده بخسارة فادحة، جاز للقاضي بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين، أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، بأن يضيق من مداه أو يزيد في مقابله.." مما مؤداه أنه يشترط لإعمال نظرية الظروف الطارئة أن يصير تنفيذ التزام المدين، نتيجة الحادث الطارئ، مرهقا إرهاقا شديدا، يجاوز السعة فيلحق به خسارة فادحة تزيد فداحتها عن الخسارة العادية المألوفة في التعامل، والتي يتحملها أي متعاقد عند التنفيذ، فتنقلب اقتصاديات العقد، وتختل اختلالا جسيما، فلا يكفي لإعمال هذه النظرية نقصان الربح أو فوات الكسب ومعيار الخسارة في هذه الحالة معيار موضوعي يتعلق بالصفقة محل التعاقد، ليس ذاتيا بالنسبة إلى شخص المدين وظروفه، كما أن تقدير مدى الخسارة على النحو المتقدم هو مما يدخل في السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع بغير معقب متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة على أسباب لها أصلها الثابت في الأوراق، وتؤدي إلى ما انتهت إليه.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 159 - رقم الصفحة 259
..................................
موجز القاعدة :
نظرية الظروف الطارئة. شرطها : وقوع نازلة استثنائية عامة لم تكن في الحسبان ولم يكن في الوسع توقعها عند التعاقد وأن يكون من شأنها أن يصبح تنفيذ الالتزام شديد الإرهاق للمدين فيهدده بخسارة فادحة. سلطة القاضي حينئذ في رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول.
تفصيل القاعدة :
النص في المادة 198 من القانون المدني على أنه إذا طرأت، بعد العقد وقبل تمام تنفيذه ظروف استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعه عند إبرامه، وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام الناشئ عنه، وأن لم يصبح مستحيلا صار مرهقا للمدين، بحيث يهدده بخسارة فادحة، جاز القاضي بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين، أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، بأن يضيق من مداه أو يزيد في مقابله ويقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك " مفاده وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون أنه إذا حدث بعد انعقاد العقد، وقبل تمام تنفيذ الالتزام الناشئ عنه، أن وقعت نازلة، استثنائية عامة لم تكن في الحسبان ولم يكن في الوسع توقعها عند التعاقد وكان من شأن هذه النازلة أن أصبح تنفيذ الالتزام. وأن ظل ممكنا - شديد الإرهاق للمدين، بحيث يهدده بخسارة فادحة فإنه لا يجوز للقاضي بناء على طلب المدين، وبعد الموازنة بين مصلحة الطرفين، أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول وللقاضي، في هذا المجال أن ينقص في مدى التزام المدين أو يزيد في الالتزام المقابل إلى النحو الذي تقتضيه العدالة ويمليه التوفيق بين مصلحة الطرفين كليها....وهو بهذه المثابة يتضمن تخفيفا من شدة القانون وصراحة أحكامه ويطبع تنفيذ العقد بطابع العدالة والرحمة والإنسانية.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 160 - رقم الصفحة 259
..................................
موجز القاعدة :
نظرية الظروف الاستثنائية الطارئة. لا يقتصر إعمالها على عقود المدة فقط.سريانها على أي عقد لم يتم تنفيذه عند حدوث الظرف الطارئ. شروط إعمالها وسلطة محكمة الموضوع في تقدير فداحة الخسارة.
- سلطة القاضي في رد الالتزام المرهق إلى الحد المقبول. جوازية. مثال.
تفصيل القاعدة :
النص في المادة 198 من القانون المدني على أنه "إذ طرأت بعد العقد وقبل تمام تنفيذه ظروف استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها عند إبرامه وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام الناشئ عنه وأن لم يصبح مستحيلا صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول بأن يضيق من مداه أو يزيد في مقابله ..." ولئن كان مفاده على ما هو مقرر في قضاء هذه المحكمة أن نظرية الظروف الاستثنائية الطارئة لا يقتصر أعمالها على عقود المدة فقط بل تطبق أيضا على أي عقد متى كان تنفيذه لم يتم عند حدوث الظرف الطارئ، كما لو كان العقد عقد بيع لم يتم فيه سداد كامل الثمن ولم تنتقل ملكية البيع إلى المشتري بالتسجيل كما هو الحال في الدعوى إلا أنه يشترط لأعمال هذه النظرية حدوث خسارة فادحة للمتعاقد تخرج عن الحد المألوف في التعامل ويكون من شأنها الإخلال باقتصاديات العقد إخلالا جسيما، وتقدير جسامتها هو من قبيل فهم الواقع الذي تستقل به محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة، لما كان ذلك وكان من المقرر أن سلطة القاضي في رد الالتزام المرهق إلى الحد المقبول وفقا لتلك النظرية وعلى ما يبين من صريح النص سلطة جوازية يستعملها أو لا يستعملها حسبما يبين له من ظروف الدعوى ووقائعها، وكان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى عدم أعمال نظرية الظروف الاستثنائية على التزامات الطاعنة في العقد موضوع الدعوى مستندا في ذلك من بين ما استند إليه إلى ما جاء بأسبابه من قوله "أنه وإن كانت العقارات الاستثمارية أثناء الاحتلال لم يكن لها سعرا في السوق لتوقف النشاط الاقتصادي وقتئذ إلا أنه وقد تم بفضل الله تحرير البلاد وعادت الحياة الطبيعية إليها وعادت حركة بيع وشراء العقارات واستثمارها واستغلالها فلم يعد ثمة مجال لأعمال هذه النظرية " وكان هذا الذي قرره الحكم وخلص منه في حدود سلطته التقديرية إلى عدم توفر موجب تطبيق أحكام تلك النظرية على واقعة الدعوى، دعامة تكفي وحدها لحمل قضائه في هذا الخصوص، فإنه لا يعيبه من بعد ما وقع فيه من خطأ في القانون بما قرره من خروج العقد موضوع الدعوى من مجال تطبيق حكم المادة 198 من القانون المدني، ما دام أن هذا الخطأ لم يؤثر في النتيجة التي انتهى إليها، لما هو مقرر من أن لمحكمة التمييز أن تصحح أسباب الحكم المطعون فيه بغير أن تميزه متى كان سليما في نتيجته.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 161 - رقم الصفحة 260
..................................
موجز القاعدة :
قوام نظرية الظروف الطارئة أن يجد أثناء تنفيذ العقد ظروف أو أحداث لم تكن متوقعة عند إبرامه تجعل تنفيذ التزام المدين مرهقاً إرهاقاً شديداً يجاوز السعة مما يلحق به خسارة غير مألوفة. نقصان الربح أو فوات الكسب. لا يكفي.
- فوات الكسب أو مدى الخسارة. تقديره موضوعي.
تفصيل القاعدة :
النص في المادة 198 من القانون المدني على أن "إذا طرأت بعد العقد وقبل تمام تنفيذه ظروف استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها عند إبرامه، وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام الناشئ عنه وأن لم يصبح مستحيلا صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة، جاز للقاضي بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول..." يدل وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة على أن قوام نظرية الظروف الطارئة أنه إذا جدت أثناء تنفيذ العقد ظروف أو أحداث لم تكن متوقعة عند إبرام العقد، ولا يملك المتعاقد لها وقفا ومن شأنها وأن لم تجعل من تنفيذ الالتزام العقدي مستحيلا أن تجعله أثقل عبئا وأكثر كلفه مما ينزل بالمتعاقد خسارة فادحة، يختل معها اقتصاديات العقد اختلالا جسيما بما يكون معه للمتعاقد المضار أن يطلب من الطرف الآخر مشاركته في هذه الخسارة بتعويضه جزئيا، مما مؤداه أنه يشترط لأعمال نظرية الظروف الطارئة أن يصير تنفيذ التزام المدين نتيجة الحادث الطارئ مرهقا إرهاقا شديدا يجاوز السعة مما يلحق به خسارة غير مألوفة في التعامل فتقلب اقتصاديات العقد وتختل اختلالا جسيما. ومن ثم فإن نقصان الربح أو فوات الكسب ومدى الخسارة تقدره محكمة الموضوع بمعيار موضوعي يتعلق بالصفقة محل العقد دون شخص المدين وظروفه.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 163 - رقم الصفحة 261
..................................
موجز القاعدة :
نظرية الظروف الطارئة. شروط إعمالها. حدوث خسارة فادحة تخل باقتصاديات العقد إخلالاً جسيماً. تقدير الجسامة. من سلطة محكمة الموضوع.
تفصيل القاعدة :
من المقرر أن مفاد النص في المادة 198 من القانون المدني على أنه "إذا طرأت بعد العقد وقبل تنفيذه ظروف استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها عند إبرامه، وترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام الناشئ عنه وإن لم يصبح مستحيلا صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة، جاز للقاضي بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، بأن يضيق من مداه أو يزيد في مقابله، أنه يشترط لإعمال نظرية الظروف الطارئة حدوث خسارة فادحة للمتعاقد تخرج عن الحد المألوف في التعامل ويكون من شأنها الإخلال باقتصاديات العقد إخلالا جسيما وتقدير جسامتها من قبيل فهم الواقع في الدعوى الذي تستقل محكمة الموضوع بتقديره متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 164 - رقم الصفحة 261
..................................
موجز القاعدة :
ارتفاع تكاليف العمل أو انخفاضها. لا أثر لها في مدى الالتزامات التي يرتبها عقد المقاولة. لا يجوز للمقاول عند ارتفاع التكاليف المطالبة بزيادة في المقابل ولا يجوز لصاحب العمل عند انخفاض التكاليف المطالبة بإنقاص المقابل. شرطه. عدم الإخلال بأحكام نظرية الظروف الطارئة.
- التزام المقاول إذا قامت عوامل أثناء تنفيذ العمل من شأنها أن تعوق التنفيذ بإخطار رب العمل فوراً وإلا كان مسئولاً. ما يترتب على ذلك.
تفصيل القاعدة :
مفاد نص المادة 679 من القانون المدني وعلى ما أوردته المذكرة الإيضاحية لهذا القانون أنه لا يكون لارتفاع تكاليف العمل أو انخفاضها أثر في مدى الالتزامات التي يرتبها العقد، فلا يجوز للمقاول عند ارتفاع هذه التكاليف أن يطالب بزيادة في المقابل كما لا يجوز لصاحب العمل عند انخفاض هذه التكاليف أن يطالب بإنقاص المقابل وكل ذلك دون إخلال بأحكام نظرية الظروف الطارئة التي نصت عليها المادة 198 من ذات القانون، لما كان ذلك وكانت المستأنفة قد تمسكت بأن الخبير ما كان له أن يحتسب مقابل حفر المتر في التربة الصخرية بواقع سعر السوق طالما أن الاتفاق بين الطرفين كان على احتسابه بواقع 300 فلسا للمتر وطالما أن المستأنف عليه لم يخطرها على أثر اكتشافه وجود تربة صخرية في جزء من الأرض التي باشر العمل فيها، فيتعين احتساب السعر المتفق عليه أعمالا لما تنص عليه المادة 665 من القانون المدني والتي مفادها أنه إذا قامت عوامل أثناء تنفيذ العمل من شأنها أن تعوق تنفيذه في أحوال ملائمة وجب على المقاول أن يخطر فورا رب العمل بذلك وإلا كان مسئولا عن كل ما يترتب على ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المستأنف عليه لم يخطر المستأنفة بوجود تربة صخرية بجزء من أرض مدرسة الفروانية بعد مباشرته العمل بها، ومن ثم يتعين احتساب سعر الحفر المتفق عليه بين الطرفين بالنسبة لحفر ذلك الجزء.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 324 - رقم الصفحة 312
..................................
موجز القاعدة :
ارتفاع تكاليف العمل أو انخفاضها. لا اثر لها في مدى الالتزامات التي يرتبها عقد المقاولة: لا يجوز للمقاول عند ارتفاع التكاليف المطالبة بزيادة في المقابل ولا يجوز لصاحب العمل عند انخفاض التكاليف المطالبة بإنقاص المقابل. شرطه. عدم الإخلال بأحكام نظرية الظروف الطارئة.
- التزام المقاول إذا قامت عوامل أثناء تنفيذ العمل من شأنها أن تعوق التنفيذ بإخطار رب العمل فورا وإلا كان مسئولا عن كل ما يترتب على ذلك.
تفصيل القاعدة :
مفاد نص المادة 679 من القانون المدني وعلى ما أوردته المذكرة الإيضاحية لهذا القانون أنه لا يكون لارتفاع تكاليف العمل أو انخفاضها اثر في مدى الالتزامات التي يرتبها العقد، فلا يجوز للمقاول عند ارتفاع هذه التكاليف أن يطالب بزيادة في المقابل كما لا يجوز لصاحب العمل عند انخفاض هذه التكاليف أن يطالب بزيادة في المقابل كما لا يجوز لصاحب العمل عند انخفاض هذه التكاليف أن يطالب بإنقاص المقابل وكل ذلك دون إخلال بأحكام نظرية الظروف الطارئة التي نصت عليها المادة 198 من ذات القانون، لما كان ذلك وكانت المستأنفة قد تمسكت بأن الخبير ما كان له أن يحتسب مقابل حفر المتر في التربة الصخرية بواقع سعر السوق طالما أن الاتفاق بين الطرفين كان على احتسابه بواقع 300 فلسا للمتر وطالما أن المستأنف عليه لم يخطرها على أثر اكتشافه وجود تربة صخرية في جزء من الأرض التي باشر العمل فيها فيتعين احتساب السعر المتفق عليه إعمالا لما تنص عليه المادة 665 من القانون المدني والتي مفادها أنه إذا قامت عوامل أثناء تنفيذ العمل من شأنها أن تعوق تنفيذه في أحوال ملائمة وجب على المقاول أن يخطر فورا رب العمل بذلك وإلا كان مسئولا عن كل ما يترتب علي ذلك وكان الثابت من الأوراق أن المستأنف عليه لم يخطر المستأنفة بوجود تربة صخرية بجزء من ارض مدرسة الفروانية بعد مباشرته العمل بها ومن ثم يتعين احتساب سعر الحفر المتفق عليه بين الطرفين بالنسبة لحفر ذلك الجزء.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 3 - رقم الصفحة 943
..................................

الأضرار غير العادية

موجز القاعدة :
الضرر غير المألوف الذي يحق للدائن التعويض عنه بسبب تأخر المدين في الوفاء. مناطه.أن يكون ضررا غير عادى وله صفة استثنائية.
تفصيل القاعدة :
مناط الضرر غير المألوف الذي يحق للدائن التعويض عنه بسبب تأخر المدين في الوفاء- وعلى ما جرت به المذكرة الإيضاحية للقانون المدني- ما يكون ضررا غير عادى وله صفه الاستثناء ولا يكفي في تحققه مجرد حرمان الدائن من استثمار ماله.
مجموعة القواعد القانونية - القسم الثالث - مجلد 2 - القاعدة رقم 48 - رقم الصفحة 1047
..................................
تقدير التعويضات
موجز القاعدة :
قضاء الحكم بتعويض إجمالي عن عدة أمور متى ناقش كل منها على حدة وبيّن أحقية الطالب فيه ولم يكن في القانون نص يلزم بإتباع معايير أو طرق معينة في خصوصه. لا عيب.
تفصيل القاعدة :
من المقرر أن التعويض متى قامت أسبابه ولم يكن في القانون نص يلزم باتباع معايير أو طرق معينة في خصوصه هو من سلطة محكمة الموضوع دون معقب عليه، ولا يعيب الحكم قضاؤه بتعويض إجمالي عن عدة أمور متى كان قد ناقش كل منها على حدة وبين أحقية الطالب فيه.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 414 - رقم الصفحة 759
..................................
موجز القاعدة :
القاضي غير ملزم بإتباع معايير معينة بخصوص التعويض المتروك تقديره له. جواز تقدير التعويض الجابر للضرر عن إصابات المضرور جملة.
تفصيل القاعدة :
من المقرر أنه حيث يكون التعويض عن إصابات المضرور متروكا لتقدير القاضي، أي حكومة عدل، فليس في القانون ما يلزم القاضي باتباع معايير أو طرق معينة في خصومة أو تقدير تعويض مستقل عن كل إصابة على حدة، وبذلك يجوز له أن يقدر التعويض الجابر للضرر الناجم عنها جملة، وكانت إصابة فخذ الطاعن الموضحة بسبب النعي وفقد جزء منفعتها ليس مما يدفع أيهما دية أو أرش مقدر وتقديرا الضرر عنها متروك لتقدير القاضي.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 409 - رقم الصفحة 757
..................................
موجز القاعدة :
تقدير التعويض. من سلطة محكمة الموضوع ما دام قائما على أسباب سائغة تبرره.
تفصيل القاعدة :
من المقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة، أن تقدير قيمة التعويض هو من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع بغير معقب عليه ما دام تقديره قائما على أسباب سائغة تبرره.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 217 - رقم الصفحة 907
..................................
موجز القاعدة :
تقدير التعويض الجابر للضرر. من سلطة محكمة الموضوع متى كان لا يوجد نص ملزم باتباع معايير وطرق معينة في خصوصه. مثال: رجوع رب العمل عن عقد المقاولة تعويض المقاول. مصدره القانون.
تفصيل القاعدة :
إذ كان من المقرر أن التعويض متى قامت أسبابه ولم يكن في القانون نص ملزم باتباع معايير أو طرق معينه في خصوصه هو من سلطة قاضي الموضوع دون معقب على فيه وكان النص في المادة 688 من القانون الذى على أنه "1- لرب العمل أن ينهي المقاولة ويوقف تنفيذ العمل في أي وقت قبل إتمامه على أن يعوض المقاول عن جميع ما أنفقه من مصروفات وما أنجزه من أعمال وما كان يستطيع كسبه لو أنه أتم العمل. 2- على أنه يجوز للمحكمة أن تخفض التعويض المستحق عما فات المقاول من كسب إذا كانت الظروف تجعل هذا التخفيض عادلا" مؤداه أن المشرع أجاز لرب العمل أن يرجع في العقد ويتحلل من المقاولة على أن يعوض المقاول عن جميع ما أنفقه من مصروفات وما نجزه من أعمال وما كان يستطيع كسبه لو أنه أتم العمل والتزام رب العمل بهذا التعويض مصدره القانون لا عقد العمل.
مجموعة القواعد القانونية - القسم 3 - رقم المجلد 3 - رقم القاعدة 219 - رقم الصفحة 907
..................................

تم بحمد الله وعونه

أشرف رشوان

المحامي بالنقض


استشارات قانونية مجانية - الاسم الشخصي والعلامة التجارية


استفسارات قانونية مجانية
س: هل يصح استخدام اسم أحد الأشخاص كعلامة أو سمة تجارية؟
     وما هي الحماية القانونية التي ينظمها القانون للعلامة التجارية؟
ج: ونفيدكم بأنه: يصح أن تكون العلامة التجارية اسم من الأسماء، ولكن القانون يشترط هنا أن يكتب هذا الاسم بشكل مميز، بحيث يصبح هذا الاسم بهذا الشكل علامة تجارية يحميها القانون. فيُشترط لإمكان اتخاذ الاسم كعلامة تجارية أن يتخذ شكلاً مميزاً كأن يوضع في دائرة أو مربع أو أن يكتب بحروف خاصة أو أن ينشأ عن تركيب الحروف في شكل خاص أو أن تكون الحروف بألوان مختلفة، ولا يحمي القانون في هذا المجال إلا الشكل الذي يتخذه الاسم لا الاسم ذاته. والمادة 63 من قانون رقم 82 لسنة 2002 بشأن حماية الملكية الفكرية اعتبرت الأسماء المتخذة شكلاً مميزاً من أول وأهم العلامات التجارية حيث نصت على أن: "العلامة التجارية هي كل ما يُميز مُنتجاً سلعة كان أو خدمة غيره، وتشمل على وجه الخصوص الأسماء المُتخذة شكلاً مُميزاً ...".
أما الكلمات العادية عندما تدخل في علامة تجارية، فلم يشترط القانون فيها أن تتخذ شكل معين. وبالتالي فهو لا يحميها سواء اتخذت شكلاً مميزاً أم لا، طالما أن العبارة الداخلة فيها والمكونة للعلامة التجارية الجديدة لا تثير لبساً مع العلامة التجارية الموجودة بالفعل.
فكلمة "كريم" – مثلاً – كلمة عادية، ولا يشترط القانون فيها أن تتخذ شكلاً معيناً، بكتابتها بخط معين مثلاً، ويجوز استخدامها من قِبل الكافة، سواء اتخذت شكلاً معيناً أو لم تتخذه، طالما أن العلامة التجارية الداخلة فيها لا تثير لبساً مع علامة تجارية أخرى، وهذا التصرف لا يمثل اعتداء على حق أي علامة تجارية سابقة طالما لم يحدث لبس أو خلط بينهما.
أما استخدام فونط معين في كتابة كلمة كريم، فإذا كان هذا الفونط من تصميم شخص ما فهو ملك له ولا يجوز استخدام هذا الفونط (تجارياً) إلا بموافقته. أما إذا كان الفونط من الفونطات الشائعة الاستعمال في برامج الحاسب الآلي فلا مسئولية على من يستخدمه في تصميم علامة تجارية تدخل فيها كلمة كريم حتى لو كانت هذه الكلمة بهذا الفونط متخذة كعلامة تجارية لمنتج آخر طالما أن العلامة الجديدة لا تحدث لبس أو خلط بين العلامتين التجاريتين.
حيث أنه من المُقرر في قضاء النقض أنه: "تنص المادة الأولى من القانون رقم 57 لسنة 1939 على أنه "فيما يتعلق بتطبيق هذا القانون تعتبر علامات تجارية الأسماء المتخذة شكلا مميزا والإمضاءات والكلمات ..." ومفهوم هذا النص أن الشارع أباح للتاجر أو الصانع أن يتخذ من اسمه الخاص علامة لتمييز منتجاته وفى هذه الحالة يشترط أن يتخذ هذا الاسم في كتابته شكلا مميزاً، كما أباح له أيضا إذا لم يرد اتخاذ اسمه علامة أن يتخذ من أية كلمة من الكلمات علامة، ولأن الكلمة شيء غير الاسم الشخصي، اقتضى الحال أن تكون الكلمة المطلقة كعلامة تجارية متضمنة تسمية مميزة أو مبتكرة، ويتضح من ذلك أن الشارع في تعداده لما يصح اعتباره علامة تجارية ذكر الأسماء والكلمات مما يفيد أن اسم التاجر المتخذ علامة تجارية ليس في مفهوم النص مجرد كلمة من الكلمات بحيث يستغنى عن شرط اتخاذه في كتابته شكلا مميزاً، وإذن لا يكون بالحكم المطعون فيه قصورا ولا خطأ في القانون إذا لم يعتد بما أثاره الطاعن أمام محكمة الموضوع من أن لفظ (الشبراويشي) هو محض كلمة ويصح لذلك أن تكون بمجردها ودون أن تتخذ في كتابتها شكلا مميزا علامة تجارية". (نقض مدني في الطعن رقم 121 لسنة 25 قضائية – جلسة 10/12/1959 مجموعة المكتب الفني – السنة 10 – صـ 763 – فقرة 2).
كما قضت محكمة النقض بأن: "الغرض من العلامة التجارية ـــ على ما يستفاد من المادة الأولى من القانون رقم 57 لسنة 1939 ـــ هو أن تكون وسيلة لتمييز المنتجات والسلع. ويتحقق هذا الغرض بالمغايرة بين العلامات التي تستخدم في تمييز سلعة معينة بحيث يرتفع اللبس بينهما ولا يقع جمهور المستهلكين في الخلط والتضليل، ومن أجل ذلك وجب لتقدير ما إذا كان للعلامة ذاتية خاصة متميزة عن غيرها، النظر إليها في مجموعها لا إلى كل عنصر من العناصر التي تتركب منها، فالعبرة إذن ليست باحتواء العلامة على حروف أو رموز أو صور مما تحتويه علامة أخرى، وإنما العبرة هي بالصورة العامة التي تنطبع في الذهن نتيجة لتركيب هذه الحروف أو الرموز أو الصور مع بعضها وللشكل الذي تبرز به في علامة أخرى بصرف النظر عن العناصر التي تركبت منها وعما إذا كانت الواحدة منها تشترك في جزء أو أكثر مما تحتويه الأخرى، فإذا كان الحكم المطعون فيه قد جعل عماده في التقرير بوجوب تشابه بين العلامتين مجرد اشتراك بعض الحروف في الكلمة الواردة بكل منهما مما يؤدى إلى تشابه النطق بينهما في المقطع الأول من العلامة دون أن يعتد بباقي العناصر التي تتكون منها كل من العلامتين فإن الحكم يكون قد أخطأ في تطبيق القانون". (نقض مدني في الطعن رقم 160 لسنة 27 قضائية – جلسة 22/11/1962 مجموعة المكتب الفني – السنة 13 – صـ 1063 – فقرة 1).
ومن المقرر في قضاء النقض أن: "الغرض من العلامة التجارية - على ما يستفاد من المادة الأولى من القانون رقم 57 سنة 1939 - هو أن تكون وسيلة لتمييز المنتجات والسلع ويتحقق هذا الغرض بالمغايرة بين العلامات التي تستخدم في تمييز سلعة معينة بحيث يرتفع اللبس بينها ولا يقع جمهور المستهلكين في الخلط والتضليل، ومن أجل ذلك وجب لتقدير ما إذا كانت للعلامة ذاتية خاصة متميزة عن غيرها النظر إليها في مجموعها لا إلى العناصر التي تتركب منها - فالعبرة ليست باحتواء العلامة على حروف أو رموز أو صور مما تحتويه علامة أخرى -  وإنما العبرة هي بالصورة العامة التي تنطبع في الذهن نتيجة لترتيب هذه الصورة أو الرموز أو الصور مع بعضها وللشكل الذي تبرز به في علامة أو أخرى بصرف النظر عن العناصر التي تركبت منها وعما إذا كانت الواحدة منها تشترك في جزء أو أكثر مما تحتويه الأخرى". (نقض مدني في الطعن رقم 430 لسنة 25 قضائية – جلسة 28/1/1960 مجموعة المكتب الفني – السنة 11 – صـ 100 – فقرة 1. وفي الطعن رقم 45 لسنة 33 قضائية – جلسة 26/1/1967 مجموعة المكتب الفني – السنة 18 – صـ 256 – فقرة 3).
ومن المقرر في قضاء النقض أنه: "ليس الفيصل في التمييز بين علامتين باحتواء العلامة على حروف أو رموز أو صور مما تحتويه العلامة الأخرى بل العبرة بالصورة العامة التي تنطبع في الذهن نتيجة لتركيب هذه الصور أو الرموز وبالشكل الذي تبرز به في علامة أخرى بصرف النظر عن العناصر التي ركبت فيها وعما إذا كانت الواحدة فيها تشترك في جزء أو أكثر مما تحتويه الأخرى". (نقض مدني في الطعن رقم 390 لسنة 27 قضائية – جلسة 24/1/1963 مجموعة المكتب الفني – السنة 14 – صـ 180 – فقرة 5).
ومن المقرر في قضاء النقض إنه: "وإن كان مؤدى المادة الثالثة من القانون رقم 57 لسنة 1939 أنه يترتب على كسب ملكية العلامة التجارية حق خاص لصاحبها يخوله وحده استعمال العلامة ومنع الغير من استعمالها إلا أن الاعتداء على هذا الحق لا يتحقق إلا بتزوير العلامة أو تقليدها من المزاحمين لصاحبها في صناعته أو تجارته". (نقض مدني في الطعن رقم 435 لسنة 34 قضائية – جلسة 26/12/1968 مجموعة المكتب الفني – السنة 19 – صـ 1577 – فقرة 1).
ومما سبق يتضح أنه يصح أن تكون العلامة التجارية اسم من الأسماء، ولكن القانون يشترط هنا أن يكتب هذا الاسم بشكل مميز، بحيث يصبح هذا الاسم بهذا الشكل علامة تجارية يحميها القانون. والقانون يحمي العلامة التجارية حيث يعتبرها حقاً خاصاً لصاحبها يخوله وحده استعمالها ومنع الغير من استعمالها سواء بتقليدها أو تزويرها من المزاحمين له في صناعته أو تجارته، وفي حالة مخالفة ذلك يقع المسئول عن المخالفة للعقوبات المنصوص عليها في قانون حماية الملكية الفكرية المصري الجديد رقم 82 لسنة 2002 .
هذا، والله أعلى وأعلم،،،

أشرف رشوان

المحامي بالنقض