عقد مقاولة وقانون المناقصات والمزايدات

أولاً- الوقائع والموضوع:

بموجب عقد مقاولة مؤرخ في4/7/2004_م أسندت هيئة الأوقاف المصرية (إدارة الإسكان والتشييد بمنطقة أوقاف القاهرة) إلى شركة ............ للتجارة والمقاولات، عملية تسوير قطعة الأرض الفضاء الكائنة 33 حوض المطري بالشرابية بالقاهرة والتابعة لجهة وقف/ إبراهيم الكلشني (وكذا الأعمال المُحددة بالمُقايسة المُعدة من قِبل شركة المقاولات المذكورة، وفقاً لما نص عليه عقد المقاولة).

وقد تم الاتفاق بين الطرفين في عقد المقاولة المذكور على أن تكون الأعمال التي يسندها رب العمل (هيئة الأوقاف) إلى شركة المقاولات (شركة .............. ) بموجب أمر شغل صادر من هيئة الأوقاف إلى شركة المقاولات محدد به المدة الزمنية لتنفيذ الأعمال حسب الشروط العامة المحددة بالمقايسة.

كما نص البند الرابع من عقد المقاولة المذكور على أن تلتزم شركة المقاولات بتنفيذ كافة الأعمال المسندة إليها في الموعد المحدد بأمر الشغل الصادر إليها، وذلك طبقاً لأصول الصناعة والمواصفات الفنية الهندسية بجميع البنود الموضحة بمقايسة الأعمال.

ونص البند الخامس من عقد المقاولة المذكور على خضوع عقد المقاولة هذا لجميع أحكام قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 ولائحته التنفيذية.

ونص البند السادس من عقد المقاولة المذكور على أن تقوم شركة المقاولات باستخراج التراخيص اللازمة من الأحياء المختصة، وكذلك تقديم الشهادات التي تلزم لاستخراج الرخصة (سواء شهادات مهندس استشاري أو نقابي) إذا لزم الأمر.

ونص البند الثامن في فقرته الثانية على أن كراسة الشروط العامة الخاصة بهيئة الأوقاف، والمواصفات الخاصة المرفقة بالمقايسة، تعتبر جزء لا يتجزأ من بنود هذا العقد.

وبناء على هذا العقد، وفي تاريخ 5/7/2004 صدر أمر التشغيل من هيئة الأوقاف لشركة المقاولات لإجراء الأعمال المطلوبة على مقتضى مقايسة الأعمال، وقيمة تكاليف العملية كما وردت بأم التشغيل هي: 23099.50_جم (ثلاثة وعشرون ألف وتسعة وتسعون جنيهاً وخمسون قرشاً)، وتقرر أن تكون بداية تلك الأعمال في تاريخ 19/7/2004 وهو تاريخ تسليم الموقع لشركة المقاولات، وعلى أن يكون الميعاد المحدد لإتمامها شهرين من تاريخ بدء الأعمال (في 19/7/2004) أي أن ميعاد التنفيذ ينتهي في 19/9/2004.

وقد نص البند ثالثاً في أمر التشغيل على أنه إذا اتضح لشركة المقاولات أن الميعاد المحدد لإتمام الأعمال غير كاف لإنهاء الأعمال فعليها أن تتقدم كتابة إلى هيئة الأوقاف (منطقة أوقاف القاهرة) بما يفيد ذلك في ظرف خمسة أيام من تاريخ صدور أمر التشغيل إليها حسب الشروط.

وقد استلم ممثل شركة المقاولات أمر التشغيل هذا ووقع بإمضائه تحت عبارة: "استلمت وسأقوم بعمل اللازم".

وتسهيلاً من جانب الهيئة لمأمورية شركة المقاولات لإنجاز العمل المكلفة به خلال الأجل المحدد أرسلت خطاباً إلى حي الشرابية (الإدارة العامة للإسكان بالحي) لتسهيل مهمة شركة المقاولات في استخراج التراخيص والتصاريح اللازمة لعمل سور حول قطعة الأرض الفضاء. وتم تسليم أصل هذا الخطاب لشركة المقاولات ومرفقاً به حجة الوقف التابعة له قطعة الأرض وكذلك رسم تنفيذي لقطاع السور وأيضاً رسم عام للموقع فضلاً عن استمارة تكاليف ومقايسة الأعمال، وقد وقع الممثل القانوني لشركة المقاولات باستلام أصل ذلك الخطاب ومرفقاته في تاريخ 13/7/2004. وبذلك تكون هيئة الأوقاف المصرية قد قامت من جانبها بكل ما يلزم لتسهيل قيام شركة المقاولات بتنفيذ العملية الموكولة إليها في خلال الميعاد المحدد.

إلا أن شركة المقاولات قد تقاعست عن الوفاء بالتزاماتها الناشئة عن عقد المقاولة سالف الذكر، وطبقاً لما تم الاتفاق عليه في ذلك العقد وأمر التشغيل ومقايسة الأعمال، ولم تقم بالأعمال المطلوبة منها في خلال الموعد المحدد في أمر التشغيل (وهو شهرين من تاريخ 19/7/2004 – أي أن الموعد النهائي لتنفيذ العملية هو 19/9/2004).

مما حدا بالإدارة الهندسية بهيئة الأوقاف إلى إنذارها ثلاث مرات: بالإنذار الأول المؤرخ في 6/3/2006 والإنذار الثاني المؤرخ في 14/3/2006 والإنذار الثالث المؤرخ في 22/3/2006 تنبه على شركة المقاولات المعلن إليها بضرورة الانتهاء من هذه العملية وإلا ستلجأ الهيئة إلى إعادة الإشهار عن تلك العملية أي إسناد تنفيذها لشركة أخرى على حساب الشركة المتعاقدة.

ومع ذلك لم تحرك شركة المقاولات ساكناً. ومن ثم صدرت فتوى الشئون القانونية بمنطقة أوقاف القاهرة رقم 110 حصر عام 116 لسنة 2006، وقد انتهت تلك الفتوى إلى ما يلي: "

1- إحالة الموضوع إلى الإدارة العامة للقضايا وتنفيذ الأحكام لإنذار الشركة (شركة المقاولات) على يد محضر بتنفيذ العملية المنوطة بها وإلا سيتم تحميلها بكافة المسئولية مع اتخاذ اللازم قانوناً نحو رفع دعاوى قضائية تحافظ على حقوق الهيئة ولإدارة القضايا إبداء ما تراه مناسباً في هذا الشأن من تكييف قانوني صحيح حفاظاً على حقوق الهيئة.

2- تكليف منطقة أوقاف القاهرة بإمداد الإدارة العامة للقضايا وتنفيذ الأحكام بكافة المعلومات والمستندات المتعلقة بالموضوع عاليه".

وقد اعتمد السيد المهندس/ رئيس مجلس إدارة الهيئة تلك الفتوى في غضون شهر سبتمبر 2006. ومن ثم أرسلت الأوراق إلى الإدارة العامة للقضايا وتنفيذ الأحكام وأفرد لها ملف قيد بسجلات تحت الرفع بتلك الإدارة برقم 141 لسنة 2006 (باسم/ شركة ............... للمقاولات – بشأن/ قطعة الأرض الكائنة 33 حوض المطري وقف الكلبشي بالشرابية).

وتنفيذا لتلك الفتوى حاولت إدارة القضايا إنذار شركة المقاولات عدة مرات في تواريخ متعاقبة إلا أن تلك المحاولات بآت بالفشل حيث كانت تلك الإنذارات تعود بدون إعلان وبإجابة من المحضر بعدم الاستدلال على تلك الشركة في العنوان الثابت بعقد المقاولة، وذلك نتيجة لتواطؤ وغش شركة المقاولات، ونذكر من تلك الإعلانات على سبيل المثال: الإعلان رقم 691 محضري الدقي المؤرخ 10/1/2007، والإعلان رقم 7666 محضري العجوزة المؤرخ 25/2/2007، والإعلان رقم 16448 محضري الدقي المؤرخ 30/4/2007، والإعلان رقم 38601 محضري العجوزة المؤرخ 15/11/2007، والإعلان رقم 24315 محضري الدقي المؤرخ 6/12/2007، والإعلان رقم 10347 محضري بندر إمبابة المؤرخ 7/5/2008. مما حدا بإدارة القضايا إلى طلب عمل التحريات اللازمة عن مقر شركة المقاولات حتى يتسنى لها إعلانها قانوناً.

ومما يفيد تواطؤ وسوء نية شركة المقاولات حتى تعود إنذارات الهيئة بدون إعلان وبإجابات مختلفة ومتكررة، أنها علمت بمضمون تلك الإنذارات، ثم قامت بتوجيه إنذار رداً على مضمونها إلى هيئة الأوقاف، وذلك بموجب الإنذار الموجه من الشركة والمعلن للهيئة في تاريخ 9/6/2008 تتنصل فيه الشركة من المسئولية عن التأخير في تنفيذ عقد المقاولة وتنحي باللائمة على الهيئة لتقاعسها في موافاة الشركة بالمستندات اللازمة لاستخراج رخص البناء المتفق عليه في عقد المقاولة، وللإفادة بأن الشركة لن تنفيذ عقد المقاولة وإذا رغبت الهيئة في تنفيذه فسيكون ذلك على حساب الهيئة نظراً لتغير الأوضاع والأسعار (بعد مرور حوالي أربع سنوات من التاريخ المحدد لتنفيذ عقد المقاولة).

وأخيراً، قامت أقلام المحضرين بالمحاكم المختصة بإعلان إنذار هيئة الأوقاف لشركة المقاولات (ولم تعيده بإجابة كما كانت تفعل في كل مرة قبل ذلك)، حيث تم الإعلان رقم بالإنذار رقم 17370 محضري بندر إمبابة المؤرخ 14/8/2008 والمعلن والمنفذ في تاريخ 21/8/2008 وفيه نبهت الهيئة على شركة المقاولات بضرورة تنفيذ التزاماتها الناشئة عن عقد المقاولة وإلا تم فسخه وتحميل الشركة المعلن إليها بكافة المسئوليات المدنية والجنائية عن عدم التنفيذ مع قيام الهيئة باتخاذ كافة الإجراءات المترتبة على ذلك. ومع ذلك لم تحرك الشركة المعلن إليها ساكناً وكأن الأمر لا يعنيها على الإطلاق.

وعندئذ قامت إدارة القضايا ببحث الجزئية الثانية من فتوى الشئون القانونية بمنطقة أوقاف القاهرة والخاصة باتخاذ اللازم قانوناً نحو رفع دعاوى قضائية وفق التكييف القانوني الصحيح حسبما تراه إدارة القضايا وذلك حفاظاً على حقوق الهيئة. ومن ثم تم عمل البحث الماثل.

ثانياً- البحث القانوني:

بداية تجدر الإشارة إلى أنه من المُقرر في قضاء المحكمة الإدارية العليا أن: "مدة التنفيذ لا تبدأ إلا من تاريخ تسليم الموقع - يشترط أن يتم تسليم الموقع خالياً من الموانع صالحاً للبدء في تنفيذ الأعمال المتعاقد عليها دون أي عائق أو مانع - المانع قد يكون ماديا وقد يكون قانونياً كما في الحالات التي تشترط فيها القوانين واللوائح استخراج تصاريح أو موافقات من جهات معينة للبدء في تنفيذ الأعمال في الشوارع والطرق العامة والتي بدونها يتعرض المقاول للمساءلة القانونية - لا تبدأ مدة التنفيذ إلا من تاريخ زوال تلك الموانع بالحصول علي تلك التصاريح - الأصل أن الجهة الإدارية المتعاقدة هي الملتزمة بتسليم الموقع خالياً من الموانع إلا إذا اتفق الطرفان علي أن يلتزم بذلك المقاول - إذا خلا العقد محل النزاع من تحديد الطرف الملتزم باستخراج تلك التصاريح والموافقات القانونية فان جهة الإدارة هي الملتزمة باستخراجها، ولا تبدأ مدة التنفيذ في السريان إلا بعد تسليم تلك التصاريح للمقاول إعمالا للأصل المتقدم". (الطعن رقم 1740 لسنة 36 قضائية "إدارية عليا"– جلسة 16/7/1996 مجموعة المكتب الفني – السنة 41 – صـ 1465).

ومفاد ذلك الحكم – وبمفهوم المخالفة – أنه إذا اتفق طرفا العقد محل النزاع على تحديد الطرف الملتزم باستخراج تلك التصاريح والتراخيص والموافقات القانونية فإن هذا الطرف يلتزم باستخراجها وعلى مسئوليته هو. لما كان ذلك وكان البند السادس من عقد المقاولة محل البحث ينص على أن تلتزم (تقوم) شركة المقاولات باستخراج التراخيص اللازمة من الأحياء المختصة، وكذلك تقديم الشهادات التي تلزم لاستخراج الرخصة (سواء شهادات مهندس استشاري أو نقابي) إذا لزم الأمر. ومن ثم فتكون مسئولية استخراج تلك التراخيص وكذلك تقديم الشهادات اللازمة لاستخراجها، ثقل كاهل شركة المقاولات وليس هيئة الأوقاف، وبالتالي لا يجوز لشركة المقاولات التذرع بمزاعم عدم موافاة هيئة الأوقاف لها بالمستندات اللازمة لاستخراج تلك التراخيص، للتنصل من تنفيذ عقد المقاولة.

ولما كانت المادة 23 من قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998 تنص على أنه: "

- إذا تأخر المتعاقد في تنفيذ العقد عن الميعاد المحدد له، جاز للسلطة المختصة لدواعي المصلحة العامة إعطاء المتعاقد مهلة إضافية لإتمام التنفيذ، على أن توقع عليه غرامة عن مدة التأخير طبقاً للأسس وبالنسب وفي الحدود التي تبينها اللائحة التنفيذية، وبحيث لا يجاوز مجموع الغرامة 3% من قيمة العقد بالنسبة لشراء المنقولات وتلقي الخدمات والدراسات الاستشارية والأعمال الفنية، و 10% بالنسبة لمقاولات الأعمال والنقل.

- وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أي إجراء آخر، ويعفى المتعاقد من الغرامة، بعد أخذ رأي إدارة الفتوى المختصة بمجلس الدولة، إذا ثبت أن التأخير لأسباب خارجة عن إرادته، وللسلطة المختصة – عدا هذه الحالة – بعد أخذ رأي الإدارة المشار إليها، إعفاء المتعاقد من الغرامة إذا لم ينتج عن التأخير ضرر.

- ولا يخل توقيع الغرامة بحق الجهة الإدارية في الرجوع على المتعاقد بكامل التعويض المستحق عما أصابها من أضرار بسبب التأخير.

- وفي حالة الادعاء بإخلال الجهة الإدارية بالتزاماتها الواردة بالعقد بخطأ منها، يكون للمتعاقد الحق في اللجوء للقضاء للمطالبة بتعويضه عما يكون قد لحقه من ضرر نتيجة لذلك، ما لم يتفق الطرفان على التحكيم وفقاً للقواعد والإجراءات المنصوص عليها في قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 27 لسنة 1994 معدلاً بالقانون رقم 9 لسنة 1997".

كما تنص المادة 25 من ذات القانون على أنه: "

- يجوز للجهة الإدارية فسخ العقد أو تنفيذه على حساب المتعاقد، إذا خل بأي شرط من شروطه.

- ويكون الفسخ أو التنفيذ على حساب المتعاقد بقرار من السلطة المختصة، يعلن للمتعاقد بكتاب موصى عليه بعلم الوصول على عنوانه المبين في العقد".

كما تنص المادة 26 من ذات القانون على أنه:

"في جميع حالات فسخ العقد، وكذا في حالة تنفيذه على حساب المتعاقد، يُصبح التأمين النهائي من حق الجهة الإدارية، كما يكون لها أن تخصم ما تستحقه من غرامات وقيمة كل خسارة تلحق بها من أية مبالغ مستحقة أو تستحق للمتعاقد لديها وفي حالة عدم كفايتها تلجأ إلى خصمها من مستحقاته لدى أية جهة إدارية أخرى، أياً كان سبب الاستحقاق، دون حاجة إلى اتخاذ أية إجراءات قضائية، وذلك كله مع عدم الإخلال بحقها في الرجوع عليه بما لم تتمكن من استيفائه من حقوق بالطريق الإداري".

كما تنص المادة 80 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات الصادرة منن وزارة المالية بالقرار رقم 1367 لسنة 1998، على أنه:

"يلتزم المقاول بأن يتحرى بنفسه طبيعة الأعمال وعمل كل ما يلزم لذلك من اختبارات وغيرها للتأكد من صلاحية المواصفات والرسومات والتصميمات المعتمدة، وعليه إخطار الجهة الإدارية في الوقت المناسب بملاحظته عليها، ويكون مسئولاً تبعاً لذلك عن صحة وسلامة جميع ما ورد بها كما لو كانت مقدمة منه".

كذلك تنص المادة 83 من ذات اللائحة المذكورة على أن: "

- يلتزم المقاول بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماماً للتسليم المؤقت في المواعيد المحددة، فإذا تأخر جاز للسلطة المختصة - إذا اقتضت المصلحة العامة - إعطاءه مهلة إضافية لإتمام التعاقد على أن توقع عليه غرامة تأخير اعتباراً من بداية هذه المهلة وإلى أن يتم التسليم وذلك بواقع 1% عن كل أسبوع أو جزء منه بحيث لا يجاوز مجموع الغرامة 10% من قيمة العقد.

- وتحسب الغرامة من قيمة ختامي العملية جميعها إذا رأت الجهة الإدارية أن الجزء المتأخر يمنع الانتفاع بما تم من العمل بطريق مباشر أو غير مباشر على الوجه الأكمل في المواعيد المحددة أما إذا رأت الجهة أن الجزء المتأخر لا يسبب شيئاً من ذلك فيكون حساب الغرامة بالنسب والأوضاع السابقة من قيمة الأعمال المتأخرة فقط.

- وتوقع الغرامة بمجرد حصول التأخير دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو اتخاذ أي إجراء آخر.

- ويعفى المتعاقد من الغرامة بعد أخذ رأي إدارة الفتوى المختصة بمجلس الدولة إذا ثبت أن التأخير لأسباب خارجة عن إرادته، وللسلطة المختصة – في غير هذه الحالة – بعد أخذ رأي الإدارة المشار إليها إعفاء المتعاقد من الغرامة إذا لم ينتج عن التأخير ضرر.

- ولا يخل توقيع الغرامة بحق الجهة الإدارية في الرجوع على المتعاقد بكامل التعويض المستحق عما أصابها من أضرار بسبب التأخير".

كما تنص المادة 84 من ذات اللائحة على أنه: "

- إذا أخل المقاول بأي شرط من شروط العقد أو أهمل أو أغفل القيام بأحد التزاماته المقررة ولم يصلح أثر ذلك خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ إنذاره بكتاب موصى عليه بعلم الوصول على عنوانه المبين بالعقد بالقيام بإجراء هذا الإصلاح كان للسلطة المختصة الحق في اتخاذ أحد الإجراءين التاليين وفقاً لما تقتضيه المصلحة العامة:

أ‌. فسخ العقد.

ب‌. سحب العمل من المقاول وتنفيذه على حسابه بذات الشروط والمواصفات المعلن عنها والمتعاقد عليها وذلك بأحد طرق التعاقد المقررة بقانون تنظيم المناقصات والمزايدات والأحكام الواردة بهذه اللائحة.

- ويكون للجهة الإدارية في هذه الحالة الحق في احتجاز كل أو بعض ما يوجد بمحل العمل من منشآت مؤقتة ومبان وآلات وأدوات ومواد وخلافه دون أن تكون مسئولة قِبل المقاول أو غيره عنها وعما يصيبها من تلف أو نقص لأي سبب كان أو دفع أي أجر عنها كما يكون لها الحق في الاحتفاظ بها حتى نهاية العمل ضماناً لحقوقها ولها في سبيل ذلك أن تبيعها دون أدنى مسئولية من جراء البيع.

- على أنه في حالة فسخ العقد أو تنفيذه على حساب المقاول يصبح التأمين النهائي من حق الجهة الإدارية كما يكون لها أن تخصم ما تستحقه من غرامات وقيمة كل خسارة تلحق بها – بما في ذلك فروق الأسعار والمصاريف الإدارية – من أية مبالغ تستحق للمتعاقد لديها وفي حالة عدم كفايتها تلجأ إلى خصمها من مستحقاته لدى أي جهة إدارية أخرى أياً كان سبب الاستحقاق دون حاجة إلى اتخاذ أية إجراءات قضائية وذلك كله مع عدم الإخلال بحقها في الرجوع عليه بما لم تتمكن من استيفائه من حقوق بالطريق الإداري".

كما تنص المادة 86 من اللائحة المذكورة على أن:

"في حالة سحب العمل كله أو بعضه من المقاول يحرر كشف بالأعمال التي تمت وبالآلات والأدوات التي استحضرت والمهمات التي لم تستعمل والتي يكون قد وردها المقاول بمكان العمل ويحصل ذلك الجرد خلال شهر من تاريخ سحب العمل بمعرفة مندوب الجهة الإدارية وبحضور المقاول بعد إخطاره بكتاب موصى عليه بالحضور هو أو مندوبه. ويثبت هذا الجرد بموجب محضر يوقعه كل من مندوب الجهة الإدارية والمقاول أو من ينوب عنه فإذا لم يحضر أو لم يرسل مندوباً عنه فيجري الجرد في غيابه، وفي هذه الحالة يخطر المقاول بنتيجة الجرد فإذا لم يبد ملاحظاته خلال أسبوع من تاريخ وصوله إليه كان ذلك بمثابة إقرار منه بصحة البيانات الواردة في محضر الجرد والجهة الإدارية غير ملزمة بأخذ شيء من هذه المهمات إلا بالقدر الذي يلزم لإتمام الأعمال فقط على شرط أن تكون صالحة للاستعمال أما ما يزيد على ذلك فيكلف المقاول بنقله من محل العمل".

وهدياً بتلك النصوص القانونية سالفة الذكر يتضح أن القاعدة هي التزام المتعاقد مع الإدارة بأن يقوم بتنفيذ العقد بنفسه وفقاً للشروط التي تم الاتفاق عليها، وطبقاً للمواصفات التي حددها طرفا العقد، إلا أنه إذا أخل المتعاقد مع الإدارة بأحد هذه الشروط أو أمتنع عن تنفيذ الالتزام أو تأخر في تنفيذه جاز لجهة الإدارة في هذه الحالة اتخاذ أحد إجراءين: أولهما- فسخ العقد، وثانيهما- تنفيذ العقد تنفيذاً عينياً على حساب المتعاقد معها. فضلاً عن مصادر مبلغ التأمين النهائي وفرض غرامات التأخير عليه بالنسب التي حددتها نصوص اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات. مع حقها في التعويضات واسترداد جميع ما تكبدته من مصروفات وخسائر زيادة على قيمة العقد نتيجة لسحب العمل.

وفي حالة سحب العمل من المتعاقد المخل بالتزاماته مع الإدارة، والتنفيذ على حسابه، فقيام الإدارة بهذا الأمر يضعها في مركز "الوكيل" عن ذلك المتعاقد معها.

في هذه الحالة يجب تحرير كشف بالأعمال التي تمت وبالآلات والأدوات التي استحضرت والمهمات التي لم تستعمل والتي يكون قد وردها المقاول بمكان العمل ويحصل ذلك الجرد خلال شهر من تاريخ سحب العمل بمعرفة مندوب الجهة الإدارية وبحضور المقاول بعد إخطاره بكتاب موصى عليه بالحضور هو أو مندوبه.

ويثبت هذا الجرد بموجب محضر يوقعه كل من مندوب الجهة الإدارية والمقاول أو من ينوب عنه فإذا لم يحضر أو لم يرسل مندوباً عنه فيجري الجرد في غيابه.

وفي هذه الحالة يخطر المقاول بنتيجة الجرد فإذا لم يبد ملاحظاته خلال أسبوع من تاريخ وصوله إليه كان ذلك بمثابة إقرار منه بصحة البيانات الواردة في محضر الجرد والجهة الإدارية غير ملزمة بأخذ شيء من هذه المهمات إلا بالقدر الذي يلزم لإتمام الأعمال فقط على شرط أن تكون صالحة للاستعمال أما ما يزيد على ذلك فيكلف المقاول بنقله من محل العمل.

كما يكون للإدارة أن تخصم ما تستحقه من غرامات وقيمة كل خسارة تلحق بها – بما في ذلك فروق الأسعار والمصاريف الإدارية – من أية مبالغ تستحق للمتعاقد معها وفي حالة عدم كفايتها تلجأ إلى خصمها من مستحقاته لدى أي جهة إدارية أخرى أياً كان سبب الاستحقاق دون حاجة إلى اتخاذ أية إجراءات قضائية وذلك كله مع عدم الإخلال بحقها في الرجوع عليه بما لم تتمكن من استيفائه من حقوق بالطريق الإداري

لما كان ما تقدم، وكان من المُقرر في قضاء المحكمة الإدارية العليا أن: "سحب العمل من المقاول المقصر وسيلة الإدارة في التنفيذ العيني للعقد الإداري - الالتجاء إلى التنفيذ على الحساب لا يتضمن إنهاء العقد بالنسبة للمتعاقد معها بل يظل هذا المتعاقد مسئولا أمام الجهة الإدارية عن التنفيذ ويتم العمل لحسابه وتحت مسئوليته المالية ويتحمل الزيادة في التكاليف كتعويض للإدارة عن الأضرار التي أصابتها في هذا الخصوص - فضلاً عن حقها في توقيع غرامه التأخير والحصول على ما تكبدته من مصاريف إدارية وأية أضرار قد تصيبها من جراء ذلك ولها في سبيل اقتضاء مستحقاتها - الحق في مصادرة التأمين والحجز على مستحقاته لديها أو لدى أية جهة إدارية أخرى - حق الجهة الإدارية في سحب العمل ينشأ من مجرد تباطؤ المتعاقد معها في التنفيذ أو إخلاله بنصوص العقد ولها الحق في استعماله في الوقت الذي يتراءى لها فيه - مؤدى ذلك - لا يجوز إجبارها على الانتظار إلي حين انتهاء مدة العقد حتى تستعمل هذا الحق ما دام يبين لها أن المقال غير جاد في تنفيذ التزاماته، أو توقف عن التنفيذ - القول بغير ذلك يعطل سير المرفق العام". (الطعن رقم 8140 لسنة 44 قضائية "إدارية عليا" - جلسة 23/1/2001 مجموعة المكتب الفني - السنة 46 - صـ 593).

كما قضت المحكمة الإدارية العليا بأن: "الإجراءات التي توقعها الإدارة على المتعاقد المقصر ـ سحب الأعمال التنفيذية على الحساب ـ تكييفه - قرار سحب الأعمال وتنفيذها على حساب المقاول ليس قرارا إدارياً وإنما هو إجراء تقوم به جهة الإدارة تنفيذاً للعقد ـ مثل هذا الإجراء لا ينهى التعاقد لأنه مجرد إجراء تمهيدي يعقبه إجراء أخر هو قيام الإدارة بالعمل بنفسها والاتفاق مع مقاول أخر بالإجراءات التي حددها المشرع ـ في هذه الحالات يظل العقد الأصلي قائماً ويتم تنفيذه على حساب المتعاقد الأصلي وتحت مسئوليته". (الطعن رقم 3084 لسنة 36 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 13/12/1994 مجموعة المكتب الفني – السنة 40 – صـ 571).

وكذلك من المُقرر في قضاء المحكمة الإدارية العليا أنه: "للجهة الإدارية في حالة عدم قيام صاحب العطاء المقبول بأداء التامين النهائي في المدة المحددة خياراً بين أن تلغي العقد وتصادر التامين المؤقت أو أن تقوم بتنفيذ العقد على الحساب ويكون لها في الحالة الأخيرة أن تخصم من مستحقاته لديها أو لدى إيه جهة إدارية أخرى كل خسارة تلحقها من جراء التنفيذ على الحساب". (الطعن رقم 5964 لسنة 43 قضائية – جلسة 14/11/2000 مجموعة المكتب الفني – السنة 46 – صـ 89).

وقد قضت المحكمة الإدارية العليا بأن: "حق الإدارة في حجز المواد والآلات والمهمات المملوكة للمقاول المقصر الذي سحب منه العمل والموجودة بموقع العمل واستعمالها في إتمام العمل وإبقائها بعد ذلك ضماناً لحقوقها قِبله وبيعها استيفاء لتلك الحقوق - هذا الحق يقابله التزاماتها بإجراء جرد لتلك المواد والمهمات والآلات سواء بحضور المقاول أو في غيبته في حالة تعذر حضوره مع إخطاره بنتيجة الجرد في الحالة الأخيرة اعتبار تلك النتيجة نهائية إذا لم يعترض عليها خلال أسبوع من تاريخ وصول الإخطار إليه - حق الإدارة في حجز المواد والمهمات والآلات المملوكة للمقاول المسحوب منه العمل رهين باستيفاء حقوقها فان استوفتها تعين عليها تسليمها له كاملة أو ما تبقى منها بعد استيفاء حقها". (الطعن رقم 929 لسنة 36 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 19/11/1996 مجموعة المكتب الفني – السنة 42 – صـ 191).

وقد تواتر قضاء النقض المدني على أنه: "لجهة الإدارة المتعاقدة أن تسحب العمل من المقاول وتحتجز ما يوجد بمحل العمل من آلات وأدوات ومواد ضماناً لحقوقها قبله وأن تبيعها دون أن تسأل عن أي خسارة تلحقه من جراء ذلك البيع". (نقض مدني في الطعن رقم 441 لسنة 38 قضائية – جلسة 12/2/1974 مجموعة المكتب الفني - السنة 25 - صـ 331 - فقرة 1).

وأخيراً، فمن المُقرر في قضاء المحكمة الإدارية العليا أن: "الجزاءات التي توقع على المتعاقد المقصر ـ سحب الأعمال ـ رفض التعويض عنه. فسحب العمل من المقاول بعد تحقق شروطه ينتفي معه ركن الخطأ في جانب الإدارة ـ أثر ذلك: عدم أحقية المقاول في طلب التعويض عن سحب الأعمال منه مهما كانت الأضرار". (الطعن رقم 1326 لسنة 33 قضائية "إدارية عليا" – جلسة 24/1/1995 مجموعة المكتب الفني – السنة 40 – صـ 993).

وبتطبيق كل تلك القواعد القانونية سالفة الذكر على وقائع الملف تحت الرفع محل البحث الراهن، يتضح جلياً عدم ضرورة لجوء الجهة الإدارية إلى التقاضي لاستيفاء حقوقها، ففي حالة تقاعس المقاول أو تأخره في تنفيذ التزامه، يجوز للجهة الإدارية سحب الأعمال منه وإسنادها إلى مقاول آخر على حساب المقاول الأول المخل بالتزاماته مع الإدارة، وللجهة الإدارية استعمال هذا الحق متى شاءت وفي الوقت الذي يتراءى لها. وفي ذات الوقت مصادرة مبلغ التأمين النهائي المسدد من المقاول المخل بالتزاماته مع فرض غرامات التأخير عليه وتحصيلها من مستحقاته لدى جهة الإدارة (سواء عن ذات العقد أو عن أية عقود أخرى خلافه) أو لدى أية جهات أخرى ومهما كان سبب استحقاق المقاولات لتلك المبالغ. كل ذلك دون حاجة إلى اللجوء إلى التقاضي ورفع الدعاوى واستئناف أحكامها والإشكال في تنفيذها مما يهدر الوقت والجهد والمال، وطالما هناك طريق آخر ممهد لعلاج الموقف وتحصيل مستحقات الهيئة فمن الأفضل السير فيه بدلاً عن طريق التقاضي.

ثالثاً- الرأي:

لكل ما تقدم، أرى – لدى الموافقة:-

- عدم اللجوء إلى الطريق القضائي لمواجهة تقاعس المقاول في تنفيذ عقد المقاولة المبرم معه؛..

- وإعادة الأوراق إلى الشئون القانونية لمنطقة أوقاف القاهرة لإعادة النظر في الفتوى رقم 110 حصر عام 116 لسنة 2006 المنتهية إلى إحالة الموضوع إلى الإدارة العامة للقضايا وتنفيذ الأحكام لاتخاذ اللازم قانوناً نحو رفع دعاوى قضائية تحافظ على حقوق الهيئة ولإدارة القضايا إبداء ما تراه مناسباً في هذا الشأن من تكييف قانوني صحيح حفاظاً على حقوق الهيئة، والمعتمدة من السيد المهندس/ رئيس مجلس إدارة الهيئة تلك الفتوى في غضون شهر سبتمبر 2006.

- وبدلاً عما تقدم، أقترح أن تنتهي الفتوى مجدداً – بعد إعادة النظر فيها واعتمادها من السلطة المختصة – إلى اتخاذ الإجراءات اللازمة لسحب الأعمال من ذلك المقاول وتنفيذها بإسنادها لمقاول آخر – وفقاً للضوابط القانونية – وعلى حساب المقاول الأول المخل بالتزاماته، مع مصادرة مبلغ التأمين النهائي المدفوع من المقاول الأول المخل بالتزاماته، وكذلك توقيع غرامات التأخير عليه بالنسب المنصوص عليها في قانون المناقصات والمزايدات رقم 89 لسنة 1998، مع حقها في التعويضات واسترداد جميع ما تكبدته من مصروفات وخسائر زيادة على قيمة العقد نتيجة لسحب العمل، وخصم ما تستحقه من غرامات وقيمة كل خسارة تلحق بها – بما في ذلك فروق الأسعار والمصاريف الإدارية – من أية مبالغ تستحق للمتعاقد معها وفي حالة عدم كفايتها تلجأ إلى خصمها من مستحقاته لدى أي جهة إدارية أخرى أياً كان سبب الاستحقاق دون حاجة إلى اتخاذ أية إجراءات قضائية وذلك كله مع عدم الإخلال بحقها في الرجوع عليه بما لم تتمكن من استيفائه من حقوق بالطريق الإداري.

هذا، والله أعلى وأعلم،،،